Apelação Cível Nº 5036241-60.2015.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOEL RODRIGUES LEITE (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos:
III. DISPOSITIVO
3.1. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, com força no art. 487, I, CPC, a pretensão deduzida na inicial. CONDENO o INSS a pagar, em favor do autor, o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de reparação de danos morais. Referido valor deverá ser pago, pelo requerido, de forma corrigida (variação do IPCA-E), com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Incidirão juros moratórios, calculados de modo linear de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a data da citação, na forma do art. 405, CC c/ art. 240, CPC.
3.3. CONDENO o autor a pagar honorários sucumbenciais, em favor do INSS, cujo montante arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser atualizado pela variação do IPCA-E, com termo inicial a data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. A execução da verba permanecerá SUSPENSA enquanto subsistirem os motivos que ensejaram a concessão da assistência judiciária gratuita (art. 98, §3º, CPC). São incabíveis juros moratórios sobre aludida verba, enquanto a exigibilidade permanecer suspensa;
3.4. CONDENO o INSS ao pagamento de honorários em favor do advogado do requerente (art. 23 da lei 8906 e art. 85, CPC), cujo montante fixo em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a serem atualizado pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Depois do trânsito em julgado, incidirão juros moratórios de 0,5% ao mês, de forma linear e pro rata die.
3.5. A presente causa não se submete ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que, a condenação não ultrapassou os 500 salários mínimos - artigo 496, §3.º II, CPC.
PRI.
Em suas razões, o Instituto Nacional do Seguro Social sustentou que: (1) não se pode extrair dos fatos narrados nexo causal entre o cancelamento do benefício e os supostos danos psicológicos alegados, uma vez que as sequelas decorrentes do acidente são, evidentemente, preexistentes ao cancelamento; (2) o benefício de auxílio saúde é essencialmente temporário e passível de avalição pericial regular; (3) ainda que assim não fosse, ad argumentandum, não seria cabível a fixação de dano moral, tendo em vista que o autor não teve qualquer direito de personalidade atingido. Postulou a reforma da sentença e o julgamento de improcedência da ação.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar o(s) pedido(s) formulado(s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:
I - RELATÓRIO
Em 23 de julho de 2015, JOEL RODRIGUES LEITE ingressou com a presente demanda, sob rito comum, em face do INTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a sua condenação à reparação de danos morais que ele alegou ter suportado por conta da interrupção indevida do pagamento de benefício previdenciário.
Para tanto, em síntese, o autor sustentou que, na data de 25 de julho de 2013, ele teria sofrido um acidente de trabalho - queda de mais de 10m de altura -, restando submetido a uma cirurgia, com implante de parafusos transpendiculares, bloqueadores e hastes, por conta da frautura na coluna vertebral e fratura do platô tibial direito. O auxílio doença- nb 028664506 teria sido mantido apenas até 04 de setembro de 2014, dado que a autarquia seguritária teria reconhecido, de modo equivocado, que ele teria aptidão laborativa. Por conta disso, ele teria postulado o benefício de acidente de trabalho, perante a Vara de Acidentes do Trabalho de Curitiba, autos n. 0039255-53.2014.8.16.0001, logrando êxito na sua pretensão.
Depois de 03 meses de fruição daquele benefício, contudo, o INSS teria promovido novo cancelamento do benefício em questão, mesmo sem ter havido determinação judicial para tanto, eis que sentença de autos n. 0039255-53.2014.8.16.0001 não teria veiculado termo final para percepção do benefício. Por força desse cancelamento, com receio de ser demitido sem justa causa, ele teria sido obrigado a retornar ao trabalho, a despeito de não conseguir fazê-lo sem o comprometimento da própria saúde, passando a apresentar, por força disso, déficits neurológicos como tontura, fraqueza exacerbada, perda de memória, confusão mental com erros de percepção e dificuldades cognitivas, dores de cabeça contínuas e dificuldades de coordenação motora. Ele não poderia sequer sair sozinho de caasa, diante do risco de sofrer acidentes de toda ordem.
Em 22 de maio de 2015, ele teria sido submetido a um exame de imagem (ressonância magnética0, acusando surgimento de imagem na região encefálica, contendo densidade de líquor na fosse posterior que desloca o cerebelo inferiormente. O médido Eduardo Ungaro - CRM PR n. 24086 - teria determinado o prosseguimento da invesetigação por meio de nova ressonância do encéfalo, realizada então em 13 de junho de 2015, constatando a presença de lesão extra-axial em fossa posterior, medindo cerca de 8,2 x 4,2 x 4,7cm, conforme laudo médico. Os resultados teriam sido encaminhados para especialistas médicos, a fim de delimitar o tratamento necessárioa para a nova doença, acusando também quadro de espondilose cervical, redução da altura dos discos intervertebrais em C3-C4. Somente depois de comunicado nos autos n. 0039255-53.2014.8.16.0001 o seu quadro de saúde é que o InSS teria reativado o benefício, em data de 09 de junho de 2015.
A autarquia teria atuado com descaso e excessos, causando-lhe danos morais a serem reparados, com força no art. 37, §6º, CF/1988, fazendo jus à indenização de R$ 89.850,00. Ele clamou pela gratuidade de justiça, detalhando os demais pedidos e atribuindo à causa o valor de R$ 89.850,00, juntando documentos.
Citado, o INSS juntou sua resposta no movimento-10, argumentando ser incontroverso que o auxílio-doença teria cessado administrativamente, vindo a ser reimplantado por força de ordem judicial. Contudo, isso não ensejaria, por si, o dever de reparar os alegados danos morais, dado que isso não poderia ser prodigalizado. Teria havido exame médico, reputando que o demandante poderia voltar ao trabalho, o que se presumiu legítimo, de modo que o INSS não estaria obrigado a reparar danos.
Seguiu-se réplica do autor - movimento-13. O autor juntou documentos no evento-19. Deferi a gratuidade de justiça (movimento-21) e a realização de perícia. O laudo foi jungido no movimento-43; o autor formulou quesitos complementares e o INSS juntou cópia dos autos de processo administrativo (movimentos 55 e 60). O laudo foi complementado no movimento 67. Indeferi o pedido do autor quanto à realização de novo exame pericial (evento 83). Colhido o depoimento pessoal do autor e ouvi as testemunhas convocadas pelas partes (evento-110), ao que seguiram-se as alegações finais do autor (evento-114) e do INSS (movimento-118). Os autos vieram conclusos para sentença.
II - FUNDAMENTAÇÃO
2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:
2.1.1. Julgamento imediato do processo:
Como regra, o Poder Judiciário deve facultar a ambas as partes, observados os prazos de lei, a realização da mais ampla dilação probatória, desde que conexa com o pedido e com a causa de pedir deduzidos nos autos. Isso não significa, tanto por isso, que todo e qualquer pedido, lançado pelos contendores, deva ser automaticamente deferido. Ao contrário, as diligências destinadas a esclarecer fatos totalmente impertinentes com o thema decidendum não hão de ser realizadas, sob pena de converter o processo em um verdadeiro trabalho de Sísifo.
Como sabido, frusta probatur quod probantum non relevat. Importa dizer: não se defere a realização de diligências destinadas a demonstrar fatos insuscetíveis de influenciar o resultado da demanda. Esse é, por exemplo, o conteúdo do art. 464, §1º, do CPC. Reporto-me também ao art. 38, §2º, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo: "Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias."
Na espécie, a perícia postulada pelo autor foi empreendida no curso do feito (movimento-43), com a complementação de evento-67. O autor postulou a realização de novo exame pericial, dizendo-o inconclusivo. Indeferi o pedido no movimento-83, na medida em que, a rigor, o demandante manifestou insatisfação com as respostas ofertadas pelo expert, não sendo caso de renovação da diligência probatória, a ser avaliada em conjunto com os demais elementos de convicção apresentados pelas partes. Ademais, bem examinados os autos, vê-se que, a rigor, o INSS não chegou a impugnar a narrativa dos fatos, promovida na peça inicial, insurgindo-se, isso sim, contra as consequências perseguidas pelo demandante, sendo caso de aplicação do art. 355, I, CPC. De todo modo, foram promovidas diligências probatórias, ouvidas testemunhas e colhido o depoimento pessoal do autor, de modo que é cabível o julgamento imediato do processo.
2.1.2. Exceções ou objeções processuais:
Não foram suscitadas exceções ou objeções processuais e não vislumbro vícios no processo quanto aos temas que admitem apreciação ex officio, conforme lista do art. 485, §3º, CPC/15, razão pela qual avanço ao julgamento do mérito da pretensão deduzida na inicial.
2.2. MÉRITO:
2.2.1. Reparação de danos morais - considerações gerais:
O art. 5º, V, CF/1988, preconiza que 'é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.' Por seu turno, o art. 5º, X, dispõe que 'são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.' Segundo Ramon Daniel Pizarro, 'dano moral é uma modificação desvaliosa do espírito, no desenvolvimento da sua capacidade de entender, querer ou sentir, conseqüência de uma lesão a um interesse não patrimonial, que haverá de traduzir-se em um modo de estar diferente daquele ao que se encontrava antes do fato, como conseqüência deste e animicamente prejudicial.' (PIZARRO citado por SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 97).
Como explica o juiz Jeová Santos, 'Dano é prejuízo. É diminuição de patrimônio ou detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz; tira de nós algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos, que era nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimo ou novas incorporações, como diz Jorge Mosse Iturraspe.' (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 74).
Anote-se, pois, que nem todo dissabor é suscetível de indenização. O convívio humano é marcado por maiores ou menores conflitos; há situações que, conquanto desconfortáveis, não ensejam, só por isso, reparação (p.ex., a permanência por vários minutos em uma fila de banco, o tom ríspido com que perguntas são respondidas, sarcasmos ou irritações variadas etc.).
Melhor dizendo, 'o dano moral não deve ser confundido com os acontecimentos indesejáveis próprios da existência em sociedade, ou seja, não são quaisquer sensações desagradáveis do cotidiano, como também não são os simples aborrecimentos do dia-a-dia, que ensejam a indenização' (ARAÚJO, Mariana de Cássia. A reparabilidade do dano moral transindividual in Revista Jurídica nº 378. abril/2009, p. 85). Desse modo, 'conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflore na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Quando alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é conseqüência de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema, não existe reparação. Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade.' (SANTOS, A. J. Dano moral indenizável, p. 111).
Destaco, ademais, o seguinte excerto da obra de Jeová Santos:
'Simples desconforto não justifica a indenização (....) asseveram GABRIEL STIGLITZ e CARLOS ECHEVESTI (responsabilidad civil, p. 24 3), diferente do que ocorre com o dano material, a alteração desvaliosa o bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importância, próprio do risco cotidiano da convivência ou da atividade que o indivíduo desenvolva, nunca o configurarão (....) O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão mesmo do viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações.
O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá a indenização. O reconhecimento do dano moral exige certa envergadura.' (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4ª ed. rev. SP: RT, 2.003, p. 112 e 113).
Semelhante é a análise de Humberto Theodoro Júnior, quando afirma que 'Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência da responsabilidade civil cogitada no art. 186 do CC).' (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 44)
Com efeito, não se pode prodigalizar a condenação para pagamento de alegados danos morais. Solução diversa teria o condão apenas de diminuir a própria importância do instituto, banalizando a sua invocação. Em casos verdadeiramente graves fixam-se valores módicos de indenização, insuscetíveis, concessa venia, de realmente ressarcir o dano extrapatrimonial (p.ex., o sofrimento da mãe que perdeu um filho em acidente). Justamente por isto, deve-se empregar grande prudência do Judiciário na fixação do dever de indenizar, de modo que não se transforme em uma verdadeira responsabilização objetiva, sem previsão legal.
Reporto-me aos seguintes julgados:
'I - Como anotado em precedente(REsp 202.504-SP, DJ 1.10.2001), o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade.' STJ, REsp 338162, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18/02/2002, p. 459.
'Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado e pressuposto essencial e indispensável. ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, desde que, dela, não tenha decorrido prejuízo.' STJ, REsp 20.386, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 27/06/94, p. 16.894.
Com efeito, não se pode admitir a banalização da invocação do dano moral ao extremo de estimular o litígio no seio da sociedade, palco de constantes contratempos. Conforme ensina Sérgio Cavalieri Filho, "só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos" (Programa de Responsabilidade Civil, 3. ed., 2002, p. 89).
Nesse mesmo sentido, confira-se:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS RECEBIDAS ACUMULADAMENTE. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. O dano moral não decorre, pura e simplesmente, do desconforto, da dor, do sofrimento ou de qualquer outra perturbação de bem-estar que aflija o indivíduo em sua subjetividade. Exige, mais do que isso, projeção objetiva que se traduza, de modo concreto, em constrangimento, vexame, humilhação ou qualquer outra situação que implique a degradação do indivíduo no meio social. Ausência dessas situações na hipótese dos autos. (TRF4, AC 5000887-89.2011.404.7201, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 26/02/2014)
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. COBRANÇA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE DANO MORAL INDENIZÁVEL. 1. O disposto no art. 37, §6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros, não afasta a necessidade de demonstração da efetiva ocorrência do dano. 2. No caso em tela, os transtornos experimentados pelo apelante em decorrência do ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de valores reconhecidamente indevidos consistem em mero aborrecimento, não tendo o condão de originar dano moral passível de reparação. (TRF4, AC 5001983-72.2012.404.7115, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, juntado aos autos em 14/03/2014)
Sem dúvida que há situações extremas, em que a ocorrência do dano moral há de ser presumida, segundo regras de experiência (art. 375, CPC) - o chamado dano moral in re ipsa. De outro tanto, sempre que preenchidos os requisitos para a reparação de danos morais, a indenização deve ser arbitrada com lastro nos seguintes critérios: a) as circunstâncias e peculiaridades do caso; b) a repercussão do ato ilícito; c) a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso; d) o caráter pedagógico da indenização, a ponto de desestimular a prática de novas condutas ilícitas; e, por fim, e) a moderação/proporcionalidade, de modo a se evitar enriquecimento sem causa.
2.2.2. Considerações sobre o auxílio-doença:
O auxílio doença é benefício previdenciário previsto, quanto ao regime geral, no art. 59 da lei n. 8.213/1991: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
O segurado em gozo do auxílio-doença, insuscetível de recuperação para a sua atividade habitual, deve ser submetido ao processo de reabilitação profissional para o exercício de outraatividade, quando possível, exceto o tratamento cirúrgico e transfusão de sangue, de caráter facultativos. Segundo a súmula 25, AGU, "Será concedido o auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aqula que permita sua reabilitação para outras atividades laborais."
Anote-se, ademais, que o INSS deve conceder até mesmo de ofício o benefício, sempre que tomar conhecimento da incapacidade do segurado, na forma do art. 76, do Decreto 3.048/1999: "A previdência social deve processar de ofício o benefício, quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auxílio-doença." D'outro tanto,o auxílio-doença pode ser comum (código B 31) ou acidentário (B 91), nesse último caso, quando tenha decorrido de acidente de trabalho ou evento equiparado, com a expedição da pertinente CAT - Comunicação de Acidente do Trabalho.
O art. 78 do Decreto 3078/1999 preconizou a polêmica alta programada - COPES cobertura previdenciária estimada -, em que o INSS arbitra, desde logo, o prazo suficiente para a recuperação do segurado, segundo parecer médico, dispensando-se a realização de nova perícia. De toda sorte, o fato é que se cuida de benefício de percepção precária, eis que apenas pode ser auferido no período em que o segurado se encontra incapacidado para o exercício das ativiades laborativas habituais, podendo ser convertido em aposentadoria por invalidez (caso se constate que a inviabilidade da recuperação da capacidade laborativa, por parte do segurado, enquanto tal quadro persistir).
Segundo explicitam Daniel machado da Rocha e José Paulo Baltazar Jr., "Conquanto não haja delimitação de duração máxima do auxílio-doença, cuida-se de benefício de duração continuada concebido para existir de forma precária, naõ se prestando para ser mantido perpetuamene." (ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. 14. ed. São Paulo: Atlas. 2016. p. 423). Caso se demonstre, por conseguinte, a recuperação da capacidade profissional, por parte do segurado, o benefício há de ser cancelado, mesmo que tenha sido deferido em sentença judicial, salvo se não alterado o estado de coisas sobre o qual o julgamento foi promovido (sentença secundum eventum litis ou rebus sic standibus).
2.2.3. PROVAS APRESENTADAS PELAS PARTES:
Segundo a CAT, jungida no movimento-1, out-12, o sr. JOEL RODRIGUES LEITE sofreu um acidente de trabalho na data de 25 de julho de 2013. As testemunhas sustentaram, no movimento 110, que ele teria caído de uma altura de aproximados 10m, tendo sobrevivido por verdadeiro milagre, asserção de resto não impugnada pelo INSS. A tanto converge, ademais, o relato lançado na guia de atendimento emergencial (evento-1 pront-13, p. 17).
Atente-se para o atestado médico, emitido pelo Hospital do Trabalhador, quanto à cirurgia realizada em 2013:
(evento-1, pront-13)
Submetido à tomografia computadorizada, o laudo atestou o que segue:
Diante do aludido quadro de saúde, ele ingressou com pedido administrativo de percepção do auxílio-doença acidentário, o que restou deferido pelo INSS em data de 03 de setembro de 2013, conforme evento-1, out-7:
Ele postulou, tempos depois, a prorrogação do benefício, o que restou indeferido pelo INSS, com o argumento que segue (movimento-1, out-9):
Por conta do aludido cancelamento do benefício, o autor teria sido obrigado, então, a retornar ao trabalho, segundo alegado na inicial. O autor detalhou os fatos havidos, por época da coleta do seu depoimento pessoal (evento-110), o que restou corroborado pelas testemunhas por ele convocadas (srs. Isac Martins Ribas, José Márcio Gonçalves, Orlando Paulo e José Bonfin Pinto).
O demandante sustentou ter deflagrado, logo depois, ainda em 2004, o processo de autos n. 0039255-53.2014.8.16.001, em cujo âmbito eria sido deferida a antecipação de tutela em 24 de novembro de 2014, concedendoo aludido benefício acidentário (eveno-1, out-26, p.1). A despeito disso, o INSS teria cancelado o benefício, algum tempo depois, sem informar previamente aquele Juízo; com posterior reativação, comunicada em 09 de junho de 2015 (evento-1, out-27).
Atente-se para o conteúdo do evento-1, proc. adm 25, p. 9:
Em 22 de maio de 2015, ele foi submetido a uma nova ressonância magnética (ev. 1, outros 21), constatando-se uma imagem na região encefálica - "lesão extraaxial em fossa posterior medindo cerca de 8,2 x 4,2 x 4,7 cm" (ev. 1, outros 22). O INSS reativou, então, em 09 de junho de 2015, o benefício auxílio-doença nº 608.528.271-4.
Por outro lado, no movimento-43 juntou-se laudo pericial, elaborado sob contraditório, contendo o seguinte:
"4) Quesitos do autor:
1. O Autor possui alguma lesão ou doença? Se afirmativa a resposta, qual?
R) Sim. O autor sofreu um trauma de alta energia no dia 25/07/2013 que ocasionou fraturas graves na sua coluna dorsal e no joelho esquerdo. Foi levado imediatamente ao Hospital do Trabalhador onde foi submetido a dois procedimentos cirúrgicos para reparação dos ossos quebrados. As cirurgias atingiram seus objetivos e restauraram a funcionabilidade dos órgãos atingidos. Mesmo assim, algumas alterações ocorreram na estrutura anatômica dos ossos atingidos e persiste ainda com material cirúrgico de síntese em sua coluna dorsal e joelho esquerdo.
2. No caso de a resposta acima ser afirmativa, é possível a cura desta doença, é gradativa?
R) Como relatado na resposta anterior, as cirurgias atingiram seus objetivos e restauraram a funcionabilidade dos órgãos atingidos, restando a possibilidade de retirar o material de síntese, especialmente na coluna dorsal para finalizar o tratamento.
3. Essa lesão provoca dores?
R) O autor pode sim sofrer de dores na sua coluna dorsal ao executar trabalhos pesados, pois teve trauma de alta energia causando fraturas graves. No membro inferior direito, não apresenta sinais de sofrimento, como atrofia ou crepitação.
4. Se positivo o quesito nº 1, há impedimento para a realização de atividades habituais?
R) Devido a gravidade do trauma sofrido e a presença do material de síntese em sua coluna, o autor esta impossibilitado de trabalhos pesados, como os executados por carpinteiros da construção civil , pois podem vir a ocasionar dores.
5. Quais os outros sintomas da doença?
R) O autor não apresenta sinais físicos nem de exames de imagem que demonstrem comprometimento funcional das áreas afetadas. Quanto a dor, é um dado subjetivo neste caso, podendo estar presente em graus variados.
6. De acordo com o quesito nº 4, qual atividade poderia ser desenvolvida pelo Autor, levando em conta suas características pessoais, principalmente o fato de que todas as atividades desenvolvidas sempre relacionaram-se a serviços braçais?
R) Em relação aos traumas sofridos no acidente de 25-7-13 apresenta limitação para atividades de grande esforço físico. Está liberado para as demais atividades laborativas.
7. Havendo possibilidade do Autor desenvolver suas atividades habituais e laborativas, quais seriam elas e qual o prejuízo no tocante à re adaptação?
R) O autor, ao trabalhar como carpinteiro na construção civil, isto é, carregar sacos pesados, deslocar carrinho de mão carregado, utilizar marreta e outras ferramentas, poderia vir a sentir dores em sua coluna. Este seria o prejuízo, visto que as fraturas estão consolidadas em boa posição.
8. Havendo redução da capacidade laborativa, qual seria o seu grau?
R) Apresenta incapacidade parcial definitiva. Está apto a trabalhos que não demandem grande esforço físico.
9. O autor foi submetido a algum tipo de reabilitação? Em que consistiu tal reabilitação?
R) Sim, fez 20 sessões de fisioterapia no Hospital do Trabalhador.
10. Quais as implicações do Autor continuar laborando com as funções cardiorrespiratórias, ortopédicas e vasculares alteradas?
R) As fraturas estão consolidadas e em boa posição, porém pode vir a sentir dor incapacitante em trabalhos pesados.
11. O autor está apto para exercer atividades que exijam força, levantamento de peso com sobrecarga na coluna vertebral?
R) Não.
12. Quais os riscos à saúde do obreiro, caso retorne a exercer labor na
construção civil?
R) Exacerbação de dores nas costas.
13. A partir de qual a data pode-se observar a piora no estado de saúde
geral do obreiro?
R) Em termos ortopédicos, o autor sofreu fraturas graves que foram tratadas de forma adequada e já estão consolidadas. Ainda está em acompanhamento no Hospital do Trabalhador sem que tenha havido piora em seu estado de saúde decorrente dos traumas sofridos.
5) Procurador Federal Quesitos:
1 - Pela documentação disponibilizada nos autos, é possível estabelecer
com certeza a causa da suposta piora do quadro do autor após os cancelamentos do benefício, em 04/09/2014 e em 30/03/2015?
R) Não se pode observar piora do quadro do autor uma vez que seu exame físico não demonstra complicações decorrentes das fraturas ou do tratamento realizado.
2 - Em caso positivo, essa conclusão se baseia em exames realizados antes ou depois do cancelamento? Favor apontar quais documentos embasariam a
conclusão.
R) Vide resposta anterior.
6) Conclusão:
O autor sofreu trauma de alta energia que causou fraturas graves em seu joelho direito e na coluna dorsal. Foi operado para reparação das fraturas com sucesso. Entretanto, a sua coluna dorsal foi atingida em três níveis que tiveram que ser artrodesados, isto é, fundidos entre si. Para este fim foram utilizados hastes e parafusos. Como conseqüência o autor ficou com sua capacidade laboral comprometida parcialmente e de forma definitiva. Como seu trabalho inicial demanda grande esforço físico e muita atividade da sua coluna, fica incapacitado de retornar para esta mesma função."
O laudo foi complementado no movimento-67, como segue:
"(...) 5. O autor pode correr? Realizar flexões na coluna e joelho normalmente? Possui capacidade para se exercitar normalmente?
R) Não, existem contra-indicações médicas para determinadas atividades físicas de impacto e de movimentos forçados do tronco. Porém, outras atividades como natação, hidroginástica, hidroterapia, etc... não só estão liberadas como poderiam auxiliar o autor a preservar suas articulações.
6. Qual o grau de limitação para realizar flexões, rotações na coluna vertebral, caminhadas, corridas, ficar em pé por tempo indeterminado?
R) O principal fator determinante de suas limitações é a dor, que pode manifestar-se ao executar as atividades descritas na pergunta acima. A recomendação é que o autor não execute tais atividades de forma intempestiva.
(...)
8. Quais os riscos do Autor continuar laborando com as funções cardiorrespiratórias, ortopédicas e vasculares alteradas?
R) Da parte ortopédica deve evitar trabalhos pesados, pois corre o risco de desenvolver artrose precoce. A sua função respiratória e vascular deve ser avaliada por outros especialistas.
(...)
10. Caso o autor não tivesse retornado ao labor e preservada sua convalescência das cirurgias, seria possível considerar a hipótese de que as comorbidades poderiam ter sido evitadas?
R) O autor foi operado com sucesso e a recuperação deu-se de forma adequada. Não houveram comorbidades que pudessem ter sido evitadas. As limitações que o levam a ter incapacidade parcial e definitiva são de causa única e exclusiva do acidente sofrido e não por ter retornado ao labor.
11. É possível afirmar que o fato do autor ter sido obrigado a retornar ao canteiro de obras, sem condições físicas para desenvolver atividades específicas da função na construção civil, acarretou danos ao obreiro? Favor, justificar a resposta, especificando os danos sofridos sob o ponto de vista médico clinico geral e ortopedista (aspectos psicológicos, ortopédicos e saúde global do periciando).
R) Não, não é possível fazer tal afirmação. O autor apresenta limitação parcial em decorrência da gravidade do trauma e não pelas atividades exercidas após o tratamento e a reabilitação."
Esses são os elementos de convicção pertinentes.
2.2.4. VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO:
Como já registrei em outras sentenças, não se prode prodigalizar a responsabilização do Estado, quando em causa o indeferimento ou cancelamento de benefícios previdenciários. Afinal de contas, como cediço, é tarefa do Estado deferir e indeferir pedidos e - nesse afã - infelizmente erros são cometidos. Mas, se atua com boa-fé, sem espírito de emulação e sem efetiva incúria, não há como se tornar automático, a cada decisão administrativa reformada judicialmente, a reparação de pretensos danos morais.
Do contrário, a cada lançamento tributário anulado judicialmente, a cada pedido de passaporte indeferido e reformado pelo Poder Judiciário, a cada pedido de licença administrativa reformada etc., o Estado teria que encontrar recursos para indenizar os particulares quanto aos aventados danos morais. Dado que os recursos são obtidos junto à própria comunidade política, tese do gênero seria gravosa para a própria vida em comum. Com lógica semelhante, tampouco se pode prodigalizar a indenização de alegados danos morais, quando em causa a revisão de benefícios previdenciários, quando é sabido que fraudes são cometidas, e exige-se rigorosa cautela estatal na fiscalização de tais pagamentos, até mesmo para que não faltem recursos para pagamento de todos quanto tenham efetivo direito.
Essas premissas projetam-se, por exemplo, nos julgados abaixo transcritos, emanados do TRF4 e do TRF3:
CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. A sustação da aposentadoria por invalidez decorreu da revisão do benefício, com a realização de exame pericial pela Junta Médica do INSS, no intuito de verificar a continuidade dos requisitos para a sua manutenção. 2. Levando-se em consideração o poder de autotutela da Autarquia de rever seus próprios atos, e diante da inocorrência de qualquer ilicitude, não há que se falar em condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais. 3. Hipótese em que, ademais, não há provas específicas da ocorrência de constrangimentos, limitando-se o demandante a arguí-los de forma genérica. 4. Apelação provida. (AC 00028140920124058400, Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::08/07/2013 - Página::152.)
AGRAVO (ART. 557, § 1º, DO CPC). PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DANOS MORAIS. NÃO INCIDÊNCIA. I- Honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC. II- No tocante ao pedido de indenização por dano moral requerido pela parte autora, não constitui ato ilícito, por si sós, o indeferimento, cancelamento ou suspensão de benefício previdenciário pelo INSS, a ponto de ensejar reparação moral, uma vez que a autarquia atua no seu legítimo exercício de direito, possuindo o poder e o dever de deliberar sobre os assuntos de sua competência, sem que a negativa de pedido ou a opção por entendimento diverso do segurado acarrete em indenização por dano moral. III- O art. 557, caput, do CPC, confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, sendo que o § 1º-A, do mencionado art. 557, confere poderes para dar provimento ao recurso interposto contra o decisum que estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência das Cortes Superiores. Considerando que, no agravo, não foi apresentado nenhum fundamento apto a alterar a decisão impugnada, forçoso manter-se o posicionamento adotado, o qual se encontra em consonância com a jurisprudência dominante do C. STJ. IV- Agravo improvido.(AC 00109965020094036102, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/03/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Atente-se também para o julgado que segue adiante, da TNU:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. DANOS MORAIS “IPSO FACTO”. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de incidente de uniformização, suscitado pelo ente público, pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal que, mantendo a sentença, acolheu pretensão indenizatória contra o ato que cessou, indevidamente, o benefício de pensão por morte da parte-autora. No caso, entendeu-se que, tendo-se em vista que o benefício tem natureza alimentar e que a cessação decorreu de equívoco do INSS, por ele mesmo reconhecido, o aludido ato tem potencialidade danosa para gerar dano moral. 2. O acórdão recorrido, no ponto em que é atacado pelo presente recurso, concluiu, valendo-se da fundamentação da sentença, nos seguintes termos: A análise da documentação apresentada permite concluir que o INSS cessou o benefício de pensão por morte, titularizado pelos autores, de maneira equivocada. Ao tomar conhecimento do ocorrido, a autarquia reconheceu a ocorrência do erro e o sanou. [...] No presente caso, embora a parte autora não tenha comprovado a lesão causada em seu patrimônio moral em razão da cessação do seu benefício previdenciário, aplica-se o entendimento do STJ, no sentido de que 'não há falar em prova do dano moral, mas, apenas, do fato que lhe deu causa' (REsp 595355/MG, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 11.04.2005). Isso porque se está diante de cessação indevida, decorrente de equívoco administrativo, de benefício de natureza alimentar devido a menor, merecedor de especial proteção por parte do Estado (arts. 4º, 5º, 6º e 7º, Lei 8.069/90). É possível, neste caso específico, presumir a ocorrência do dano. Assim, a caracterização do dano moral depende apenas da verificação da existência de um fato potencialmente ensejador de um aborrecimento, humilhação ou sentimento negativo ao ofendido, prescindindo de específica comprovação da dor sofrida, uma vez que impossível a demonstração concreta de um sentimento. 3. O ente público sustenta o cabimento do pedido de uniformização, por entender que o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência da TR/BA: “A cessação indevida do benefício de pensão por morte não gera, por si só, o dever de indenizar, sendo imprescindível a demonstração dos danos morais sofridos. 3. Não tendo o autor se desincumbido do ônus de provar a ocorrência efetiva dos danos morais, incabível se torna a indenização pleiteada.” ***** Do voto do relator, colhe-se o seguinte: “Sustenta o autor, por intermédio do recurso às fls. 33/37, o cabimento da condenação do INSS em indenização por dano moral, em face da suspensão do benefício de sua aposentadoria por invalidez, sob o argumento de, estando vivo, ser declarado morto, e, em face do supracitado cancelamento, ter dependido de terceiros para se manter vivo, por culpa única e exclusiva da Autarquia. Acrescenta que na hipótese de dúvida quanto ao dano moral sofrido, teria o recorrente direito incontroverso a ser indenizado pelo INSS, com base na responsabilidade civil objetiva da Administração Pública.” (Processo n.º 200333007440062, relatora a Juíza Federal Cynthia de Araújo Lima Lopes, julgado no dia 30/08/2004) 4. A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei” (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva “divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ” (art. 14, § 4º). 5. No caso, o incidente comporta conhecimento. Do cotejo entre o acórdão recorrido e o julgado paradigma, observo que está caracterizada a divergência de entendimento quanto ao direito material posto em análise nos autos. 6. A questão jurídica posta nesta demanda é a seguinte: o cancelamento indevido do benefício de pensão por morte gera, ou não, por si só, ou seja, “ipso facto” ou “in re ipsa”, o direito à indenização por danos morais. O acórdão recorrido entende que sim, enquanto o paradigma concluiu em sentido diametralmente oposto. 7. Nos termos do art. 186, bem como do art. 927, ambos do Código Civil, a reparação de danos, morais ou materiais, via de regra, depende, entre outros, da demonstração do caráter ilícito do ato apontado como lesivo. No caso do dano moral, além de ilícito, necessário que se demonstre que o ato tem potencial para abalar os elementos integrantes da personalidade, materiais ou imateriais, como a honra, a dignidade, o bem-estar físico e psicológico (art. 5.º, V e X, da CR/88). Como os fatos da vida são complexos e variados, e as pessoas possuem sensibilidade bastante diferentes para lidar com eles, não é recomendável, em nome da previsibilidade do direito e da estabilidade das relações jurídicas, bem como em nome da busca pela objetividade e pela coerência no tratamento judicial do tema (arts. 926 e 927 do CPC/2015), que seja exigida prova, em cada caso concreto, acerca do abalo realmente experimentado por aqueles que pleiteiam esse tipo de dano. Dessa forma, adota-se a técnica de avaliar se os atos/fatos apresentados como causa de pedir possuem, ou não, à luz da experiência compartilhada pelos julgadores, passados e presentes, potencial para causar dano moral. Em suma, exige-se a demonstração do potencial lesivo, não da lesão mesma. Nos casos de demandas repetitivas, os fatos podem ser objetiva e genericamente analisados, concluindo-se se são, ou não, geradores de danos morais “ipso facto” ou “in re ipsa”. 8. Nos casos de cancelamentos indevidos de benefícios ou nos casos de não concessão de benefícios tidos, posteriormente, como devidos pelo Poder Judiciário, por exemplo, entendo que não possuem, por si só, potencial suficiente para serem considerados como causadores de danos morais. É que os entes públicos atuam sob as balizas da estrita legalidade e operam, no caso do INSS, com grande volume de atendimentos, de modo que entendo que equívocos e divergências na interpretação do fato e do direito aplicável fazem parte do próprio funcionamento estatal, de sorte que, não havendo qualquer circunstância a tornar o caso especialmente dramático, penso que não se deve considerar esses atos como geradores “ipso facto” de danos morais. 9. Em tais termos, o caso é de se dar parcial provimento ao incidente de uniformização do ente público, porém para determinar o retorno dos autos à TR de origem, a fim de que, afastada a tese constante no acórdão recorrido, seja realizada adequação do julgado.
(PEDILEF 50003043120124047214, JUIZ FEDERAL BIANOR ARRUDA BEZERRA, TNU, DOU 12/09/2017 PÁG. 49/58.)
Há situações pontuais, todavia, em que a responsabilização estatal será devida. É o que ocorre em situações de erros graves de avaliação, com submissão dos segurados a toda sorte de infortúnios, por conta de falhas no exame administrativo dos pedidos, urgindo, então, a aplicação do art. 37, §6º, Constituição.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO DOENÇA. INSS. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DOS SUCESSORES. PERÍCIA MÉDICA. NEGLIGÊNCIA. DANOS MORAIS CABÍVEIS. APELAÇÕES DESPROVIDAS. 1. A questão devolvida a esta E. Corte diz respeito a indenização por danos materiais e morais em razão de cessação indevida de benefício. 2. Inicialmente, cumpre observar que a alegação de ilegitimidade ativa suscitada pelo INSS não merece prosperar. É firme a jurisprudência desta E. Corte no sentido de que os sucessores do de cujus têm legitimidade ativa para pleitear a quitação do crédito correspondente a benefício que tenha sido requerido administrativamente em vida. Precedentes. 3. O mérito da discussão recai sobre o tema da responsabilidade civil do Estado, de modo que se fazem pertinentes algumas considerações doutrinárias e jurisprudenciais. São elementos da responsabilidade civil a ação ou omissão do agente, a culpa, o nexo causal e o dano, do qual surge o dever de indenizar. 4. No direito brasileiro, a responsabilidade civil do Estado é, em regra, objetiva, isto é, prescinde da comprovação de culpa do agente, bastando-se que se comprove o nexo causal entre a conduta do agente e o dano. Está consagrada na norma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. É patente a aplicação do instituto da responsabilidade objetiva, já que o INSS praticou uma conduta comissiva, qual seja, a cessação do benefício previdenciário. 6. É firme a orientação, extraída de julgados desta C. Turma, no sentido de que "o que gera dano indenizável, apurável em ação autônoma, é a conduta administrativa particularmente gravosa, que revele aspecto jurídico ou de fato, capaz de especialmente lesar o administrado, como no exemplo de erro grosseiro e grave, revelando prestação de serviço de tal modo deficiente e oneroso ao administrado, que descaracterize o exercício normal da função administrativa, em que é possível interpretar a legislação, em divergência com o interesse do segurado sem existir, apenas por isto, dano a ser ressarcido..." (AC 00083498220094036102, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 17/02/2012). 7. Uma vez que o ato de concessão ou indeferimento do auxílio doença previdenciário é embasado em perícia médica, é possível que haja casos em que o perito do INSS e o perito judicial deem diagnósticos diversos e, consequentemente, o segurado consiga pela via judicial a concessão do benefício negado administrativamente, o que não necessariamente enseja responsabilidade civil. Precedentes. 8. No caso em tela, porém, não se trata de mera interpretação em divergência com o interesse do segurado, mas de verdadeira negligência. Segundo consta dos autos, após a cessação do benefício nº 524.018.682.7, a segurada teve negados administrativamente um pedido de reconsideração (fls. 36), em 02/05/2009, e um novo pedido de concessão (fls. 37 e 56), em 10/10/2009. Em ambos os casos a perícia realizada pelo INSS não constatou a incapacidade para o trabalho. 9. Entretanto, a segurada faleceu em menos de dois meses do último indeferimento e da certidão de óbito (fls. 39) constou como causa mortis: "Parte I - a) falência múltiplos órgãos; b)hipoxemia; c) insuficiência respiratória; d) septicemia. Parte II - SIDA (síndrome imunodeficiência aguda); insuficiência renal aguda". 10. Isso, analisado em conjunto com a documentação médica acostada às fls. 16-36, permite concluir que a incapacidade inicial, que embasou a concessão do benefício, não desapareceu, mas, pelo contrário, se agravou, culminando com a morte da segurada. 11. Assim, presentes o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre eles, devida, a indenização pleiteada pelos autores e concedida pela Magistrada a quo. 12. Acerca da fixação da indenização por danos morais, é sabido que seu arbitramento deve obedecer a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando-se a condição econômica do ofensor e do ofendido, bem como o grau de culpa e a gravidade do dano. Nesse sentido é nítido que "na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja enriquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele que fora lesado". (REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/08/2014, DJe 05/09/2014) 13. Assim, diante do conjunto probatório dos autos, revela-se adequado o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) arbitrado pela Magistrada a quo, eis que suficiente para minimizar a dor da vítima e, ao mesmo tempo, punir o ofensor para que não reincida, mantida, igualmente, a condenação por danos materiais no importe de R$4.333,91 (quatro mil trezentos e trinta e três reais e noventa e um centavos) e os honorários advocatícios em 10% da respectiva sucumbência. 14. Apelações desprovidas. 15. Mantida a r. sentença in totum.
(AC 00036509020104036109, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/11/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
No presente caso, A INDENIZAÇÃO É DEVIDA.
Afinal de contas, de partida, convém ter em conta a gravidade do acidente havido - uma queda de aproximados 10m de altura! -, bem como a gravidade da cirurgia a que foi submetido o demandante, com colocação de pinus e parafusos. Também deve-se ter em conta a gravidade do quadro de saúde do autor, demonstrada pela perícia empreendida nestes autos. Há manifesto dano moral, com o atestado equivocado, por parte da autarquia previdenciária, de que ele teria aptidão para o retorno aos trabalhos anteriores, sem maiores ressalvas, o que certamente comprometeu sua condição de saúde e dificultou sua efetiva recuperação. Há, por certo, excesso de trabalho e dificuldades imensas para que cada situação seja examinada em todas as suas minúcias. Mas, se isso explica, não justifica o erro cometido, sendo salutar, até mesmo para efeitos pedagógicos, que a responsabilização seja promovida em situações desta ordem, que destoam dos casos mais corriqueiros de indeferimentos ou cancelamentos de benefícios, dado que reputo cuidar-se de erro grave de avaliação.
Atente-se para o julgado abaixo:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO NÃO EFETIVADO EM RAZÃO DE PROBLEMAS OPERACIONAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1. O simples indeferimento de benefício previdenciário, ou mesmo o cancelamento de benefício por parte do INSS, não se prestam para caracterizar dano moral. Somente se cogita de dano moral quando demonstrada violação a direito subjetivo e efetivo abalo moral, em razão de procedimento flagrantemente abusivo ou equivocado por parte da Administração, já que a tomada de decisões é inerente à sua atuação. 2. Os pressupostos para o reconhecimento da responsabilidade objetiva da Administração correspondem à demonstração de fato, dano e nexo de causalidade entre aqueles. 3. Hipótese na qual a ausência de pagamento do benefício, devido a problemas operacionais do INSS em lançar dados de perícia médica favorável à segurada, implicam direito à indenização, uma vez que em decorrência desta situação restou caracterizado dano moral concreto, atingindo a esfera subjetiva da demandante, a lhe ocasionar ansiedade, angústia, tensão e incerteza, não se lhe podendo exigir a demonstração da extensão do dano.
(AC 200671140033215, RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, TRF4 - TURMA SUPLEMENTAR, D.E. 18/01/2010.)
Considerando a idade do demandante, o trabalho pesado por ele realizado, considerando que se cuidou da sua submissão a labor pesado, a despeito da gravidade da cirurgia a que foi submetido, e o aparente pouco caso com que os seus direitos foram tratados no âmbito administrativo, bem como as balizas já detalhadas no curso desta sentença, ARBITRO a indenização no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Não há enriquecimento sem causa por parte do autor, eis que deve-se ter em conta o grave risco de comprometimento da sua saúde, decorrente da conduta da demandada.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. 2. No que tange à fixação do quantum indenizatório, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve atender à finalidade de ressarcimento e prevenção: ressarcir a parte afetada dos danos sofrido e evitar pedagogicamente que atos semelhantes venham a ocorrer novamente. 3. Acolhida a pretensão de prequestionamento, para evitar que a inadmissibilidade dos recursos às instâncias superiores decorra exclusivamente da ausência de menção expressa aos dispositivos tidos pela parte como violados, que tenham sido implicitamente considerados no acórdão, por serem pertinentes à matéria decidida.
(AC 200772040012087, NICOLAU KONKEL JÚNIOR, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 03/03/2010.)
2.2.5. Correção monetária e juros moratórios:
O montante a ser pago, para a autora, a título de reparação dos danos morais, o termo inicial da atualização monetária recairá na data da publicação desta sentença, conforme entendimento consolidado por meio da súmula 362, STJ: "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento."
Compartilho, é fato, do entendimento verbalizado pela Suprema Corte, ao apreciar as ADIns 4357 e 4425. Por conseguinte, reputo inconstitucional a imposição da variação da taxa referencial básica como fator de correção das dívidas estatais (art. 1º-F, lei 9.494/1997 c/ lei 11.960/2009). Anoto que a decisão do STF é meramente declaratória de um estado de coisas que a antecede. Não tem o condão de constituir direito até então inexistente.
Ora, como sabido, Hans Kelsen propugnara que, em regra, as sentenças proferidas em sede de jurisdição constitucional teriam caráter (des)constitutivo. Os efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma seriam produzidos ex nunc (anulabilidade). Tese que, no Brasil, parece ser compartilhada por Regina Maria Macedo Nery Ferrari (Ferrari. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 5. ed. SP: RT, 2004).
Tem prevalecido, porém, o entendimento de que, no geral, tais deliberações seriam meramente declaratórias: mero reconhecimento de um vício existente já na data da publicação da lei; ou na data da promulgação da Constituição (ab-rogando preceitos em sentido contrário, vigentes naquela data). Por conseguinte, tem-se reconhecido a produção de efeitos ex tunc, desconstituindo relações jurídicas inválidas, desde a origem (Gustavo Binenbojm. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. 2. ed. rev. at. RJ: Renovar, p. 198 e Luís Roberto Barroso. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. SP: Saraiva, 2011, p. 232).
Também é sabido que, amparando-se na lógica do precedente norteamericano Linkletter x Walker, 381 US 618 (1965), a Suprema Corte tem modulado os efeitos do reconhecimento de inconstitucionalidades. Isso porque, em muitos casos, o retorno ao status quo, imposto pela declaração do vício da norma, acabaria por criar uma situação ainda mais inválida. É o que fez, por exemplo, ao declarar a invalidade da súmula 394 (25 de agosto de 1999), preservando, porém, a sua aplicação até aquela data (AP 315-4/STF).
Atualmente, referida solução encontra amparo expresso no art. 27 da Lei 9.868/99 (modulação de efeitos). Pode-se cogitar, por conseguinte, que - ao reconhecer a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo - a Suprema Corte a mantenha por determinado período. Isso possui, todavia, contornos absolutamente excepcionais, eis que, como regra, ao se reconhecer a inconstitucionalidade de determinado tributo, os valores recolhidos pelo Estado hão de ser restituídos aos contribuintes, observados os prazos prescricionais pertinentes. Do contrário, estimular-se-ia o descumprimento da Lei Fundamental, no afã de se aumentar a arrecadação.
Sem dúvida que, no bojo dos autos da ADIN nº 4.357, foram modulados os efeitos da decisão, nos seguintes termos:
"Decisão: Concluindo o julgamento, o Tribunal, por maioria e nos termos do voto, ora reajustado, do Ministro Luiz Fux (Relator), resolveu a questão de ordem nos seguintes termos: 1) - modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016; 2) - conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2.) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária; 3) - quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: 3.1) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional nº 62/2009, desde que realizados até 25.03.2015, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; 3.2) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado; 4) - durante o período fixado no item 1 acima, ficam mantidas a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT), bem como as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, § 10, do ADCT); 5) - delegação de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (i) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (ii) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.2015, por opção do credor do precatório, e 6) - atribuição de competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão, e, em menor extensão, a Ministra Rosa Weber, que fixava como marco inicial a data do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade. Reajustaram seus votos os Ministros Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 25.03.2015."
Essa modulação de efeitos foi promovida, como se vê, apenas para os precatórios já expedidos, o que não é o caso do presente processo. Daí que, considerando os efeitos retroativos da decisão de declaração de inconstitucionalidade, e considerando os limites dispensados pela própria Suprema Corte, impõe-se a aplicação de indexador de efetiva correção monetária, na espécie, ao que não se presta a variação da taxa referencial básica.
Menciono também o seguinte julgado, emanado do STJ:
"(...) 14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidadeparcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deunova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn4.357/DF,Rel. Min. Ayres Britto.15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índiceoficial de remuneração básica da caderneta de poupança"contida no §12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica deremuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e,portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária aser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão"independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendáriosostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora aFazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pelataxaSELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, porforça do princípio da equidade, ser aplicado quando for eladevedoranas repetições de indébito tributário.17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09,praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, oSupremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento,desse dispositivo legal.18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial doart. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidasfazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumuladado período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básicada caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serãoequivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e jurosaplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentarnatureza tributária, para as quais prevalecerão as regrasespecíficas. (...)" (RESP 201101340380, CASTRO MEIRA, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:02/08/2013..DTPB:.)
Anoto que a lei 12.919/2013 preconizou a utilização do IPCA-E para fins de correção dos precatórios judiciais:
Art. 27. A atualização monetária dos precatórios, determinada no §12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE.
Reporto-me ao seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA NEM UTILIZADA PARA APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. 1. A prescrição do direito à conversão de licença-prêmio em pecúnia somente se inicia a partir da homologação, pelo TCU, da aposentadoria do servidor, uma vez que, sendo o ato de aposentadoria complexo, sua contagem começa com a integração de vontades da Administração. 2. É devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. Precedentes. 3. Correção monetária deve ser feita com base nos índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E após a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, tendo em vista a imprestabilidade da TR - atualmente usada na remuneração das cadernetas de poupança - como índice de correção monetária de débitos judiciais, conforme fundamentos utilizados pelo STF na ADI nº 493/DF, desde o momento em que cada prestação se tornou devida, conforme jurisprudência desta Corte e do STJ. 4. Tratando-se de ação ajuizada posteriormente à edição da Medida Provisória nº. 2.180/35, de 24 de agosto de 2001, os juros de mora incidem à taxa de 0,5% ao mês, fluindo a partir da citação no tocante às parcelas à ela anteriores e da data dos respectivos vencimentos, quanto às subseqüentes. 5. Honorários fixados em R$20.000,00. 6. Apelação da União desprovida. 7. Apelação do autor e remessa oficial parcialmente providas.
(AC 200834000409548, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:02/10/2013 PAGINA:369.)
Isso implicaria, por conseguinte, o afastamento da TRB, sem aplicação em nenhum período, exceção feita aos casos de precatórios já expedidos. Considero, todavia, que o aludido argumento não tem sido acolhido pelos Tribunais, como notório, atribuindo-se peso para o caráter prospectivo da deliberação do STF, como bem ilustra o julgado abaixo, emanado do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. I - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n. 4.357/DF e 4.425/DF, declarou inconstitucional a Emenda Constitucional n. 62/2009, quanto à atualização de precatórios e requisições de pequeno valor pela TR, sob o fundamento de que "este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão" (ADI n. 4.357/DF, relator para acórdão o Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2014). II - Em modulação dos efeitos, estabeleceu-se a incidência do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) até a data de conclusão do julgamento, qual seja, 25/3/2015; após, a correção deverá seguir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial, IPCA-E. Por outro lado, ressalvaram-se os precatórios expedidos pela Administração Pública Federal, aos quais se deve aplicar o art. 27 da Lei n. 12.919/2013 e da Lei n. 13.080/2015, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. III - Na Ação Cautelar n. 3.764/DF (relator o Ministro Luiz Fux), o Supremo Tribunal Federal determinou, no cálculo dos precatórios/RPVs federais a serem pagos, a incidência do IPCA-E como índice de correção monetária. Agravo regimental improvido. ..EMEN:
(ARPV 201402079572, FRANCISCO FALCÃO, STJ - CORTE ESPECIAL, DJE DATA:20/05/2016 ..DTPB:.)
Nesse mesmo sentido, reporto-me aos julgados abaixo:
EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. GRATIFICAÇÕES DO PODER PÚBLICO. CRITÉRIOS DE CORREÇÃO. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELO ART. 5º DA LEI 11.960/2009. 1 - Aplicáveis os critérios de remuneração e juros das cadernetas de poupança a partir de 01/07/2009, conforme previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. 2 - Com a modulação dos efeitos da ADIN 4357, restou mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
(EINF 50059876620134047100, CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, TRF4 - SEGUNDA SEÇÃO, D.E. 01/10/2015.)
Atente-se ainda para o voto do eminente des. fed. Cândido Leal Jr:
"(...) A divergência nos presentes autos se deu exclusivamente quanto à atualização monetária das parcelas vencidas. No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012).
Dessa forma, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:
a) até a MP nº 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;
b) a partir da MP nº 2.180-35/2001 e até a edição da Lei nº 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;
c) a partir de 01/07/2009, a título de correção monetária e juros moratórios, aplicam-se os critérios previstos no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, quais sejam, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, em uma única incidência, até a data do efetivo pagamento. A partir de 25 de março de 2015, a TR deixa de ser aplicável a título de correção monetária, sendo substituída pelo IPCA-E, conforme decisão do STF na modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425.
Quanto a esse último período, cabem algumas considerações.
O entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei.
Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Num primeiro momento, sustentei perante a 4ª Turma não ser prudente que o colegiado imediatamente se adequasse à orientação emanada dos tribunais superiores, tendo em vista não estar a questão pacificada, dada a existência de pedidos de modulação dos efeitos da decisão proferida nas mencionadas ADIs pendentes de apreciação no STF, assim como embargos de declaração também pendentes de julgamento no STJ. Contudo, restei vencido na Turma, que, desde então, tem tentado se amoldar à evolução do entendimento dos tribunais superiores.
Ocorre que, após marchas e contramarchas no amadurecimento da questão, como as decisões proferidas pelo STF em sede de Reclamação e a modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, a verdade é que ainda hoje o entendimento não se pacificou nos tribunais superiores.
Recentemente, sobreveio nova decisão do STF, no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, que deu um enfoque absolutamente diverso daquele que este Tribunal tem dado às decisões do STF sobre a questão. Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais da primeira instância e dos Tribunais de Apelação versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (e mesmo do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial repetitivo), essa nova decisão assinala que os acórdãos proferidos no julgamento daquelas ADIs se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanece em aberto. Dessa forma, o Plenário virtual do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Embora essa decisão abra uma perspectiva nova sobre tudo o que foi discutido até agora neste Tribunal em termos da aplicação da Lei 11.960/2009 na correção monetária dos débitos judiciais, jugo prudente, nesse momento, dado tratar-se de decisão preliminar proferida em sede de mero reconhecimento de repercussão geral da questão constitucional, proferida na sistemática de debate limitado do plenário virtual, não extrair dela, ainda, todas as conclusões que seriam possíveis.
Nessa perspectiva, como a questão tem de ser decidida, julgo conveniente manter o entendimento que tenha sustentado pela aplicação, no período a partir de julho de 2009, da Lei 11.970/2009, nos limites apontados pelo STF na decisão que modulou os efeitos das ADIs 4.357 e 4.425, proferida na sessão do dia 26/03/15, nos seguintes termos, no que aqui interessa:
(...) 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (...)
Com efeito, numa primeira análise, parece-me que a modulação dos efeitos da decisão, prevendo a incidência dos critérios de remuneração aplicáveis às cadernetas de poupança na atualização dos precatórios, deve ser aplicada também para a atualização do débito judicial no período anterior à expedição do requisitório. Isso porque, embora a decisão sobre a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade não mencione expressamente a utilização da TR como critério de atualização do débito judicial ainda não requisitado, mas apenas a aplicação desse critério aos precatórios conforme previsto na Emenda Constitucional 62/09, é de se ressaltar que o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, que estabelece o mesmo critério para o débito ainda não inscrito, foi declarado inconstitucional por arrastamento, vale dizer, pelos mesmos fundamentos jurídicos. Ademais, os mesmos prejuízos e as mesmas dificuldades de ordem prática que motivaram a modulação dos efeitos da decisão relativamente aos precatórios valem, ainda que talvez em menor medida, para o caso de débitos ainda não inscritos.
Concluindo, aplica-se a TR até 25/03/2015, a partir de quando esse índice é substituído pelo IPCA-E. Minha divergência se restrige, portanto, à modulação de efeitos à aplicação da TR.
Ante o exposto, divergindo em parte do relator, voto por dar parcial provimento aos embargos infringentes." (TRF4, embargos infringentes n. 5005987-66.2013.4.04.7100/RS, voto do Des. Fed. Cândido Alfredo Silva Leal Jr., decisão de 29.09.2015)
Concessa venia, compartilho de entendimento diverso, dado que a aplicação da TRB como fator de correção monetária é inválida desde o seu surgimento, com a publicação da lei n. 8177/1991, questão que já havia sido assinalada nas entrelinhas do voto do Min. Moreira Alves, ao apreciar a ADI 493-0/DF. De outro tanto, a modulação de efeitos deveria ter sido promovida, fosse o caso, de modo expresso, de modo a abranger também os créditos ainda não processados em precatório/requisição. De toda sorte, diante da lógica dos arts. 927 e 489, §1º, VI, CPC, RESSALVO aqui aludido entendimento, seguindo a orientação predominante junto aos Tribunais pátrios. Tanto por isso, os valores devidos à parte exequente deverão ser atualizados pela variação da TRB até a data de 25 de março de 2015. Quanto ao período subsequente, a correção deve ser empreendida com a aplicação do IPCA-E, nos termos da fundamentação acima.
Por outro lado, são devidos juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, aplicados de forma linear e pro rata die, contados da data da citação da requerida, dado que o eg. STF apenas reputou inválida a taxa fixada na lei n. 11.960, quando em causa a repetição de indébitos tributários, o que não é o caso. Ademais, esse também foi o conteúdo do acórdão transitado em julgado.
Conquanto se cogite da aplicação da súmula 54, STJ, reputo que prevalece, na espécie, o disposto no art. 405, Código Civil (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 95 e ss.).
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - JUROS DE MORA - INCIDÊNCIA. 1. As duas regras básicas para a incidência dosjuros moratórios são: a) fluem juros a partir do ato ou fato que dá origem à obrigação certa e induvidosa; b) sendo ilíquida a obrigação, os juros só passam a fluir a partir da citação, quando é o devedor citado para assumir a obrigação. 2. A indenização de que tratam os autos não deriva de ato ilícito e sim de fato político, a que a Lei 9.140/95 impôs o dever de indenizar, quando da manifestação do interessado. 3. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para explicitações. ..EMEN: (EDRESP 200500424392, ELIANA CALMON, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA:02/08/2006 PG:00255 ..DTPB:.)
2.2.6. Verbas sucumbenciais devidas pelo autor:
A parte demandante faz jus à gratuidade de justiça, nos termos já deferidos no curso do feito. Isso não implica, todavia, absoluta exoneração do adimplemento de encargos sucumbenciais, mas apenas a sua suspensão, na forma do art. 12 da lei 1060/1950 e art. 98, §3º, CPC/15:
Art. 12 - lei 1060. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada apagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, sedentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer talpagamento, a obrigação ficará prescrita.
Art. 98, §3º NCPC - Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Passo a arbitrar, por conseguinte, aludida verba sucumbencial.
Tomando tudo em conta, sobremodo o disposto no art. 85, §8.º CPC, condeno a parte demandante ao pagamento, em favor da União Federal, em R$ 3.000,00 (três mil reais), devidamente atualizados, conforme variação do IPCA-E (termo inicial na data do ingresso perante o Juízo de origem e termo final na data do efetivo pagamento). Levo em conta, para tanto, o valor da causa, o local de prestação dos serviços, a natureza e importância da demanda e a atuação da União (art. 85, §2º, NCPC). Aplico ao caso, ademais, a lógica do art. 85, §8º, CPC.
A exigibilidade da verba permanecerá suspensa, nos prazos e condições previstos no art. 98, §3º, CPC/15. Por conta disso, é indevida a fixação de juros moratórios sobre aludida verba, salvo quanto ao período subsequente ao cancelamento da aludida suspensão, com intimação do demandante para pagamento (art. 85, §16, CPC).
2.2.7. Verbas sucumbenciais devidas pelo INSS:
Na forma do art. 23 da lei 8.906/1994 e art. 85 do CPC, impõe-se a condenação do INSS (art. 85, §8.º, CPC) ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor do advogado da demandante, cujo montante passo a arbitrar. Levo em conta, para tanto, o zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e complexidade desta causa. Tanto por isso, considerando que se cuida de demanda em face da Fazenda Pública, aplico ao caso o art. 85, §2º, novo CPC, arbitrando honorários da forma, no mínimo de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, que não ultrapassou 200 (duzentos) salários mínimos (total dos honorários: R$ 7.500,00, na data de hoje).
Aludido valor deverá ser atualizado, pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Depois do trânsito em julgado, incidirão juros moratórios de 0,5% ao mês, de modo linear e pro rata die, na forma do art. 85, §16, CPC.
III. DISPOSITIVO
3.1. JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, com força no art. 487, I, CPC, a pretensão deduzida na inicial. CONDENO o INSS a pagar, em favor do autor, o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a título de reparação de danos morais. Referido valor deverá ser pago, pelo requerido, de forma corrigida (variação do IPCA-E), com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Incidirão juros moratórios, calculados de modo linear de 0,5% (meio por cento) ao mês, desde a data da citação, na forma do art. 405, CC c/ art. 240, CPC.
3.3. CONDENO o autor a pagar honorários sucumbenciais, em favor do INSS, cujo montante arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser atualizado pela variação do IPCA-E, com termo inicial a data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. A execução da verba permanecerá SUSPENSA enquanto subsistirem os motivos que ensejaram a concessão da assistência judiciária gratuita (art. 98, §3º, CPC). São incabíveis juros moratórios sobre aludida verba, enquanto a exigibilidade permanecer suspensa;
3.4. CONDENO o INSS ao pagamento de honorários em favor do advogado do requerente (art. 23 da lei 8906 e art. 85, CPC), cujo montante fixo em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), a serem atualizado pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data desta sentença e termo final na data do efetivo pagamento. Depois do trânsito em julgado, incidirão juros moratórios de 0,5% ao mês, de forma linear e pro rata die.
3.5. A presente causa não se submete ao REEXAME NECESSÁRIO, dado que, a condenação não ultrapassou os 500 salários mínimos - artigo 496, §3.º II, CPC.
PRI.
A responsabilidade civil do Estado tem fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal e é elidida somente em situações em que o nexo causal entre a conduta do agente público e o dano causado à vítima é excluído - a força maior, o caso fortuito, o estado de necessidade e a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Em se tratando de deficiência na prestação dos serviços públicos, a responsabilidade daí decorrente adquire feição subjetiva, cabendo à vítima demonstrar a existência do dever de agir e a culpa daquele que se omitiu. Segundo Rui Stoco, "a ausência do serviço causada pelo seu funcionamento defeituoso, até mesmo pelo retardamento, é quantum satis para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em desfavor dos administrados. Em verdade, cumpre reiterar, a responsabilidade por falta de serviço, falha do serviço ou culpa do serviço é subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo)" (Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 960).
Assentadas essas premissas, não há reparos à sentença, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Embora a mera negativa de concessão de benefício previdenciário ou sua cessação não gerem direito à indenização, quando fundada em interpretação específica da legislação de regência, a análise dos autos evidencia que, no caso concreto, houve erro inescusável da autarquia, o qual foi determinante para a interrupção do pagamento, impondo-lhe danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
Como já ressaltado pelo Juízo a quo:
(1) Segundo a CAT, jungida no movimento-1, out-12, o sr. JOEL RODRIGUES LEITE sofreu um acidente de trabalho na data de 25 de julho de 2013. As testemunhas sustentaram, no movimento 110, que ele teria caído de uma altura de aproximados 10m, tendo sobrevivido por verdadeiro milagre, asserção de resto não impugnada pelo INSS. A tanto converge, ademais, o relato lançado na guia de atendimento emergencial (evento-1 pront-13, p. 17).
(2) o autor foi submetido a cirurgia de descompressão medular, em 26/07/2013, colocação de parafusos transpediculares, bloqueadores, hastes longitudinais e outros materiais médicos, com comprometimento de vértebras;
(3) em decorrência do comprometimento de sua saúde, o autor ingressou com pedido administrativo de percepção do auxílio-doença acidentário, o que restou deferido pelo INSS em data de 03 de setembro de 2013 (evento-1, out-7);
(4) tempos depois, o autor postulou a prorrogação do benefício, o que restou indeferido pelo INSS, com o argumento de que não teria sido constatada, em perícia realizada em 04/09/2014, incapacidade para seu trabalho ou sua atividade habitual - carpintaria;
(5) por conta do cancelamento do benefício, o autor voltou a trabalhar na empresa ABCR, realizando, segundo depoimento em audiência (evento 110, VÍDEO2), trabalhos pesados por dois meses; por conta disso, ele ingressou com pedidos administrativos e também com a demanda judicial de autos n. 0039255-53.2014.8.16.0001, distribuído à Vara de Acidentes do Trabalho de Curitiba, na qual obteve decisão favorável - antecipação de tutela deferida em 24 de novembro de 2014, concedendo o aludido benefício acidentário (evento-1, out-26, p.1);
(6) em que pese ordem judicial em sentido contrário, o INSS voltou a cancelar o benefício, obrigando-a a retornar ao trabalho novamente, sem condições mínimas para tanto. Somente depois da comunicação da piora do seu quadro, no âmbito do aludido processo judicial, é que o INSS reativou o benefício, em data de 09 de junho de 2015;
(7) no laudo pericial apresentado nestes autos, afirmou o expert:
6) Conclusão:
O autor sofreu trauma de alta energia que causou fraturas graves em seu joelho direito e na coluna dorsal. Foi operado para reparação das fraturas com sucesso. Entretanto, a sua coluna dorsal foi atingida em três níveis que tiveram que ser artrodesados, isto é, fundidos entre si. Para este fim foram utilizados hastes e parafusos. Como conseqüência o autor ficou com sua capacidade laboral comprometida parcialmente e de forma definitiva. Como seu trabalho inicial demanda grande esforço físico e muita atividade da sua coluna, fica incapacitado de retornar para esta mesma função."
(8) essa conduta da autarquia demonstra descaso com a situação do segurado e desrespeito ao direito já reconhecido judicialmente, caracterizando o ato ilícito ensejador da responsabilidade civil.
Evidenciada a existência de nexo causal entre a conduta da autarquia previdenciária e os danos causados à parte autora, é inafastável o direito à reparação pretendida, porquanto inquestionável que os transtornos suportados transcendem o mero aborrecimento, pois restou comprometido o sustento do autor, que não estava recebendo seu salário.
Dado o improvimento do recurso, acresça-se ao montante já arbitrado a título de honorários advocatícios o equivalente a 1% (um por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001396021v21 e do código CRC ae2ac80d.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 4/11/2019, às 16:29:17
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:35:40.
Apelação Cível Nº 5036241-60.2015.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOEL RODRIGUES LEITE (AUTOR)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. cessação de benefício previdenciário. erro flagrante do inss. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL.
1. Embora a mera negativa de concessão de benefício previdenciário ou sua cessação não gerem direito à indenização quando fundados em interpretação específica da legislação de regência, diferente é a hipótese quando configurado erro inescusável da autarquia previdenciária, impondo ao segurado danos patrimoniais e extrapatrimoniais.
2. Evidenciada a existência de nexo causal entre a conduta do Instituto Nacional do Seguro Social e os danos causados à parte autora, é inafastável o direito à reparação pretendida, porquanto inquestionável que os transtornos suportados transcendem o mero aborrecimento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 30 de outubro de 2019.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001396022v3 e do código CRC 5bbc43a8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 4/11/2019, às 16:29:17
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:35:40.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 30/10/2019
Apelação Cível Nº 5036241-60.2015.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: JOEL RODRIGUES LEITE (AUTOR)
ADVOGADO: ESTELA MARIS NICZ RICCI (OAB PR063602)
ADVOGADO: LIGIA MARA LIMA CORREA (OAB PR026166)
ADVOGADO: LAURO ÉDSON CORRÊA (OAB PR027106)
ADVOGADO: MARA REGINA MITIDIERI NOLASCO (OAB PR042841)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 30/10/2019, às , na sequência 502, disponibilizada no DE de 07/10/2019.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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