APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002747-28.2011.4.04.7201/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | ANTONIO LUIZ DA FONSECA BUENO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
APELANTE | : | HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ |
ADVOGADO | : | JANETTE TERESINHA NUNES |
: | LUCIANA ALTMANN TENÓRIO | |
: | Wladimir Wrublevski Aued | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DANO MATERIAL. ACIDENTE DE MOTO. NECESSIDADE DE CIRURGIA. ATENDIMENTO PELO SUS. DEMORA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
A jurisprudência já sedimentou o entendimento de que, sendo o funcionamento do SUS da responsabilidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios, quaisquer desses entes têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação em que se postula o fornecimento de prestação de saúde. Na hipótese, como na presente ação o autor visa o fornecimento de prestação de serviço de saúde, a União responde aos pedidos iniciais, tanto ao pedido de realização de cirurgia, quanto aos pedidos de indenização por possível dano moral e pensão decorrentes da interrupção do tratamento de saúde do autor.
O autor tem direito a realização de procedimento cirúrgico solicitado por médico do SUS.
Deve ser indenizado o autor pelo dano moral sofrido em decorrência da demora injustificada de cirurgia solicitada no âmbito do SUS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso da União, dar parcial provimento ao recurso do Hospital Municipal São José, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao agravo retido, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2016.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8194429v8 e, se solicitado, do código CRC 2658648F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Cândido Alfredo Silva Leal Junior |
| Data e Hora: | 18/04/2016 17:00 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002747-28.2011.4.04.7201/SC
RELATOR | : | CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR |
APELANTE | : | ANTONIO LUIZ DA FONSECA BUENO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
APELANTE | : | HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ |
ADVOGADO | : | JANETTE TERESINHA NUNES |
: | LUCIANA ALTMANN TENÓRIO | |
: | Wladimir Wrublevski Aued | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado nos autos da ação ordinária por meio da qual a parte autora pretende a condenação do HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ - HMSJ e da UNIÃO ao pagamento de indenização por danos morais e materiais sofridos em decorrência demora na prestação de assistência médico e hospitalar.
Em sede de razões recursais (evento 139), o autor ANTONIO LUIZ DA FONSECA BUENO sustenta que: (1) a União deve integrar o pólo passivo da lide como responsável pelo pagamento pelo dano moral; (2) o valor da indenização por dano moral deve ser majorado para 50 salários mínimos; (3) que seja fixada pensão vitalícia no valor de um salário mínimo mensal.
Em sede de razões recursais (evento 148), a União sustenta: (1) requer a análise do agravo retido (evento 68); (2) sustenta sua ilegitimidade passiva completa, ou seja, exoneração de quaisquer ônus da demanda, inclusive da decisão liminar que a condenou, junto com o Hospital São José, a realizar cirurgia. Isso porque a cirurgia estaria à conta de entidade que não integra a Administração Pública Federal, porque se trata do Hospital Municipal São José, conveniado ao Sistema Único de Saúde; (3) a União é titular de honorários, já que a sentença reconheceu como não legitimada para responder a qualquer pedido indenizatório
Em sede de razões recursais (evento 168) sustenta o HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ: (1) ilegitimidade passiva; (2) legitimidade passiva da União para eventuais pagamentos de danos morais; (3) incompetência da Justiça Federal para condenação em danos morais; (4) inexistência de obrigação de realização de cirurgia; (5) inexistência de danos morais; (6) uma vez mantida a condenação, que seja reduzido o valor.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
A discussão posta nestes autos diz respeito, em essência, à pedido de imediata realização de procedimento cirúrgico, cumulada com pedido de dano moral e pensão vitalícia em decorrência da demora no atendimento médico a ser prestado pelo Sistema Único de Saúde - SUS.
Mantenho em parte e adoto como razão de decidir a sentença da Juíza Federal Claudia Maria Dadico, que julgou parcialmente procedente a ação, transcrevendo os seguintes trechos:
Três são os pedidos formulados junto à inicial: (a) sejam os réus obrigados à realização imediata do procedimento cirúrgico prescrito ao autor para correção da pseudoartrose de tíbia; (b) sejam os réus condenados ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de 500 (quinhentos salários mínimos); (c) sejam os réus condenados ao pagamento de pensão vitalícia no valor de um salário mínimo.
Passo à análise das preliminares:
Ilegitimidade Passiva da União:
Embora a preliminar de ilegitimidade passiva da União tenha sido afastada pelo despacho do evento 62, tenho que merece ser novamente analisada.
Isto porque naquela oportunidade foi decidido apenas o primeiro pedido, o de realização imediata do procedimento cirúrgico prescrito ao autor para correção da pseudoartrose de tíbia, quando então defendi a competência comum de todos os entes da federação para 'cuidar da saúde' (art. 23, II, da CF), bem como da norma constitucional que determina a organização das ações e serviços públicos de saúde em sistema único, envolvendo todas as esferas de Governo (art. 198 da CF), o que reafirmo nesse momento, valendo-me dos seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. SOLIDARIEDADE PASSIVA DOS ENTES FEDERADOS. MEDICAMENTO. ÓBITO DA PARTE AUTORA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
1. A União, o Estado e o Município possuem legitimidade para compor o pólo passivo de ação em que postulados medicamentos, indistintamente.
2. A Constituição Federal de 1988 erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, consoante disposto no art. 196. É obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas o acesso à medicação ou ao serviço necessário para o tratamento do mal de que padecem.
3. Em razão do falecimento da parte autora desaparece o seu interesse processual, devendo ser extinto o processo sem julgamento do mérito.
4. Cabe à parte que deu causa ao ajuizamento da ação o pagamento dos honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade, considerando que o autor teve que ajuizar a presente demanda para obter o medicamento. (TRF4, AC 5007032-43.2011.404.7208, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 18/07/2012)
***
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. ART. 196. SUS. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES FEDERADOS. PERÍCIA MÉDICA. MULTA DIÁRIA.
(...)
3. Com relação à legitimidade passiva da UNIÃO, municípios e estados, a jurisprudência do STJ e desta Corte é no sentido de que, sendo o Sistema Único de Saúde - SUS composto pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade solidária dos aludidos entes federativos em demandas que objetivam assegurar o acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros.
4. Sinale-se que, apesar de constituir um conjunto ramificado e complexo de atividades estruturadas em diversos níveis de atuação política, o SUS conserva uma unicidade (art. 198, caput, da C.F.) que obriga todos os seus integrantes e gestores à execução das ações e serviços necessários à promoção, proteção e recuperação da saúde pública.
5. As decisões em ações da natureza da presente produzem seus efeitos sobre a esfera jurídica dos três entes federados, os quais, na qualidade de integrantes e gestores do SUS, têm o dever jurídico de lhe dar efetivo cumprimento.
(...) (TRF4, AC 5000186-29.2010.404.7213, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 12/07/2012)
***
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. UNIÃO E ESTADO-MEMBRO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CACON. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. MEDICAMENTO NÃO FORNECIDO PELO SUS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE.
1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos.
2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.
(...) (TRF4, APELREEX 5002087-56.2010.404.7205, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 06/06/2012)
***
MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. CRITÉRIOS PARA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. PROVA PERICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
A legitimidade passiva de todos os Entes Políticos, para demanda envolvendo o fornecimento ou o custeio de medicamento, resulta da atribuição de competência comum a todos eles, em matéria de direito à saúde, consagrada no art. 24, inc. II, da Constituição Federal, bem assim da responsabilidade solidária expressada nos termos do art. 198, inc. I, da mesma Carta, que estabelece a gestão tripartite do Sistema Único de Saúde. Jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste TRF4.
(...) (TRF4, APELREEX 5022483-87.2010.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Vilson Darós, D.E. 15/12/2011)
Entretanto, com relação aos pedidos restantes - indenização por danos morais e pagamento de pensão vitalícia, o despacho do evento 62 restou silente, razão pela qual passo a me manifestar.
A prestação de serviços de saúde encontra-se adstrita às competências municipais e estaduais. Neste sentido, a atribuição da União é tão somente supervisionar, organizar, financiar e idealizar as atuações do SUS no que se refere às políticas públicas de saúde, nos termos da Lei nº 8.080/90.
O fato de ter o tratamento hospitalar sido promovido em estabelecimento conveniado ao SUS, por si só, não resta suficiente ao reconhecimento de legitimidade passiva da União. Além disso, a omissão atribuída ao HMSJ não gera a responsabilidade da União, entidade de coordenação geral, não responsável direto pela contratação dos profissionais cujos procedimentos são impugnados. (TRF4, AC 2005.72.02.001461-6, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 01/08/2007)
Ou seja, sempre que se trate de prover a asseguração do acesso à prestação da saúde, cabe evocar a responsabilidade de todos os entes da federação, União, Estados e Municípios, eis que nenhum pode se negar à obrigação imposta a todos conjuntamente pela Constituição Federal. Coisa diversa é a responsabilidade pelos concretos resultados de atendimento médico prestado em determinado estabelecimento hospitalar. Isso porque o SUS está estruturado por lei em níveis de administração e gestão, cabendo a cada esfera de governo atribuições próprias. Assim, não responde a União pelo resultado do atendimento prestado no âmbito Municipal, por hospital conveniado ao SUS mas não gerido pela União. (TRF4, AG 2009.04.00.042434-4, Terceira Turma, Relator Guilherme Beltrami, D.E. 30/09/2010)
No vertente caso, não foram demonstrados fatos mínimos que indicassem a participação direta da União nas condutas e omissões que teriam dado causa ao evento danoso, de modo a justificar sua presença no pólo passivo da demanda.
Neste sentido, colaciono julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª região acerca do tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. FALHA NO ATENDIMENTO HOSPITALAR. ENTIDADE PRIVADA CONVENIADA JUNTO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO.
A União não é parte legítima para responder ação de indenização proposta por falha no atendimento de hospital privado conveniado com o SUS, ante a falta de nexo causal entre a conduta e o dano, uma vez que a celebração dos contratos e convênios com as entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como a função de fiscalizar e controlar os procedimentos cabem à direção municipal do SUS. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AG 2008.04.00.044699-2, Terceira Turma, Relator Nicolau Konkel Júnior, D.E. 03/03/2010)
***
ADMINISTRATIVO. MÉDICO CONVENIADO AO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO PARA RESPONDER PELOS DANOS DECORRENTES DE ERRO DE DIAGNÓSTICO.
1. A União não é legitimada passiva para responder pelos danos morais e materiais decorrentes de erro de diagnóstico realizado por médico conveniado ao Sistema Único de Saúde - SUS, isto por que, a descentralização dos serviços de saúde entre as entidades da federação imunizam a União de responsabilidade em se tratando de hospital público, que responde solidária e objetivamente por infortúnios ocorridos no seu mister.
2. A ação indenizatória deve ser direcionada a quem concorreu para a perpetração dos danos alegados. (TRF4, AG 2008.04.00.023264-5, Terceira Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 05/11/2008)
Desta feita, reconheço a ilegitimidade passiva da União para responder aos pedidos de indenização por danos morais e pagamento de pensão vitalícia, extinguindo o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil.
Carência de Ação:
A preliminar de carência de ação por ausência de causa de pedir, levantada pelo HMSJ, confunde-se com o mérito, já que é necessário examiná-lo para averiguar se há interesse de agir, nexo causal entre o dano alegado e o atendimento da entidade hospitalar, bem como legitimidade passiva do HMSJ.
Indeferimento da Petição Inicial:
Afasto o pedido de indeferimento da petição inicial por ausência de prova, formulado pelo HMSJ, visto que a documentação juntada com a inicial se revela suficiente a dar início ao presente feito, possibilitando aos réus o exercício pleno da defesa.
Inversão do ônus probatório:
Afasto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor - CDC ao caso dos autos. Isto porque o serviço público prestado pelo HMSJ, que é autarquia municipal, é custeado exclusivamente pelo SUS, por meio de receitas tributárias, o que descaracteriza a relação de consumo, que só ocorre se a remuneração se der de forma diversa, por meio de tarifa ou preço público.
Nesse sentido, decisão recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 5025121-50.2011.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, D.E. 10/06/2012).
Também assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. HOSPITAL DA POLÍCIA MILITAR. ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FACULTATIVA.
1. Os recorridos ajuizaram ação de ressarcimento por danos materiais e morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em razão de suposto erro médico cometido no Hospital da Polícia Militar.
2. Quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.
3. Nos feitos em que se examina a responsabilidade civil do Estado, a denunciação da lide ao agente causador do suposto dano não é obrigatória. Caberá ao magistrado avaliar se o ingresso do terceiro ocasionará prejuízo à celeridade ou à economia processuais. Precedentes.
4. Considerando que o Tribunal a quo limitou-se a indeferir a denunciação da
lide com base no art. 88, do CDC, devem os autos retornar à origem para que seja avaliado, de acordo com as circunstâncias fáticas da demanda, se a intervenção de terceiros prejudicará ou não a regular tramitação do processo.
(RESP, 1187456/RJ, Rel Min. Castro Meira, Segunda Turma, Dje 01-12-2010)
***
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO-CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
1. Hipótese de discussão do foro competente para processar e julgar ação indenizatória proposta contra o Estado, em face de morte causada por prestação de serviços médicos em hospital público, sob a alegação de existência de relação de consumo.
2. O conceito de 'serviço' previsto na legislação consumerista exige para a sua configuração, necessariamente, que a atividade seja prestada mediante remuneração (art. 3º, § 2º, do CDC).
3. Portanto, no caso dos autos, não se pode falar em prestação de serviço subordinada às regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, pois inexistente qualquer forma de remuneração direta referente ao serviço de saúde prestado pelo hospital público, o qual pode ser classificado como uma atividade geral exercida pelo Estado à coletividade em cumprimento de garantia fundamental (art. 196 da CF).
4. Referido serviço, em face das próprias características, normalmente é prestado pelo Estado de maneira universal, o que impede a sua individualização, bem como a mensuração de remuneração específica, afastando a possibilidade da incidência das regras de competência contidas na legislação específica.
5. Recurso especial desprovido.
(REsp 493.181/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, julgado em 15.12.2005, DJ 01.02.2006 p. 431)
Há, ainda, questão prejudicial de mérito a ser analisada:
Prescrição:
Com o reconhecimento da ilegitimidade passiva da União em relação aos pedidos de indenização por danos morais e pagamento de pensão vitalícia, a alegação de prescrição feita na contestação do evento 45 deixaria de ser analisada. Contudo, sendo a prescrição questão de ordem pública, cabe sua análise de ofício, em atendimento ao §5º do art. 219 do Código de Processo Civil.
Estabelece o art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06/01/1932, que prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originou, qualquer direito ou ação contra as fazendas Federal, Estadual e Municipal.
Ainda, segundo o artigo 206, §3º, V, da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a prescrição prevista para tal pretensão é de três anos:
'Art. 206. Prescreve (...)
§3º Em 3 anos (...)
V - a pretensão de reparação civil;'
Mesmo que o Decreto nº 20.910, de 06.01.1932, regule a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública, ele expressamente excepciona a aplicação de prazo prescricional estabelecido em outras leis, quando inferiores a cinco anos, no artigo 10, in verbis:
'Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Art. 10º. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes, das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas as mesmas regras.'
Assim, o prazo previsto no novo Código Civil, por ser inferior àquele estabelecido no Decreto nº 20.910/32, deve ser aplicado às demandas ajuizadas contra a Fazenda Pública.
No caso dos autos, considerando que somente com o cancelamento da cirurgia para correção da pseudoartrose de tíbia por falta de material em 09.08.2009 o autor teve uma negativa formal por parte do HMSJ, tenho que este é o termo inicial da contagem do prazo prescricional, que não se operou com a propositura do feito em 21.06.2011.
MÉRITO
1º Pedido: realização imediata do procedimento cirúrgico:
A Constituição Federal erige a saúde como um direito de todos e dever do Estado, a teor do disposto no art. 196, assim redigido:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.080/90, em seu art. 2º, assim estatui: A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
Tal concepção, coincidente com as definições de saúde dadas pela OMS e pelo UNICEF, encontra sua expressão mais completa na 'Declaração de Alma-Ata', formulada por aquelas entidades na República do Cazaquistão, em 12 de setembro de 1978, a qual 'reafirma enfaticamente que a saúde - estado completo de bem-estar físico, mental e social, e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade - é um direito humano fundamental, e que a consecução do mais alto nível possível de saúde é a mais importante meta social mundial, cuja realização requer a ação de muitos outros setores sociais e econômicos, além do setor saúde.'(Oliveira, Sebastião Geraldo. 'Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador'. São Paulo: LTr, 1996)
Cabe ressaltar, ainda, que o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU em 16 de dezembro de 1966, prevê em seu artigo 12, que os Estados partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.
Como se vê, o direito à saúde, nas conceituações internacionalmente adotadas, citadas acima, foi incorporado expressamente ao catálogo de direitos fundamentais reconhecidos pelo Estado Brasileiro e, ainda que assim não fosse, 'assumiria a feição de direito fundamental não-escrito implícito' (Sarlet, Ingo Wolfgang. 'A Eficácia dos Direitos Fundamentais', 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 302), quer por se tratar de desdobramento necessário dos direitos à vida e à dignidade da pessoa humana, quer por força do parágrafo 2° do art. 5° da CF/88.
Este conceito amplo de direito à saúde decorre da adoção da teoria ampla do tipo normativo de direito fundamental, que impõe uma compreensão máxima do direito, com o objetivo de emprestar o máximo alcance possível ao bem protegido pela norma jusfundamental. Sob este viés é que se deve interpretar a proteção constitucional aos direitos fundamentais à vida e à saúde, previstos nos arts. 5º, 'caput' e 196, da Constituição Federal, bem como do correspondente dever do Estado, através de prestações positivas de concretizar a vontade constitucional.
Ao interpretar o artigo 196 da Constituição Federal, já sinalizou o Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:
PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ- LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.
(STF, RE-AgR 271286, Relator Ministro Celso de Mello, publicado em 24/11/2000)
É certo que os recursos para a saúde são finitos e que em muitos casos a decisão por um determinado usuário do serviço pode vir a comprometer a garantia deste direito para outros tantos, notadamente nos casos de exames de alto custo.
Todavia, diferentemente do que ocorre com os direitos fundamentais de defesa, nos quais a proporcionalidade impõe um limite negativo à ação estatal, sob a forma da proibição do excesso, o princípio da proporcionalidade atua, quanto aos direitos sociais, como a imposição de um limite mínimo ao Estado, sob a forma da proibição da não-suficiência.
Nas palavras de Paulo Leivas, 'a proibição da não-suficiência exige que o legislador [e também o administrador], se está obrigado a uma ação, não deixe de alcançar limites mínimos. O Estado, portanto, é limitado de um lado, por meio dos limites superiores da proibição do excesso, e de outro, por meio dos limites inferiores da proibição da não-suficiência.' (op. Cit., p. 76).
No caso concreto, a questão cinge-se, portanto, em definir se os órgãos públicos arrolados no pólo passivo encontram-se obrigados à prestação pretendida na inicial, qual seja, realização de procedimento cirúrgico prescrito ao autor para correção da pseudoartrose de tíbia.
Como já referido na decisão liminar do evento 3:
'No vertente caso, os documentos colacionados aos autos atestam a ocorrência de fraturas distais na tíbia e perôneo e a internação em dezembro de 2007 (pront7 - evento 1); a realização de cirurgia em 15 de dezembro de 2007 (pront8 e pront9 - evento 1); o retorno ao hospital após 20 vinte dias da realização da cirurgia (pront10 e pront11 - evento 1).
Da mesma forma, o autor junta aos autos declaração do diretor do Hospital São José em que informa a presença do autor na fila de espera para realizar procedimento cirúrgico (pseudo artrose de tíbia) desde 09 de julho de 2008 (decl13 - evento 1); a solicitação médica para internação e marcação cirúrgica datada em 7 de julho de 2008 (out16 - evento 1) e fotos (foto17 - evento1).
Diante da robusta prova documental apresentada com a inicial, resta comprovada a necessidade emergencial na realização do procedimento cirúrgico pleiteado nestes autos.
As fotos e os prontuários são suficientes para comprovar a situação degradante em que se encontra o autor e a imperiosa necessidade da realização da cirurgia. É inconcebível pensar que há três anos o autor encontra-se na situação apresentada; com sua vida normal comprometida e impossibilitado de trabalhar.
Ainda que haja fila aguardando a realização de procedimentos cirúrgicos, não há justificativas para tão longa espera. Ainda que não tenha conhecimento técnico na área médica, observo que as imagens do autor falam por si e a demora no atendimento médico-cirúrgico tende a consolidar seu quadro clínico, quiçá torná-lo irreversível.
Ademais, não posso deixar de registrar que o autor é um homem em idade produtiva, que se encontra há mais de três anos cerceado de suas atividades normais, angustiado com a espera a que está submetido.'
A questão foi aprofundada com a realização de laudo pericial pelo médico, Rogério Marçal M. Leite (CRM 7802), juntado no evento 120. Dele se extraem conclusões importantes, que elucidam o caso:
(a) o autor sofreu fratura exposta de ossos da perna (tíbia e perôneo) que evoluiu para uma pseudoartrose dos ossos da perna. O tratamento fundamental da fratura exposta é a prevenção de infecção com a limpeza exaustiva com soro fisiológico. A segunda etapa também importante é o desbridamento dos tecidos que estão necrosados ou que estão desvitalizados e irão necrosar. A terceira etapa é a estabilização da fratura. Existem complicações pós-cirúrgicas do tratamento de fraturas expostas, tais como choque, lesões arteriais, lesões neurovasculares, trombose venosa profunda, tromboembolismo pulmonar, síndrome compartimental, osteomielite, pseudoartrose, distrofia simpático-reflexa, rigidez articular.
(b) a pseudoartrose está definida como a ausência de união óssea após um período de seis meses ou mais. Fatores que influenciam o seu aparecimento são circulação inadequada de sangue na região, instabilidade do local da fratura, falta de contato entre os fragmentos de osso, osteomielite, idade avançada, consumo de álcool, tabagismo, nutrição inadequada, arteriosclerose com redução de circulação sanguínea e exposição a raios-x. A pseudoartrose dos ossos da perna, associada a quadro de distrofia simpático-reflexa (conjunto de alterações locais e dolorosas com características de queimação, disestesia, parestesia e hiperalgesia ao frio e sinais clínicos de disfunção do sistema nervoso autônomo como cianose, edema, frio e alteração de transpiração) impede o apoio sobre aquele membro, além de provocar dor constante de intensidade variável. A osteomielite é uma complicação possível e deve-se ao fato de que a fratura exposta é sempre considerada como contaminada. E não se trata de grau de contaminação cirúrgica e sim grau de contaminação da ferida, no ato do acidente e no seu transcorrer até o início de tratamento em centro especializado. A infecção dificulta a vascularização e tende a necrosar as extremidades da fratura por onde ocorreria a sua consolidação;
(c) o autor necessita de intervenção cirúrgica para tratamento de pseudoartrose dos ossos da perna. O tratamento baseia-se em criar condições ideais para a consolidação da fratura como boa aposição óssea, imobilidade do foco de fratura, debridamento de osso desvitalizado, enxertia óssea. A cirurgia é considerada eletiva e não emergencial;
(d) o tempo transcorrido entre a entrada no paciente no hospital (16h55) e o início do ato cirúrgico emergencial (19h15) não foi o causador da osteomielite que evoluiu para a pseudoartrose dos ossos, visto que a cirurgia para correção da pseudoartrose dos ossos não pode ser executada logo após o acidente, pois só é declarada após seis meses de ausência de consolidação de uma fratura. A cirurgia emergencial não teve o objetivo de reconstruir os ossos e sim tratar o quadro infeccioso já instalado.
Como se vê, a realização da cirurgia para correção da pseudoartrose de tíbia é absolutamente necessária, pois somente através dela o autor conseguirá consolidar os ossos da perna e, consequentemente, retomará sua capacidade física, de interagir e se mover normalmente, bem como da sua capacidade para trabalhar.
Se referido procedimento não pode ser considerado emergencial, não considero aceitável que sua espera seja tão longa, como aconteceu no caso concreto. Se o autor, já em 09.07.2008, recebeu o diagnóstico médico de que dela necessitava, cabia aos réus, em prazo razoável, realizá-la. O tempo decorrido entre o referido diagnóstico e a propositura do feito (21.06.2011), por si só, demonstra o total descaso com o paciente.
Desta feita, é dever dos réus União e HMSJ a realização do procedimento cirúrgico para correção da pseudoartrose de tíbia, prescrito ao autor, o que já foi comprovadamente realizado em 08.07.2011 (evento 38), por força de antecipação dos efeitos da tutela deferido no evento 3.
2º Pedido: indenização por danos morais:
Reclama o autor que, em razão da omissão do HMSJ, que deixou de realizar a cirurgia para correção da pseudoartrose dos ossos logo após o acidente em 15.12.2007, especialmente pela falta de material que inviabilizou a cirurgia marcada para o dia 09.08.2009, teve seu quadro clínico agravado, de modo que a deformidade em sua perna resultou em total dependência de sua família para realizar ações que antes eram rotineiras, causando-lhe forte abalo moral.
A obrigação de indenizar está prevista no Código Civil vigente, in verbis:
'Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
...
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.'
Sendo a omissão imputada ao HMSJ, autarquia municipal, aplica-se a responsabilidade objetiva da Administração, na forma do art. 37, §6° da Constituição Federal, que dispõe:
'Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados., do Distrito Federal e dos Municípios obedecera aos princípios da legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§6°· As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.'
Percebe-se, dessa forma, que a existência ou não de dolo ou culpa na conduta do réu é de todo irrelevante para o deslinde deste feito. É necessária, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado, apenas a comprovação da ação ou omissão do agente estatal, do dano e do nexo causal.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONDUTA MÉDICA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE.
1. Quando o dano alegado decorre de uma omissão do Estado, ou seja, o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente, está-se diante da responsabilidade subjetiva, a qual depende da comprovação de culpa ou dolo, e o nexo de causalidade com o dano.
2. Contudo, não demonstrado que o dano alegado foi decorrente de erro médico em procedimento realizado pelo hospital universitário da autarquia, inexiste o dever de o ente público indenizar o particular. (TRF4, EINF 2001.70.00.005986-4, Segunda Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/08/2010)
A omissão por parte do HMSJ na realização da cirurgia para correção da pseudoartrose dos ossos resta configurada. O autor, já em 09.07.2008, recebeu o diagnóstico médico de que dela necessitava, conseguindo realizá-la somente três anos após, em 08.07.2011, através de medida liminar deferida nestes autos.
Ressalvo que, ao contrário do alegado na inicial, a cirurgia para correção da pseudoartrose dos ossos não poderia ter sido executada logo após o acidente, em 15.12.2007, pois a pseudoartrose só é declarada após seis meses de ausência de consolidação de uma fratura. Ainda assim, considerando que o HMSJ não teria como realizar a citada cirurgia logo após o acidente, certo é que houve omissão na prestação do serviço, que só ocorreu com o ingresso desta ação judicial
.
O dano reclamado, de cunho moral, resta latente. As fotos e os prontuários colacionados aos autos, por si só, são suficientes para comprovar a situação degradante em que se encontra o autor. O descaso do HMSJ, que prometeu a realização da cirurgia e não cumpriu, fazendo o jogo do empurra-empurra por três anos, só contribuiu para aumentar o sofrimento do autor, que acometido de pseudoartrose dos ossos, com deformidade aparente no membro inferior, estava dependente para realizar ações rotineiras. O autor merecia ter sido tratado com mais respeito, assim como os milhares de pacientes que aguardam junto ao SUS por anos e anos, de forma inaceitável, a marcação de consultas e cirurgias, especialmente neste Município de Joinville.
Com relação à alegação dos réus de que o autor concorreu para a deformidade de sua perna, por ter se negado a tomar medicação e por ter ingerido bebida alcoólica durante o tratamento, merece ser rechaçada. Conforme já dito anteriormente, a pseudoartrose é complicação recorrente em casos de fratura exposta de tíbia e perôneo, em razão da infecção do ferimento no momento do acidente. Assim, não há como imputar à recusa esporádica de medicamento por parte do autor e ao consumo de bebida alcoólica, esta sem comprovação de quantidade e regularidade nos autos, o resultado final. E mais, o dano moral que se verifica não é a deformidade da perna, e sim o abalo moral sofrido pelo autor ao lidar com uma deformidade tão aparente, tão restritiva, pelo puro descaso do HMSJ, que se negou a realizar o procedimento cirúrgico para correção da pseudoartrose dos ossos da perna.
O dano moral indenizável, em contraposição ao dano material tido como efetivo prejuízo econômico, corresponde ao sofrimento psíquico ou moral, às dores, às angústias e às frustrações infligidas ao ofendido por ato ilícito do ofensor.
Yussef Said Cahali (Dano Moral, 2ª edição, RT, 1998, pág. 20), citando Dalmartello, caracteriza-o como 'a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta 'a parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.) e dano moral puro (dor, tristeza etc.).'
E, mais adiante, assinala (ob. cit., pág. 20-1):
'Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.'
Doutrina e jurisprudência assinalam, ainda, que o dano moral não precisa ser objetivamente comprovado, em razão da própria natureza, sendo presumido em determinadas situações e, em outras, bastando a comprovação da ocorrência do ato ilícito e a demonstração de que, no senso comum, dele decorre ofensa moral.
Transcrevo trecho de precedente do Tribunal Regional Federal desta 4ª Região que tratou da questão (TRF4R, 4ª T., AC nº 1999.71.04.003131-7/RS, rel. Juiz Eduardo Tonetto Picarelli, julgado em 21/11/2002):
'Com efeito, a jurisprudência e a doutrina consolidam entendimento no sentido de que o dano moral, para efeito de restar configurado e ser passível de indenização, independe de demonstração ou de prova do prejuízo. Entretanto, o que se dispensa é a comprovação do prejuízo causado pelo ato danoso, o que não se confunde com a verificação da potencialidade do ato causar danos de ordem moral, considerando-se, para isso, as peculiaridades de cada caso.
(...)
'Não é porque o réu (leia-se autor) afirma que se sente atingido em sua honra e bom nome, v.g., por um determinado evento, que se haverá, inexoravelmente, de ter por configurado o dito dano moral. Não. As regras da experiência comum, o bom senso, as condições particulares da vítima e da comunidade onde vive, enfim, as circunstâncias de cada caso concreto, apreciadas à luz de um juízo de razoabilidade é que dirão se há justificativa plausível, logicamente sustentável, para o sustentado sentimento de afronta ao bem incorpóreo em questão ou não, se tal informação do pretensamente lesado é minimamente razoável.'
A dispensa de prova objetiva do dano moral ou da prova de prejuízo objetivo dele decorrente consta assentada em vários outros julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4R, 4ª T., AC nº 2001.72.01.001952-5/SC, rel. Juiz Álvaro Eduardo Junqueira, DJU 20/08/2003; TRF4R, 4ª T., AC nº 1999.71.12.001597-3/RS, rel. Juiz Valdemar Capeletti, j. em 12/12/2000).
Por fim, há nexo causal entre a conduta do HMSJ e o dano moral sofrido pelo autor, já que foi a omissão na prestação do serviço público pretendido (realização da cirurgia para correção da pseudoartrose dos ossos da perna) que contribuiu para o abalo moral, a humilhação, que o autor ficou sujeito. Certamente a postura contrária por parte do HMSJ, com a correção da pseudoartrose logo após o diagnóstico em 09.07.2008, teria diminuído o sofrimento gerado pela deformidade na perna do autor e contribuído para uma rápida reintegração social e profissional.
Demonstrada a obrigação do réu de reparar o dano moral sofrido pelo autor, resta, por fim, a fixação do valor da respectiva indenização.
De plano, cabe repetir que a fixação da indenização do dano moral independe da comprovação ou da efetiva ocorrência de danos materiais ou de reflexos do ato danoso em relação ao patrimônio do ofendido. A autonomia do dano moral impõe a obrigação de sua reparação, sem necessidade de comprovação de prejuízo patrimonial, embora decorrente do mesmo fato, a teor da Súmula 37 do STJ (Yussef Said Cahali, ob. cit., págs. 403, 406-7 e 426-7).
Não tendo conteúdo econômico, o dano moral deve ter indenização fixada por arbitramento, nos termos do art. 953 do atual Código Civil, nada obstando que ela seja feita pelo julgador desde logo (RSTJ 34/291), por seu prudente e criterioso arbítrio.
Salvo casos muito específicos, a legislação não estabelece critérios objetivos para a fixação da indenização do dano moral. Do fim próprio da indenização por dano moral, porém, podem ser extraídos três principais critérios de balizamento geral: a indenização deve ser suficiente para compensar o sofrimento do ofendido (1), sem lhe proporcionar, porém, enriquecimento indevido (2), assim como deve ser suficiente à sensibilização do ofensor, para que não volte ele a praticar o mesmo dano (3). Além desses critérios gerais, outros específicos podem ser eleitos pelo juiz para a fixação da indenização do dano moral, sempre observada a necessária fundamentação da decisão (art. 93, IX, da Constituição Federal).
Yussef Said Cahali (ob. cit, págs. 402-3) sugere alguns outros, além dos já referidos:
'Proveitosa esta síntese dos elementos informadores da liquidação do dano moral resultante do 'abalo de crédito' pelo protesto indevido do título, tem-se, também aqui, ´prevalecem os princípios gerais concernentes à reparabilidade do dano moral, resolvendo-se o seu arbitramento no prudente e criterioso arbítrio do magistrado, e que levará em consideração: as circunstâncias do caso concreto; o valor do título protestado e as suas repercussões pessoais e sociais; a malícia, o dolo ou o grau de culpa do apresentante do título; a concorrência do devedor para que o protesto se verificasse; as condições pessoais e econômicas das partes, levando-se em conta, não para excluir a responsabilidade, os antecedentes pessoais de honorabilidade e confiabilidade do ofendido; a finalidade da sanção reparatória, em seu caráter admonitório, para que a prática do ato abusivo não se repita; as providências adotadas posteriormente pelo ofensor, visando atenuar as repercussões negativas do protesto realizado, ainda que estas não se mostrem capazes de fazer desaparecer a ofensa; a finalidade própria da reparação do dano moral, que não visa a restauração do patrimônio da vítima, mas apenas proporcionar-lhe uma indenização compensatória da lesão sofrida; as agruras sofridas pelo autor ao longo do penoso processo (cancelamento do protesto) de limpar dos registros públicos e privados a pecha de 'mau pagador'; o bom senso, para que a indenização não seja extremamente irrisória ou meramente simbólica´, mas que também não seja extremamente gravosa, de modo a inviabilizar a sua execução ou representar, a um tempo, verdadeiro enriquecimento sem causa.'
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal desta 4ª Região segue a mesma linha, tendo restado assentado em julgado precedente que 'a indenização deve levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, o porte econômico das partes, a maior ou menor compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. Assume ainda caráter pedagógico, devendo ser arbitrada em valor que represente punição ao infrator, suficiente a desestimulá-lo à prática de novas condutas ilícitas; mas, por outro lado, deve observar certa moderação, a fim de evitar a perspectiva de lucro fácil' (TRF4R, 3ª T., AC nº 2001.04.01.084187-1/SC, rel. Juiz Francisco Donizete Gomes, j. em 24/09/2002).
No caso concreto, o ilícito foi de proporção moderada (demora na realização da cirurgia), mas capaz de gerar abalo moral. O autor não teve culpa concorrente. A culpa da ré é inequívoca de média gravidade. A ré é pessoa jurídica de direito público, devendo a indenização ter caráter de advertência e prevenção de novos incidentes, sem representar enriquecimento sem causa para a autora.
Desta feita, considero como razoável a fixação da quantia de 30 (trinta) salários mínimos, que atualmente alcança a quantia de R$18.660,00 (dezoito mil, seiscentos e sessenta reais).
3º Pedido: pensão mensal vitalícia:
O autor faz o pedido de pensão mensal vitalícia, sustentando que depende de tal pagamento para sobreviver, já que a omissão na prestação do serviço público pelo HMSJ foi a responsável por sua incapacidade laboral.
A incapacidade para a atividade laboral foi verificada pelo perito na consulta feita em dezembro de 2011, após a realização da cirurgia deferida na medida liminar.
O perito consignou em seu laudo que há diversos fatores que influenciam no aparecimento da pseudoartrose, causadora da incapacidade, tais como circulação inadequada de sangue na região, instabilidade do local da fratura, falta de contato entre os fragmentos de osso, osteomielite, idade avançada, consumo de álcool, tabagismo, nutrição inadequada, arteriosclerose com redução de circulação sanguínea e exposição a raios-x. Dentre estes fatores, consta a osteomielite, verificada no caso dos autos, que é uma complicação possível e deve-se ao grau de contaminação da ferida, no ato do acidente e no seu transcorrer até o início de tratamento em centro especializado. A infecção dificulta a vascularização e tende a necrosar as extremidades da fratura por onde ocorreria a sua consolidação.
Também deixou bem claro que não é possível imputar ao HMSJ qualquer responsabilidade pelas complicações, ocorridas a posteriori, pois o tratamento no dia do acidente, com realização de cirurgia de emergência para tratar o quadro infeccioso já instalado, foi adequado.
Se o autor apresenta seqüelas, elas são provenientes do trauma e dos demais fatores apontados pelo perito, o que deixa claro que não houve a concorrência do HMSJ para a eclosão da incapacidade. Cabe salientar que o procedimento cirúrgico foi realizado dentro das normas técnicas.
Como se verifica, não há lastro probatório para afirmar o nexo de causalidade entre a conduta do HMSJ e a incapacidade laboral do autor, razão pela qual não há fundamento para acolher o pedido de pagamento de pensão mensal vitalícia, às expensas do HMSJ.
DISPOSITIVO
Pelo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais, para:
(a) reconhecer a ilegitimidade passiva da União para responder aos pedidos de indenização por danos morais e pagamento de pensão vitalícia, extinguindo o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil;
(b) condenar os réus União e Hospital Municipal São José a realizarem o procedimento cirúrgico para correção da pseudoartrose de tíbia, prescrito ao autor, o que já foi comprovadamente realizado em 08.07.2011 (evento 38), por força de antecipação dos efeitos da tutela deferido no evento 3, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil;
(c) condenar o réu Hospital Municipal São José ao pagamento de indenização por danos morais, no valor equivalente a 30 (trinta) salários mínimos, acrescidos de juros moratórios de 1% a.m., a contar da citação, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil;
(d) condenar os réus no pagamento 'pro rata' dos honorários periciais pagos pela Seção Judiciária de Santa Catarina e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Custas na forma da lei.
Junte a Secretaria da Vara comprovante de pagamento dos honorários periciais.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
Relata o autor que na data de 15/12/2007 sofreu acidente de trânsito e recebeu tratamento médico hospitalar no Hospital Municipal São José, pelo Sistema Único de Saúde. Ficou hospitalizado de 15/12/07 a 25/12/2007. Retornou ao hospital, para internação, no período de 09/01/2007 a 16/01/2007. Ainda em consequência do acidente, foi solicitada cirurgia, em 09/07/2008. Contudo, até a data do ajuizamento da ação, em 21/06/2011, a cirurgia ainda não tinha sido realizada.
Passo ao exame dos argumentos dos recursos:
Legitimidade passiva da União
A legitimidade passiva da União é objeto de recurso de ambas as partes (autora e rés), inclusive também é objeto de agravo retido interposto pela União (evento 68).
Existem três pedidos iniciais: (1) imediata realização de procedimento cirúrgico; (2) indenização por dano moral; (3) pensão vitalícia.
A União tem legitimidade para responder aos pedidos da parte autora.
A jurisprudência já sedimentou o entendimento de que, sendo o funcionamento do SUS da responsabilidade da União, dos Estados-membros e dos Municípios, quaisquer desses entes têm legitimidade para figurar no polo passivo da ação em que se postula o fornecimento de prestação de saúde, sem que a responsabilidade solidária assim reconhecida implique litisconsórcio passivo necessário. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ.
[...]
4. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no Ag 1107605/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 14/09/2010)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECEBIMENTO DE MEDICAMENTOS. ENTES POLÍTICOS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A jurisprudência da Turma é firme no sentido de que, em se tratando de fornecimento de medicamentos, existe solidariedade entre os entes da Federação, mas não litisconsórcio necessário. Escolhendo a parte, contudo, litigar somente contra um dos entes, não há como obrigar ao chamamento ao processo. (TRF4, APELREEX 5001198-68.2011.404.7205, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 10/08/2012)
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CACON. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.(...).
(TRF4, AG 5008919-21.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 24/07/2012)
Como na presente ação o autor visa o fornecimento de prestação de serviço de saúde, a União responde aos pedidos iniciais, tanto ao pedido de realização de cirurgia, quanto aos pedidos de indenização por possível dano moral e pensão decorrentes da interrupção do tratamento de saúde do autor.
Em resumo, a União tem legitimidade passiva para responder aos três pedidos da parte autora.
Desta forma, quanto a este tópico, improvido agravo retido (evento 68), provido recurso da parte autora, provido recurso do Hospital São José, improvido o recurso da União e improvida a remessa oficial.
Realização do procedimento cirúrgico
A sentença deve ser mantida integralmente na parte que confirmou a decisão que antecipou a tutela e deferiu o pedido de realização de cirurgia.
O laudo pericial (evento 120) afirma a necessidade urgente de realização de cirurgia. No item "E" consta que o autor necessita de intervenção cirúrgica para o tratamento de pseudoartrose dos ossos da perna. No item "G" o perito afirma que o estado do autor é grave, com relação a morbidade do quadro. Ainda,
Portanto, a realização da cirurgia para correção da pseudoartrose de tíbia era absolutamente necessária, pois somente através dela o autor conseguirá consolidar os ossos da perna e, consequentemente, retomará sua capacidade física, de interagir e se mover normalmente.
Assim, deve ser confirmada a decisão que antecipou a tutela e determinou a realização da cirurgia.
Mantida a sentença quanto a este tópico.
Dano moral
O autor pede indenização por dano moral em decorrência do longo tempo de espera para realização da cirurgia para o tratamento de pseudo artrose dos ossos da perna.
O autor junta aos autos declaração do diretor do Hospital Municipal São José em que informa a presença do nome do autor na fila de espera para realizar procedimento cirúrgico (pseudo artrose de tíbia) desde 09 de julho de 2008 (decl13 - evento 1); a solicitação médica para internação e marcação cirúrgica datada em 7 de julho de 2008 (out16 - evento 1) e fotos (foto17 - evento1). A cirurgia somente foi realizada em 08.07.2011, através de medida liminar deferida nestes autos (evento 38).
Relata o autor, na peça inicial, que durante o tempo de espera perdeu grande parte de sua liberdade para praticar atividades comuns a qualquer ser humano, como se subir escadas normalmente, ir ao banheiro, fazer sua higiene. Para tudo ele depende de ajuda de seus familiares, quando antes, era uma pessoa totalmente saudável, independente e que, inclusive, trabalhava como pedreiro para sustentar a si próprio. Relata que a perda da capacidade física, capacidade de interagir e de se mover normalmente, bem como da sua capacidade para trabalhar, afetou seu bem-estar, gerando um grande abalo moral.
Vislumbro dano moral no caso concreto.
O professor Yussef Sahid Cahali, monografista da matéria, ensina que 'tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; (...), nas situações de constrangimento moral'. (Dano Moral, 2ª ed. 2ª tiragem, RT).
O fato de o autor esperar por longo tempo a realização da cirurgia afeta o seu estado emocional, ainda mais quando, segundo laudo pericial (evento 120) havia necessidade no procedimento e a situação do autor era grave.
Neste sentido
ADMINISTRATIVO. SAÚDE. SUS. CIRURGIA. EXITÊNCIA DE POLÍTICA PÚBLICA. DEMORA INJUSTIFICADA NA PRESTAÇÃO. DANOS MORAIS. CABIMENTO.
1. Para fazer jus à cirurgia paga por entes políticos, deve a parte autora comprovar a sua atual necessidade e ser aquele procedimento requerido insubstituível por outro qualquer tratamento no caso concreto.
2. Demonstrada a falha no atendimento prestado no âmbito no SUS pela demora injustificada na realização de cirurgia, passados mais de três anos da primeira consulta, resta caracterizada a responsabilidade civil e o dever de indenizar pelo dano moral sofrido.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000378-68.2010.404.7210/SC, RELATOR : LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE , 13/11/2012).
Portanto, tenho que deve ser mantida a parte da sentença que reconheceu o dano moral sofrido pelo autor.
Valor da indenização por dano moral
A sentença fixou o valor da indenização por dano moral em 30 (trinta) salários mínimos, que na época (15/08/2012) alcançava a quantia de R$ 18.660,00 (dezoito mil, seiscentos e sessenta reais) e atualmente alcança o valor de R$ 26.400,00(vinte e seis mil quatrocentos reais).
No que tange à quantificação dos danos morais o Superior Tribunal de Justiça recomenda que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico do lesado e, ainda, ao porte econômico dos réus, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso (STJ. REsp214.381-MG, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - DJ 29.11.1999, p. 360; REsp 713228/PB, Relator Min. Jorge Scartezzini, DJ 23.05.05, p. 305).
Seguindo a recomendação de que o arbitramento seja feito com moderação, deve ser reduzido o valor fixado.
Deve ser considerado que (1) o autor, após o acidente, obteve rápido atendimento médico e hospitalar, embora o aguardo pela cirurgia tenha extrapolado um tempo razoável de espera; (2) o autor ficou afastado de seu trabalho de pedreiro, mas não ficou desassistido, pois recebeu auxílio-doença previdenciário (evento 1, CCON5), o que lhe trouxe conforto emocional; (3) a cirurgia de pseudo-artrose foi classificada como eletiva (evento 1, out16), ou seja, não havia risco de morte.
Assim, deve o valor ser reduzido para o montante de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Provida a remessa oficial para reduzir o valor da indenização.
Pensão Vitalícia
O autor pretende pensionamento mensal vitalício, argumentando que provavelmente não poderá mais exercer sua profissão de pedreiro e que não tem aptidão para exercer outra função.
O autor sofreu acidente de moto e teve fratura exposta em várias partes da tíbia e peroneo, tendo sido internado no Hospital Municipal São José.
A União não deu causa ao acidente de moto que lesionou o autor, ou seja, o dano alegado pelo autor não foi causado pela ré União. Ainda, há que se expor que não houve erro médico na prestação do serviço. A União, nesta ação, está respondendo apenas por possíveis prejuízos causados ao autor em decorrência na demora na realização de cirurgia.
Não constam nos autos provas no sentido de que a demora no procedimento cirúrgico tenha piorado o quadro de saúde do autor. O laudo pericial (evento 120) esclarece que as seqüelas são provenientes do trauma.
Improvido recurso do autor.
Responsável pelo pagamento da indenização por danos morais e pensão vitalícia
Como já exposto acima, a União tem legitimidade para responder aos pedidos da parte autora.
Como na presente ação o autor visa o fornecimento de prestação de serviço de saúde, a União responde aos pedidos iniciais, tanto ao pedido de realização de cirurgia, quanto aos pedidos de pensão e indenização por dano moral decorrentes da interrupção do tratamento de saúde do autor.
Não constam prova nos autos no sentido de que a cirurgia deixou de ser realizada por falha ou erro dos profissionais do hospital envolvidos ou falta de material, que deveria ser fornecido pelo Hospital Municipal São José. Portanto, cabe à União a responsabilidade pelos danos sofridos pelo autor em decorrência da demora da realização da cirurgia.
Assim, reconheço a ilegitimidade passiva do Hospital Municipal São José na presente ação, no que se dá parcial provimento ao recurso do hospital.
Correção monetária e juros
Com relação à correção monetária e aos juros, apesar de haver uma série de entendimentos consolidados na jurisprudência, e que são inafastáveis, há ainda intensa controvérsia nos Tribunais quanto à aplicação da regra do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, que previu a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança aos débitos judiciais.
Com efeito, o entendimento até então pacífico na jurisprudência pela aplicação da regra da Lei 11.960/2009 restou abalado com a decisão do STF no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no art. 5º da lei. Essa decisão, que criou aparente lacuna normativa relativamente à atualização de débitos judiciais, foi seguida de decisão do STJ que, em sede de recurso especial repetitivo, preconizou a aplicação, no período em foco, dos critérios de remuneração e juros aplicáveis à caderneta de poupança apenas a título de juros moratórios, concomitantemente à aplicação da variação do IPCA como índice de atualização monetária (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013).
Ainda que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) tenham sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório (inclusive do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso especial repetitivo), sobreveio nova decisão do STF no julgamento da Repercussão Geral no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o "Plenário virtual" do STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.
Diante deste quadro de incerteza quanto ao tópico e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, entendo ser o caso de relegar para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros a serem aplicados no período posterior à entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (período a partir de julho de 2009, inclusive), quando provavelmente a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, entendimento ao qual a decisão muito provavelmente teria de se adequar ao final e ao cabo, tendo em vista a sistemática dos recursos extraordinários e especiais repetitivos prevista nos arts. 543-B e 543-C do CPC. Evita-se, assim, que o processo fique paralisado, ou que seja submetido a sucessivos recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.
Nessa perspectiva, quanto aos juros e à correção monetária, restam fixados os seguintes balizamentos:
(a) dado tratar-se de entendimento pacificado, fica desde já estabelecido que os juros moratórios e a correção monetária relativos a cada período são regulados pela lei então em vigor, conforme o princípio tempus regit actum; consequentemente, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso. Ressalto, contudo, que essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.205.946/SP (02/02/2012);
(b) da mesma forma, por não comportar mais controvérsias, até junho de 2009, inclusive, a correção monetária e os juros devem ser calculados conforme os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal e modificado pela Resolução 267/2013 do mesmo órgão, respeitada a natureza do débito;
(c) com relação aos danos materiais, é devida a correção monetária desde a data do evento; relativamente aos danos morais, o termo inicial da correção monetária é a data do arbitramento do valor (Súmula 362 do STJ);
(d) os juros de mora, em se tratado de responsabilidade extracontratual, incidem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ;
(e) quanto ao período a partir da entrada em vigor da Lei 11.960/2009 (julho de 2009), conforme antes afirmado, a decisão acerca dos critérios aplicáveis a título de juros e correção monetária fica relegada para quando da execução do julgado, à luz do entendimento pacificado que porventura já tenha já emanado dos tribunais superiores, sem prejuízo, obviamente, da aplicação de eventual legislação superveniente que trate da matéria, sem efeitos retroativos.
Assim, dou parcial provimento à remessa oficial, no relativo à correção monetária e aos juros moratórios, na forma da fundamentação.
Sucumbência
Os encargos processuais (custas judiciais, despesas processuais e honorários advocatícios) serão suportados pelo vencido porque sucumbente (art. 20 - caput do CPC).
Na situação dos autos, a União restou vencida em maior parte, devendo arcar com o pagamento dos encargos processuais, sendo que os honorários advocatícios são fixados em 15% sobre o valor da condenação.
Conclusão
A sentença deve ser mantida para reconhecer o direito da parte autora ao recebimento do procedimento cirúrgico e indenização por danos morais. Ainda, deve ser mantida a sentença na parte que indeferiu o pedido de pensão mensal vitalícia. A sentença merece reforma na parte que condenou o Hospital Municipal São José ao pagamento da indenização por danos morais, eis que cabe à União responder aos pedidos desta ação. Por meio da remessa oficial fica reduzido o valor da indenização e readequada a forma de aplicação da correção monetária e juros.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do autor, negar provimento ao recurso da União, dar parcial provimento ao recurso do Hospital Municipal São José, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento ao agravo retido.
Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002747-28.2011.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50027472820114047201
RELATOR | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius Aguiar Macedo |
APELANTE | : | ANTONIO LUIZ DA FONSECA BUENO |
ADVOGADO | : | TATIANA MARIA RAMOS VIRMOND |
APELANTE | : | HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ |
ADVOGADO | : | JANETTE TERESINHA NUNES |
: | LUCIANA ALTMANN TENÓRIO | |
: | Wladimir Wrublevski Aued | |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 276, disponibilizada no DE de 21/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO HOSPITAL MUNICIPAL SÃO JOSÉ, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA | |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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