Apelação Cível Nº 5000135-87.2015.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG (RÉU)
APELANTE: CAMILA ROSWAG ENDERLE (Pais) (AUTOR)
APELANTE: NATALIA ENDERLE PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
APELANTE: HENRI CHAPLIN RIVOIRE (RÉU)
APELADO: FUNDACAO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por NATALIA ENDERLE PEREIRA, menor representada por sua mãe CAMILA ROSWAG ENDERLE, objetivando a condenação dos réus - UNIÃO, FUNDAÇÃO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE e HENRI CHAPLIN RIVOIRE - ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, assim como pensionamento mensal vitalício, em virtude da ocorrência de erro médico.
Devidamente processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo foi assim redigido:
“Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade de Henry Chaplin Rivoire para compor o polo passivo da demanda e, em relação a ele, extingo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil. Condeno as autoras ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos do demandado Henry Chaplin Rivoire,os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, na forma do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. Suspendo a exigibilidade da presente condenação, por serem as autoras beneficiárias de Assistência Judiciária Gratuita. Tendo em vista que as autoras litigam sob o pálio da gratuidade da justiça, incabível o ressarcimento dos valores adiantados a título de honorários periciais. No mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos da inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar: a) a Fundação Universidade Federal do Rio Grande ao pagamento de R$ 200.000,00 (duzentos mil), em favor da autora Natália Enderle Pereira, a título de indenização por danos morais, atualizados pelo IPCA-E a partir desta data (Súmula 362 do STJ), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso. b) a Fundação Universidade Federal do Rio Grande ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais), em favor da autora Camila Roswag Enderle, a título de indenização por danos morais, atualizados pelo IPCA-E a partir desta data (Súmula 362 do STJ) e é acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso. c) a Fundação Universidade Federal do Rio Grande e a pagar à autora Natália Enderle Pereira, pensão mensal vitalícia no valor de 5 (cinco) salários mínimos, desde 13/10/2005, nos termos da fundamentação. Desnecessário estabelecer índice de atualização, já que a fixação se deu em número de salários mínimos. No que tange aos valores atrasados entre o termo inicial e a efetiva implantação da pensão, deverá incidir juros de 1% (um por cento), a partir do evento danoso. Em relação à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, tendo em vista a sucumbência mínima das autoras, condeno-a ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono das autoras, os quais fixo em 10% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, valor máximo previsto no artigo 85, parágrafos 2º e 3º, II, do Código de Processo Civil. Isento de custas, nos termos do artigo 4º, incisos I e II da Lei n° 9.289/96. Oficie-se à CEF determinando a transferência do valor depositado em favor do perito na conta por ele informada (evento 43). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)”
O réu Henry Chaplin Rivoire, na qualidade de terceiro interessado, apelou requerendo a total reforma da sentença em virtude da ausência de comprovação do nexo causal entre o tratamento dispensado e o desfecho ocorrido. Caso haja a confirmação da sentença, postula a redução da indenização.
O recurso de apelação da FURG defendendo a inexistência de ato ilícito e requerendo, por óbvio, a reforma total da sentença, incluindo o reconhecimento da ilegitimidade passiva e da legitimidade de Henry Chaplin Rivoire. Alternativamente, requereu a redução das indenizações e do pensionamento mensal deferido. Postulou, ainda, a aplicação dos juros de mora conforme a edição da Lei nº 11.960/09 e o prequestionamento da matéria.
As autoras recorreram adesivamente postulando a declaração de legitimidade do médico Henry Chaplin Rivoire, bem como majoração da verba indenizatória e do pensionamento.
Com as contrarrazões, vieram os autos para julgamento.
O Ministério Público Federal emitiu parecer opinando pelo “não conhecimento da apelação de Henry Chaplin Rivoire, pelo desprovimento do recurso adesivo de Camila Roswag Enderle e Natália Enderle Pereira, bem como pelo parcial provimento da remessa necessária e da apelação da Fundação Universidade Federal do Rio Grande – FURG, tão somente para que seja aplicado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, relativamente aos juros de mora” (evento5, PARECER1).
É o relatório.
VOTO
Cerceamento de defesa – ausência de alegações finais
É pacífico o entendimento jurisprudencial de que a decretação de nulidade deve atender à demonstração de prejuízo, não se podendo falar em nulidade da sentença por ausência de oportunidade para a apresentação de razões finais ou memoriais, visto que não restou demonstrado pelo apelante qualquer lesão ou dano decorrente da não-realização do referido ato processual.
Deste modo, a preliminar de nulidade da sentença por ausência de alegações finais deve ser rejeitada.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. ERRO MÉDICO. ÓBITO. PERDA DE UMA CHANCE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PARTICULAR E OBJETIVA DO HOSPITAL. ERRO MÉDICO. NECESSIDADE DO DEVER DE INFORMAR. QUANTIFICAÇÃO. SUCUMBÊNCIA. 1. Não há cerceamento de defesa se o indeferimento da diligência requerida (produção de prova testemunhal ou nova prova pericial) fundamenta-se na suficiência de outros meios de prova e na desnecessidade de sua realização, eis que implicaria em diligência inútil ou desimportante para o julgamento da lide. 2. Inexistindo demonstração de prejuízo resultante de ausência de intimação das partes para fins de apresentação de alegações finais, não há se cogitar de cerceio de direito de defesa. (...) (TRF4, APELREEX 5013520-47.2011.404.7100, 4ª Turma, Minha Relatoria, D.E. 15/03/2017)
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. SEGUNDA FASE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FALTA DE ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOCUMENTOS JUSTIFICATIVOS. NÃO APRESENTAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. MINORAÇÃO. 1. É incabível falar-se em cerceamento de defesa tendo o apelante se manifestado sobre a prova pericial produzida e, ao juntar as considerações que entendeu relevantes em sua impugnação, não efetuado pedido de novo esclarecimento do perito sobre o laudo produzido. 2. No tema de nulidades relativas, como é o caso da falta de abertura de prazo para alegações finais, mostra-se imprescindível destacar o prejuízo resultante de ato processual, ou de sua falta. (...) (TJDF, AC 20160110488276, 5ª Turma Cível, Rel. Des. Silva Lemos, DJe 01/02/2017)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ROUBO A AGÊNCIA BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA DE VIGILÂNCIA PARA COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INEXISTÊNCIA. CULPA NÃO DEMONSTRADA. CLÁUSULA CONTRATUAL DE GARANTIA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. RESTRIÇÃO LEGAL E REGULAMENTAR AO ARMAMENTO UTILIZADO EM VIGILÂNCIA PRIVADA. 1. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção. Ademais, se o próprio autor não demonstrou interesse em viabilizar a colheita de prova testemunhal, cuja oitiva, a seu pedido, havia sido antes adiada, descabe falar em cerceamento de defesa, visto que impera, no direito processual civil brasileiro, o princípio dispositivo. 2. O fato de o magistrado não facultar a apresentação de alegações finais, oralmente ou por memoriais (CPC, art. 454, § 3º), não acarreta, por si só, nulidade da sentença ou error in procedendo . Isso porque, além de tal expediente consubstanciar uma faculdade do juiz – quem se apresenta, repita-se, como destinatário final das provas -, não há nulidade a ser declarada sem a demonstração de efetivo prejuízo, o qual, na hipótese dos autos, não está configurado. (...) (STJ, REsp 1.329.831/MA, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 05/05/2015)
Relativamente ao exame do mérito, prestigio e adoto como razões de decidir os fundamentos da r. sentença, a qual deslindou a controvérsia com muita propriedade, verbis:
(...)
II)
Trata-se de ação ordinária de responsabilidade civil em que as autoras requerem indenização por danos materiais e morais em razão de lesões sofridas por ocasião parto, as quais deixaram sequelas na autora Natália.
Preliminares
Ilegitimidade da Fundação de Apoio ao Hospital de Ensino do Rio Grande
A preliminar já foi dirimida na decisão lançada no evento 2-DECLIM58.
Ilegitimidade do réu Henry Chaplin Rivoire
No que diz respeito ao médico que atendeu à parte autora, deve ser excluído do polo passivo. Isso porque, em se tratando de pretensão de reparação de danos decorrente de suposta conduta ilícita do agente público, o regime jurídico constitucional de responsabilização não permite seu acionamento direto perante do Poder Judiciário. A demanda deve ser movida apenas contra a pessoa jurídica de direito público que, na hipótese de condenação, pode exercer eventual direito de regresso contra o médico.
Em alinhamento com tal entendimento, reporto-me ao magistério de José Afonso da Silva, in Comentário à Constituição, Editora Malheiros - 2005, página 349, "in verbis":
"(...) A obrigação de indenizar é da pessoa jurídica a que pertencer o agente. O prejudicado há que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano. O principio da impessoalidade vale aqui também."
[...].
(STF. Recurso Extraordinário n.º 327.904-1. Rel. Carlos Britto, julgado em 15/08/2006).
No mesmo sentido, colaciono os seguintes precedentes, emanados do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PROVA. PERÍCIA TÉCNICA. A União e o Município não possuem legitimidade passiva na ação, eis que o suposto erro médico teria ocorrido no Hospital de Clínicas, que é um órgão suplementar da Universidade Federal do Paraná (UFPR), que possui personalidade jurídica própria. No que diz respeito à médica que atendeu à parte autora, também deve ser excluída do pólo passivo. Isso porque, em se tratando de pretensão de reparação de danos decorrente de suposta conduta ilícita do agente público, o regime jurídico constitucional de responsabilização não permite seu acionamento direto perante do Poder Judiciário. A demanda deve ser movida apenas contra a pessoa jurídica de direito público. Desnecessária perícia técnica quando os fatos narrados na peça inicial podem ser demonstrados por prova testemunhal. (TRF4, AG 5020761-90.2015.404.0000, QUARTA TURMA, Relator p/ Acórdão CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 08/04/2016)
HCPA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS MÉDICOS CONTRATADOS. CONDIÇÃO DA AÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PARTICULAR E OBJETIVA DO HOSPITAL. DIFICULDADE DE COMPROVAÇÃO. 1. Segundo a teoria do órgão, da autoria de Otto Gierke, a vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo esses, por sua vez, compostos de agentes. Cada órgão, como centro de competências administrativas, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. 2. Ao utilizar o serviço público de saúde prestado pelo HCPA, através do SUS, a paciente não contratou diretamente com o médico, mas com a empresa pública federal. Sendo assim, não se estabelece uma relação direta entre a paciente e o médico, mas entre aquela e o hospital. 3. Conforme art. 37, § 6º, da CF, a responsabilidade do Hospital, como prestadora de serviço público, é objetiva, independendo de comprovação de culpa no erro médico, enquanto que a do médico é subjetiva. Sendo assim, a sua manutenção na lide dificulta, inclusive, a comprovação da responsabilidade do médico pela parte autora. Isso porque, quando se trata de profissional vinculado ao hospital, esse é responsabilizado indiretamente pelo seu ato, desde que comprovada a culpa do médico pela vítima, fazendo então emergir o dever de indenizar da instituição. 4. Quando se trata de profissional vinculado ao hospital, esse é responsabilizado indiretamente pelo seu ato, desde que comprovada a culpa do médico pela vítima, fazendo então emergir o dever de indenizar da instituição. 5. Reconhecida a ilegitimidade passiva dos médicos. 6. Deferida AJG. (TRF4, AG 5007990-51.2013.404.0000, QUARTA TURMA, Relator p/ Acórdão LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 26/05/2015)
Desse modo, entendo que deva ser reconhecida a ilegitimidade passiva do profissional que acompanhou o procedimento.
Prejudicial de mérito
Prescrição
Verifico que a pretensão das autoras diz respeito ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, além do pagamento de pensionamento mensal vitalício.
De acordo com o artigo 198, inciso I, do atual Código Civil, contra os incapazes de que trata o artigo 3º não corre a prescrição. Assim, tratando-se a autora Natália de menor incapaz, os pedidos de indenização por danos materiais e morais, assim como de pensionamento vitalício, não se encontram atingidos pela prescrição.
Também, no que toca à autora Camila não há que se falar em prescrição.
No caso da indenização por dano moral decorrente de erro médico, a Jurisprudência tem entendido que o lapso prescricional começa a contar a partir de quando a vítima passa a ter conhecimento do dano a ela causado.
Nesse sentido, o posicionamento da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA IRREVERSIBILIDADE DO DANO. REFORMA. SÚMULA 07/STJ. PRAZO PRESCRICIONAL. QÜINQÜENAL DECRETO N. 20.910/32. TEMA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. 1. O termo inicial para contagem do prazo prescricional em casos de erro médico se inicia quando a vítima toma ciência da irreversibilidade do dano. Precedentes. 2. A lesão inicial aconteceu em 1988, sendo conhecida a irreversibilidade do dano em 1993. Rever esse posicionamento para acolher a pretensão de que a extensão do dano só foi conhecida em 1997, demandaria reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na súmula 07/STJ. 3. Conforme orientação consolidada no julgamento do REsp 1.251.993/PR, submetido ao rito dos repetitivos, a prescrição contra a Fazenda Pública, mesmo em ações indenizatórias, é regida pelo Decreto 20.910/32. 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido. (REsp 1211537/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 20/05/2013)
No caso presente, a comprovação documental da ciência do evento alegadamente danoso encontra-se representada pela nota de alta da autora Natália, datada de 23 de outubro de 2005, na qual a pediatra do Hospital Universitário Dr. Miguel Riet Corrêa Jr. diagnosticou definitivamente que a menor fora acometida de Anoxia Neonatal Grave, combinada com Hiponatremia. Tal documento não deixa dúvidas de que, naquela data, sua genitora, Camila, já tinha ciência da extensão dos danos que acometeram sua filha, podendo ser fixado como termo inicial para contagem do prazo prescricional.
No que tange à prescrição em face da Fundação Universidade Federal do Rio Grande, aplicável o prazo previsto no artigo 1º do Decreto 20.910/32, que assim dispõe:
Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Como o prazo prescricional para a demanda por indenização por danos morais acompanha o previsto para o pleito de reparação por danos patrimoniais, é quinquenal o lapso temporal a ser aplicado no caso em epígrafe.
Diante de tais premissas e tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada na data de 04 de setembro de 2009, ao passo que termo inicial para a contagem do prazo restou fixado no dia 23 de outubro de 2005, não há falar em prescrição em relação à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, pois não se passaram mais de cinco anos entre tal data e a propositura da demanda.
Mérito
Aplicação do Código de Defesa do Consumidor
Conquanto a parte autora requeira a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor - CDC ao caso em tela, tenho que isso não se mostra adequado, sendo outro o regime jurídico aplicável.
A existência de relação de consumo pressupõe que se possa qualificar as partes envolvidas no liame obrigacional como consumidores e fornecedores, sendo seu objeto, no caso, a prestação de serviços. Mas não há como adjetivar a FURG (Hospital Universitário) como fornecedora do serviço de saúde, pois a atividade prestada não foi remunerada.
A exigência de remuneração está expressa no CDC, nestes termos:
'Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
[...]
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.' (destaquei)
Extrai-se dos dispositivos transcritos que fornecedor é quem presta serviço mediante remuneração, o que inequivocamente não é o caso dos autos. Assim, não se aplicam as normas do CDC à relação jurídica em análise.
Nesse sentido:
'PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. HOSPITAL DA POLÍCIA MILITAR. ERRO MÉDICO. MORTE DE PACIENTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FACULTATIVA. 1. Os recorridos ajuizaram ação de ressarcimento por danos materiais e morais contra o Estado do Rio de Janeiro, em razão de suposto erro médico cometido no Hospital da Polícia Militar. 2. Quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado e custeado por meio de receitas tributárias não se caracteriza uma relação de consumo nem se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. [...]' (destaquei) (RESP 201000330585, CASTRO MEIRA, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2010)
Do regime de responsabilidade
Como é de todos sabido, as bases da Responsabilização Civil do Estado estão assentadas no artigo 37, §6º, de nossa Constituição Federal, a qual assim preceitua: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
O dispositivo constitucional supra referido estipula a possibilidade de se responsabilizar o Estado por atos danosos causados a terceiros, não se fazendo necessária, para tanto, a demonstração de culpa. Está-se diante, então, de responsabilidade civil objetiva, cabível para comportamentos danosos comissivos.
Contudo, há modalidade de responsabilização civil estatal que não prescinde da demonstração de culpa: é a "falta de serviço", segundo a qual o ente público somente deve ser responsabilizado quando o serviço não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente. Vale dizer: a responsabilidade civil do Estado será subjetiva em se tratando de comportamento danoso omissivo.
Segundo leciona o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, quando "o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor do dano, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo" ( in "Curso de Direito Administrativo", Ed. Malheiros, 8ª edição, 1996, pág. 586; grifo não constante no original).
Em resumo, a responsabilidade extracontratual do Estado pode assumir tanto a feição objetiva quanto a subjetiva, esta verificável sempre que a lesão decorra de omissão imputável à Administração.
No que tange à responsabilidade civil por assistência médica prestada em hospitais públicos, importa ressaltar as ponderações de Ruy Rosado de Aguiar Jr.:
"Pode ser indenizado o dano produzido pela morte de um paciente internado em hospital público, para o qual a ciência recomendava a realização de cirurgia, efetuada com todos os cuidados e de acordo com as prescrições médicas, mas que mesmo assim se revelou inexitosa causando a morte? Melhor incluir tal hipótese no âmbito restrito da responsabilidade pela culpa do serviço, pois não parece razoável impor ao Estado o dever de indenizar dano produzido por serviço público cuja ação, sem nenhuma falha, tenha sido praticada para beneficiar diretamente o usuário". (AGUIAR JR., Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. Revista dos Tribunais n. 718, p. 45
Ou seja, quando se trata de avaliar a responsabilidade civil em face de atos de atendimento médico realizado no âmbito de hospitais públicos, necessariamente deve-se passar pela análise da adequação do serviço prestado, sua regularidade, e não necessariamente pelos efeitos do tratamento aplicado. Em outros termos, dado que a ciência médica não garante resultados exatos e seguros, a obrigação do atendimento médico - aqui falando de modo geral, não exclusivamente no que tange àquele prestado no âmbito de entidades públicas - é sempre de meio, nunca de resultado.
Sendo assim, o dever inerente ao atendimento é o de que seja prestado com regularidade e adequação à situação.
Acerca da matéria, manifestou-se o E. TRF4:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. FAUTE DU SERVICE. ERRO MÉDICO. ANESTESIOLOGIA. IMPERÍCIA, NEGLIGÊNCIA OU IMPRUDÊNCIA. INOCORRÊNCIA.1. A responsabilidade do Estado por condutas omissivas encontra fundamento na teoria da falta do serviço (faute du service), segundo a qual o ente estatal só deve ser responsabilizado, em casos de omissão, quando o serviço público não funciona, funciona mal ou funciona tardiamente. Assim, a imputação de responsabilidade à Universidade Federal do Paraná, em virtude de suposto erro médico cometido por anestesiologista na aplicação de anestesia raquidiana, durante a realização do parto por cesariana eletiva com laqueadura, realizado no Hospital de Clínicas de Curitiba, exige comprovação de dolo ou culpa do funcionário.2. Em regra, a obrigação assumida pelo médico é de meio, o que significa que o profissional está obrigado a empenhar todos os esforços possíveis para a prestação de determinados serviços, não existindo compromisso de qualquer natureza com a obtenção de um resultado específico. Nesse caso, o inadimplemento contratual somente ocorrerá mediante demonstração probatória pelo paciente de que o profissional não atuou em consonância com o dever de cuidado e guarda necessário. É o princípio da culpa, baseado na responsabilidade subjetiva.3. No caso em exame, não foi devidamente comprovado que houve culpa do médico anestesiologista pelo acidente, caracterizada pela imprudência, negligência ou imperícia. 4. Além disso, verifica-se que a própria autora não deu continuidade ao tratamento fisioterápico, o que provavelmente contribuiu para o agravamento do problema e reduziu sua capacidade laborativa. Nesse ponto, cumpre frisar que, mesmo se fosse reconhecida a responsabilidade da UFPR pelo evento danoso, não estaria caracterizada a incapacidade da autora para toda e qualquer atividade da vida civil, conforme se infere da prova produzida. (TRF4, AC 5040645-62.2012.404.7000, TERCEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 21/01/2014)
Logo, a efetiva responsabilidade da ré pelos supostos danos causados aos demandantes exsurgirá mediante a comprovação dos seguintes elementos: a) a omissão do Estado; b) a comprovação da culpa do ente estatal; c) o dano; d) o nexo de causalidade entre a omissão e o dano ocorrido; e) a inexistência de causas excludentes da responsabilidade (p. ex., culpa exclusiva da vítima).
Passo, então, a apreciar os pedidos de indenização, sob a ótica da responsabilidade subjetiva.
Do caso concreto
O ato ilícito imputado à Fundação Universidade Federal do Rio Grande é omissivo, caracterizado pela alegada má e insuficiente prestação de serviços médicos, que teriam resultado do tardio atendimento, sem a adoção das medidas preventivas necessárias para que o nascimento da autora Natália se desse em condições seguras, o que findou com a ocorrência de anóxia neonatal grave, da qual decorreram severas sequelas.
Primeiramente, interessante realizar-se um pequeno apanhado do ocorrido no caso concreto.
Da análise dos autos, verifico que, em 10/10/2005, a autora Camila Roswag Enderle, já com 36 semanas de gestação de sua primeira filha, a segunda autora, Natália Enderle Pereira, entrou em contato com o médico obstetra Henry Rivoire, réu, que fez o acompanhamento no período pré-natal, e lhe comunicou que apresentava sangramento, o qual se limitou a informar-lhe que tal sintoma era normal.
Dois dias depois, em 12/10/2005, no final da tarde, com dor, buscou atendimento no Hospital Universitário, conforme orientação de seu obstetra Henry, sendo estão examinada pelo médico plantonista do Hospital Universitário e liberada por não apresentar dilatação adequada para o parto. Mais tarde, após haver relatado ao médico obstetra que as dores se intensificaram e que persistia o sangramento, foi orientada a dirigir-se ao Hospital.
No Hospital, por volta de 23h, a autora Camila Roswag Enderle foi encaminhada para a sala de pré-parto, não tendo sido avaliada pelo médico plantonista, não tendo sido submetida à ecografia e tampouco feito o necessário monitoramento dos batimentos cardíacos fetais.
Lá, a parturiente teria solicitado a um funcionário que chamasse o médico Henry, sendo que recebeu a informação de que ela mesma deveria fazê-lo, pois, até o momento, o citado médico não havia comparecido na sala de parto.
O parto ocorreu por volta de 2h30min do dia 13/10/2005 com utilização de fórceps de alívio, e Natália Enderle Pereira nasceu com anóxia grave, apresentando parada cardiorrespiratória e sensório deprimido. Permaneceu 12 dias internada na UTI e restou com paralisia cerebral grave decorrente da anóxia neonatal.
Esta é a síntese do ocorrido.
Os documentos acostados ao feito e as perícias realizadas demonstram que a autora realizou pré-natal com obstetra Henry, ora réu, em seu consultório particular, tendo a gestação transcorrido s em problemas e o feto não apresentava anormalidade. Durante o parto, ocorreu parada cardiorrespiratória no bebê que ocasionou anóxia cerebral e, por conseguinte, paralisia cerebral, impondo à Natália graves limitações físicas e mentais.
Nitidamente, analisando-se com profundidade as provas colhidas, denota-se que houve condutas desidiosas do Hospital e do médico, que retiraram a chance de que Natália nascesse com segurança.
Os prontuários médicos anexados aos autos, confirmam que o atendimento se deu após longa espera e, no mínimo, sem a adoção das medidas preventivas necessárias para que o nascimento se desse em condições seguras para a mãe e o bebê, que findou com anóxia neonatal grave.
No que respeita às sequelas acometidas à menor Natália, assim descreveu o perito neurologista:
Quadro neurológico de Parilisia Cerebral, forma diplégica com comprometimento da força e coordenação motora em membros superiores, afasia não completa pois apresenta sonorização de vocábulos mas sem confecção da frase, necessidade de auxílio para o AVD por muitos anos e que determina incapacidade total aos atos da vida cível de forma permanente, de etiologia relacionada a anoxia cerebral grave decorrente de parto vaginal com epsiotomia."
Ainda, em resposta aos quesitos 3, 4, e 5 do Ministério Público Federal, o perito informou que nenhum exame ou monitoramento foi realizado na gestante ou no feto desde o momento em que ela procurou o Hospital Universitário, em 12/10/2005, até o nascimento do bebê, no dia 13/10/2005.
Veja-se que tal conclusão decorre dos próprios documentos emitidos pelo Hospital, que não apresentam qualquer registro da realização de acompanhamento por partograma ou monitoramento cardíaco pela singela ausculta.
Após, o perito neurologista concluiu que há nexo causal entre a conduta negligente do hospital e do médico responsável e o ocorrido com a menor, asseverando
"O atendimento obstétrico hospitalar à parturiente primípara e adolescente deveria ser mais individualizado e com observação constante de seu trabalho de parto para que ao menor sinal de sofrimento fetal ou materno, haja pronta intervenção cirúrgica (indicação exclusiva do médico obstetra assistente), para evitar danos ao recém-nascido; o que se deve esperar quando nos referimos a um Hospital Escola onde estes cuidados devem ser incutidos, de forma acadêmica, nos futuros profissionais da área obstétrica, para balizarem sua atuação posterior.
Não resta dúvida da existência de nexo causal da anóxia cerebral grave decorrente de parada cardiorrespiratória em parto vaginal com episotomia com o quadro neurológico de Paralisia Cerebral da menina Natália."
Quanto à ausência total de monitoramento do estado do feto, o perito obstetra, no laudo lançado no evento 30, não destoa das conclusões do neurologista, tendo assim referido na discussão:
O exame de cardiotocografia não tem indicação rotineira na avaliação de pacientes em início de trabalho de parto, ou mesmo durante sua evolução, se não houver suspeita de alterações do ritmo cardíaco fetal, o qual é habitualmente avaliado por ausculta a intervalos regulares. Não há também nos registros médicos menção quanto a tal avaliação.
Veja-se que o trecho do laudo transcrito confirma a conduta negligente, já que não tendo sido realizado o acompanhamento por ausculta em intervalos regulares, não foram produzidos elementos para que fosse feita a análise sobre a necessidade de realização de exame de cardiotocografia, o que, sem sombra de dúvidas, possibilitaria desfecho diverso do ocorrido, evitando-se o sofrimento fetal e o quadro de anoxia grave.
O médico, por presidir o procedimento, é responsável pela assistência deficitária alcançada às autoras, tendo agido com flagrante negligência na condução ao não exigir a realização dos exames necessários para garantir a segurança da mãe e de sua filha.
No que pertine ao nexo de causalidade, o Parecer do Ministério Público Federal (2-PROMOÇÃO45) analisou com exatidão a questão, pelo que colaciono suas razões no particular, adotando-as como razões de decidir:
(...) No Laudo pericial constata-se que a anóxia é a causa direta das lesões que resultaram na incapacidade permanente da autora Natália, fato que, aliados às escassas provas do prontuário (sequer há partograma), demonstram o tratamento não dispensado à parturiente e findam por ser mais do que suficientes à formação de um Juízo condenatório.
Nesse ponto, inadmissível que o Hospital venha a se beneficiar da própria torpeza alegando que não tem responsabilidade porque as dificuldades no parto não poderiam ser a ele atribuídas. Ora, ainda que as intercorrências naturais do parto não sejam responsabilidade do Hospital, o cerne da questão é outro e encontra fundamento na conduta do Hospital e de seu corpo médico ao olvidar a obrigação de dar assistência à parturiente e garantir-lhe um atendimento digno, necessário e possível para evitar o dano.
A propósito, da análise dos autos, observa-se que o nexo causal juridicamente relevante não identificável no uso de fórceps de alívio, ou na ausência de partograma, ou n falta de atendimento, ou na inexistência de monitoramento fetal, isoladamente tomados. A adequada determinação do nexo causal juridicamente relevante na espécie exige a contextualização de tais circunstâncias, na qual assume significativo relevo jurídico a desídia em seu atendimento, considerando-se que apresentava sangramento há dois dias e, ainda assim, não foi sequer examinada pelo médico plantonista do Hospital Universitário ou pelo obstetra assistente.
Registre-se que, embora a duração do trabalho de parto varie imensamente, exigível do Hospital e de seu corpo clinico que dispensasse correto atendimento, em especial para uma parturiente adolescente e primípara, como era o caso da autora Camila.
Cabível registrar que, na avaliação de um ato médico, quanto à sua integridade e licitude, deve ele estar isento de qualquer tipo de omissão que venha a ser caracterizado por inércia, passividade ou descaso, E é esse modelo de dever que obriga o médico a ser diligente, agir com cuidado e atenção, procurando de toda forma evitar danos que venham ser apontados com negligência ou incúria.
Certo, pois, que aos réus é imputável a omissão no cuidado devido à parturiente cujo atendimento estava sob a sua supervisão, omissão, esta, que é pelo réu Henry indiretamente reconhecida quando faz acompanhar sua contestação de bibliografia técnica nos seguintes termos:
É mandatário para o resultado gestacional para o resultado gestacional ótimo que um programa bem definido estabelecido forneça acompanhamento cuidadoso do bem-estar de ambos (mãe e feto) durante o trabalho de parto. A frequência, a intensidade e a duração das contrações e a resposta da frequência cardíaca fetal às contrações são de preocupação considerável. (...) durante o primeiro período do trabalho de parto, na ausência de qualquer anormalidade, o coração fetal deve ser verificado imediatamente após uma contração, pelo menos a cada 30 minutos e, então, a cada 15 minutos, durante o segundo período." (fl. 122, grifo nossos).
Os elementos de fato descritos, em especial a ausência de qualquer monitoramento, levam à conclusão incontestável de que havia sofrimento fetal, de que o parto não foi devidamente assistido, e de que a avaliação médica - de responsabilidade do réu Henry Chaplin Rivoire e do Hospital Universitário - chegou tarde demais.
Na inicial, a autora narra que, imediatamente após o nascimento, o Dr. Henry perguntou "Quem escutou os batimentos dessa criança?!, e não houve resposta (fl. 6).
Nesse contexto, não será o conteúdo do prontuário o espelho revelador do atendimento efetivamente dispensado à mãe e autora durante seu trabalho de parto? Será mesmo razoável admitir que, caso tivesse havido um acompanhamento efetivo e adequado da evolução desse trabalho, os dados não tivessem sido registrados no prontuário obstétrico? Será isso condizente com a boa prática médica exigível numa instituição hospitalar de ensino?
Não será a hipótese, aqui, portanto, de ver, precisamente naquilo que não consta no prontuário obstétrico, o mais relevante?
O mesmo raciocínio se aplica à responsabilidade do réu Henry Chaplin Rivoire que, não obstante tenha chegado ao local bem após o esperado, deveria ter norteado seu atendimento de maneira segura à jovem parturiente. Não está em discussão, nos autos, a sua habilidade no uso do fórceps ou a correção da sua indicação para seu uso naquelas circunstâncias. O que está em causa, por efetivamente relevante para o deslinde do feito, é a ausência de atendimento à parturiente e de atenção às condições do feto naquele dia. Acerca disto não há palavra nos autos. E tampouco há registro do acompanhamento devido.
Note-se que, consoante orientação adotada no Projeto "Diretrizes", iniciativa conjunta da Associação Médica Brasileira e do Conselho Federal de Medicina que tem por objetivo conciliar informações da área médica a fim de padronizar condutas que auxiliem na tomada de decisões pelo médico, frente à realidade e ao estado clínico de cada paciente, o Partograma deve ser utilizado "para acompanhamento de todas as paciente em trabalho de parto."
Não é possível pressupor um atendimento adequado se quando e finalmente do atendimento do médico já não era mais possível uma cesariana e, restando com último recurso o fórceps, a criança nasceu com anóxia, não é isto demonstração suficiente da inadequação - autêntico abandono - do atendimento prestado? Onde está a demonstração de que todos os cuidados devidos à mãe lhe foram dispensados na ocasião? E o que dizer do fato de que não há qualquer registro no prontuário obstétrico, resta configurado o nexo causal necessário a imputar-lhes a responsabilidade pelo dano - grave e permanente - sofrido pelas autoras.
Forçoso concluir, pois, pela responsabilidade dos demandados pelo evento danoso, a qual só seria afastada se comprovada a completa impossibilidade doe controle por parte do médico, do Hospital e da FAHERG sobre a causa geradora do resultado lesivo, o que não foi feito.
Apenas a título de argumento, como consumidora de serviço de saúde que era na ocasião, há aqui uma necessária inversão no ônus da prova, a determinar - diante dos elementos de prova examinados acima - a incumbência, aos réus, de demonstrar que agiram de forma adequada, que empreenderam todos os esforços necessários e possíveis para evitar o resultado danoso. Em não o havendo feito, restaram demonstrados de forma suficiente os requisitos aptos a engendrar a sua responsabilidade.
Ante o exposto, o Ministério Público Federal opina pela procedência da demanda, condenando-se os réus Fundação Universidade Federal do Rio Grande, FAHERG e Henry Chaplin Rivoire, solidariamente, à reparação dos danos causados às autoras Camila Roswag Enderle e Natália Enderle Pereira."
Assim, na esteira da Promoção do Ministério Público Federal, entendo que a prova colhida nos autos demonstra a ausência de qualquer monitoramento, o que culminou com a ocorrência de sofrimento fetal. Assim, é imperioso concluir que o parto não restou devidamente assistido e que a avaliação médica, a qual era responsabilidade dos réus Henry Chaplin Rivoire e FURG, não foi realizada adequadamente, justamente por não ter havido um monitoramento com o fito de evitar o sofrimento fetal e a consequente realização do parto cirúrgico, havendo claro nexo entre a desídia na conduta do procedimento e o resultado, no caso marcado pela ocorrência de sequelas graves que vão acompanhar a demandante Natália por toda a sua vida, que, como já sublinhado, não terá uma vida independente.
Aliás, no que respeita especificamente à responsabilidade civil do Hospital demandado, o e. Tribunal Regional Federal confirmou-a, nos autos do agravo de instrumento interposto nos autos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 526 DO CPC. PROCESSO ELETRÔNICO. ERRO MÉDICO. LESÕES NEUROLÓGICAS. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. PENSIONAMENTO. CABIMENTO.1. As disposições do artigo 526 do CPC restaram prejudicadas pela implementação do processo eletrônico - cuja regulamentação determina que "o sistema deverá lançar automaticamente um registro nos autos originários para suprir o disposto no artigo 526 do Código de Processo Civil." (art. 43, §º 3º, da Resolução n. 17/2010 do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região)2. Hipótese em que verificada, através da perícia médica neurológica, a ausência de diligência do hospital-escola que, ao realizar o procedimento tardiamente, contribuiu para o quadro de anóxia cerebral neonatal com lesões permanentes.3. O pagamento do valor mensal fixado em 05 salários mínimos revela-se suficiente para o custeio dos tratamentos médicos e demais cuidados indispensáveis à saúde e bem-estar da menor portadora de lesões neurológicas.4. O valor ora arbitrado poderá ser revisto se no decorrer da ação não restar comprovada a necessidade das terapias complementares indicadas pela perícia médica neurológica.5. Agravo de instrumento provido em parte. (TRF4, AG 5024253-61.2013.404.0000, QUARTA TURMA, Relator p/ Acórdão LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 23/01/2014)
Em atendimento ao artigo 371, do Código de Processo Civil, sublinho que as conclusões despendidas pelo perito ginecologista no sentido de que não houve reparos na conduta da unidade hospitalar e do médico responsável contrastam com a prova carreada aos autos, que sinaliza no sentido de que não foram observados padrões mínimos no procedimento com o fito de assegurar que a menor Natália nascesse com segurança, o que culminou, como já exaustivamente fundamentado, com submissão dela a severas sequelas, que a acompanharão pelo restante da sua vida, deixando-a inteiramente incapaz para os atos da vida civil.
Da inocorrência de causas excludentes da responsabilidade da administração
Tenho que não se encontram presentes as chamadas causas excludentes ou atenuantes de responsabilidade: o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva ou concorrente da vítima e o fato de terceiro.
No que tange à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, o dano causado às autoras foi originado no parto da pequena Natália, que foi realizado por médico integrante dos seus quadros, os quais, devido à relação de subordinação, excluem-se do conceito de "terceiros" capazes de elidir a responsabilidade da administração.
Não se cogita de culpa exclusiva ou concorrente das vítimas, visto que o dano ocorreu quando do nascimento da autora Natália, não tendo ela nem sua mãe concorrido para o evento danoso.
Os laudos periciais em momento algum mencionam a existência de excludentes de força maior e caso fortuito.
Caracterizada nos autos a responsabilidade civil da Fundação Universidade Federal do Rio Grande, bem como a inocorrência de causas excludentes dessa responsabilidade, passo à análise específica sobre os danos materiais e morais.
Da indenização por danos morais
Dano moral em relação à autora Natália
O dano moral decorrente da incapacidade permanente para todos os atos da vida civil, como é o caso dos autos, é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
Com tal entendimento, colaciono precedente do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sem grifo no original):
ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. DESNÍVEL DE PISTA. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO DNIT. DIREITO DE REGRESSO. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PENSÃO VITALÍCIA. 1. Imputada a responsabilidade objetiva ao Estado, torna-se dispensável a verificação da existência de culpa do réu, bastando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido. Essa responsabilidade baseia-se na teoria do risco administrativo, em relação a qual basta a prova da ação, do dano e de um nexo de causa e efeito entre ambos, sendo, porém, possível excluir a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, de terceiro ou ainda em caso fortuito ou força maior. 2. A jurisprudência pátria tem assentado a possibilidade jurídica do pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal quando demonstrada a ação ou omissão imputável ao ente público no tocante à conservação e sinalização da rodovia, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (nos termos do art. 37, §6º, CF/88). 3. O dano moral decorrente da incapacidade permanente de movimentar os membros (tetraplegia) é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. 4. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. 5. O montante indenizatório deve ser atualizado a contar da decisão que o arbitrou (Súmula 362 do STJ), com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e cabe a incidência de juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil). 6. Sobre o quantum indenizatório incidem juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil), e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30-06-2009), devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora. 7. Restando comprovada a incapacidade do autor para o trabalho, e não sendo incompatível o recebimento de benefício previdenciário, no caso aposentadoria por invalidez, com a fixação de pensão, de natureza civil, cabível o arbitramento da pensão vitalícia, abatidos os proventos recebidos do INSS, como forma de recompor a renda que o autor possuía antes do evento lesivo. (TRF4, APELREEX 5000075-72.2010.404.7204, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 17/04/2013)
Da quantificação do dano moral
A reparação do dano moral representa para a vítima apenas uma compensação, capaz de minorar ou neutralizar a dor ocasionada pelo ato ilícito. Não há, portanto, ressarcimento propriamente, apenas uma compensação, pois a dor não se paga, compensa-se.
Como não existem na lei parâmetros objetivos para a sua fixação, a quantificação do dano moral, segundo critérios propostos pela doutrina e jurisprudência pátria, deve levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, o grau de reprovação da conduta, as consequências do ato ilícito e eventual contribuição da vítima para a configuração do evento danoso. Ainda, ganha relevância o caráter pedagógico da condenação, devendo a mesma ser fixada em patamar que represente efetiva punição ao ofensor, visando a desestimular a prática de condutas semelhantes, sem representar, por outro lado, enriquecimento fácil ao ofendido.
Assim, o valor compensatório deve obedecer aos padrões acima referidos.
Adequando tal entendimento aos contornos do caso concreto, bem como considerando a gravidade e as consequências das sequelas, as quais levam à invalidez irreversível da autora Natália para os atos da vida civil, fixo em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizados a contar da sentença (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça).
Os juros são devidos desde o evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ.
Desta feita, o valor sofrerá a atualização monetária pelo IPCA-E a partir desta data (Súmula 362 do STJ) e é acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso.
Dano moral em relação à autora Camila
Conforme já delineado, a menor, filha da autora Camila, restou incapaz para todos os atos da vida civil. É evidente a dor e o sofrimento advindos de tal circunstância, já que sua filha está fadada a uma vida com severas limitações, conforme já foi exaustivamente descrito nos autos.
Assim, entendo que como forma de reparação aos danos morais experimentados pela autora Camila e considerados os critérios para fixação do quantum já delimitados no item anterior, tenho por adequada a fixação na metade do valor arbitrado em favor da menor, ou seja, R$ 100.000,00 (cem mil reais).
A atualização monetária e os juros deverão incidir nos termos fixados no item anterior.
Como já definido, considerando que foi reconhecida a ilegitimidade do demandado Henry Chaplin Rivoire, a indenização deve ser suportada pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande.
Do direito à pensão vitalícia mensal em favor da autora Natália
Dispõe o artigo 950 do Código Civil brasileiro de 2002 a viabilidade jurídica de concessão de pensionamento para hipóteses de lesão ou ofensa que resultar para o ofendido, conforme termos que seguem:
Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.
Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez
Caso concreto.
Para dimensão do valor a ser fixado a título de pensão vitalícia, impende colacionar a descrição realizada pelo expert das sequelas que acometem a menor Natália (fl. 7 do documento 2-LAUDPERI40), assim como dos tratamentos adequados para melhoria da sua qualidade de vida:
"O tratamento é multidisciplinar com fisioterapia motoraa, fonoaudiologia, correções cirúrgicas ortopédica para corrigir deformidades e estabilizar articulação, medicamentos pelo neurologista para convulsões e das complicações decorrentes das lesões, estimulação cognitiva e acompanhamento psicológico ao grupo familiar; a intensidade e frequência das atividades terapêuticas estará diretamente ligada as manifestações sensitivo-motoras apresentadas pelo paciente assim como o prognóstico depende do grau das lesões dos sistemas e da disponibilidade e qualidade de reabilitação realizada.
Quadro neurológico de Paralisia Cerebral, forma diplégica com comprometimento da força e coordenação motora em membros superiores, afasia não completa pois apresenta sonorização de vocábulos mas sem confecção da frase, necessidade de auxílio para o AVD por muitos anos e que determina incapacidade total aos atos da vida cível de forma permanente, de etiologia relacionada a anoxia cerebral grave decorrente de parto vaginal com episiotomia."
Da análise do excerto da perícia, constata-se que a menor necessitará permanentemente de auxílio para a vida diária. Além disso, as sequelas por ela experimentadas determinam a sua incapacidade total para os atos da vida civil. O perito também elegeu uma gama de terapias indicadas para o tratamento da enfermidade, tais como fonoaudiologia, estimulação cognitiva e correções cirúrgicas ortopédicas.
Assim, é forçoso concluir que as despesas com tratamentos se prolongarão por toda a vida de Natália, eis que, acometida de sequelas neurológicas graves e irreversíveis, impondo-se seja fixado um valor mensal para cobrir a despesas médicas da menor, permitindo o recebimento de tratamento médico adequado, além da continuidade de submissão a terapias indicadas.
Para tanto, deve ser levado em conta que a autora Natália jamais poderá trabalhar, pois apresenta perda da coordenação motora, ausência de fala e outras lesões neurológicas.
Reforço, por necessário, que "Para a reparação dos danos materiais, se impõe a fixação de pensionamento, cujo fundamento não é a impossibilidade de o autor ingressar no mercado de trabalho, mas o fato de que, desde a vacinação, não pode se desenvolver completa e independentemente. Trata-se de reparação para própria vítima - que jamais poderá trabalhar, necessitando de cuidados permanentes - sendo devida, portanto, desde o evento danoso (vacinação), nos termos da súmula 54 do e. Superior Tribunal de Justiça. Valor arbitrado considerando a gravidade dos efeitos colaterais, para a cobertura das despesas do tratamento e indenizar pela inabilitação para o trabalho." (TRF4, APELREEX 5000836-82.2010.404.7114, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 17/06/2011)
Em vista disto, conclui-se que a fixação da pensão mensal (vitalícia) à autora Camila deve incorporar as despesas com o tratamento das graves sequelas neurológicas, englobando o custeio de fraldas, medicamentos, consultas médicas com diferentes especialidades, gastos com fisioterapia, despesas com transporte, etc., de maneira que adoto o valor mensal equivalente a 5 (cinco) salários mínimos, fixado pelo e. Tribunal Regional Federal nos autos do agravo de instrumento 5024253-61.2013.404.000, com efeitos financeiros a contar da data do dano (13/10/2005). Não há margem para o acolhimento do pedido de fixação dos efeitos financeiros na data da citação, visto que o ato lesivo não se reporta a tal marco temporal.
Quanto à legalidade da fixação do pensionamento em salários mínimos, reporto-me ao seguinte precedente jurisprudencial a respaldá-la:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ACIDENTE DE VEÍCULO. REPARAÇÃO DE GANHOS QUE A VÍTIMA PODERIA AUFERIR. FIXAÇÃO DA PENSÃO COM BASE NO SALARIO MINIMO. ART. 7., INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. É inaplicável a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista na parte final do art. 7, inc. IV, da Constituição Federal, como base de cálculo e atualização de pensão em ação de indenização por ato ilicito. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 140940, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/1995, DJ 15-09-1995 PP-29513 EMENT VOL-01800-04 PP-00683)
Derradeiramente, a pensão é vitalícia e devida desde a data do evento danoso, tendo vigência enquanto viver a autora Natália, devendo acompanhar a variação do salário mínimo, não sendo necessária a fixação de índice de correção monetária.
Dano Material
Ressalto que o deferimento da pensão vitalícia que tem como um dos escopos propiciar o custeio das despesas com o tratamento torna inviável o pagamento de indenização por danos materiais já experimentados. Veja-se que a pensão foi deferida desde o evento danoso, valor que se mostra suficiente a cobrir as despesas já realizadas com o intuito de atender às necessidades da menor. Tenha-se presente que entendimento em sentido diverso importaria em bis in idem, ou seja, no pagamento dúplices da indenização de material. Tenha-se presente que tal ajuste não importa em sucumbência da parte autora, já que, por via oblíqua (pensionamento vitalício), os danos materiais suportados serão compensados.
Honorários advocatícios
Por fim, no que toca à verba honorária, deve ser fixada individualmente em relação a cada um dos réus.
Inicialmente, as autoras devem ser condenadas ao pagamento de honorários em relação ao réu Henry Chaplin Rivoire, já que foi reconhecida a ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.
No que toca à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, constato que ela sucumbiu na totalidade, devendo, por conseguinte, suportar integralmente a verba honorária.
Deve ser consignado ainda que nos termos da Súmula 326, do STJ, a imposição de indenização em valor menor do que o postulado não importa em sucumbência do demandante. Assim, deve ser a sucumbência integralmente suportada pela FURG.
Devem compor a base de cálculo da verba honorária as prestações vencidas a título de pensão mensal vitalícia até a presente data, além das indenizações.
(...)
Destaco, por oportuno, que o laudo obstétrico refere não haver elementos que apontem negligência, imprudência ou imperícia. Entretanto, afirma que “Não há elementos para avaliar como foi a evolução do trabalho de parto após a internação da paciente Camila, às 23:40 horas de 12/10/05, pois não constam no prontuário médico registros da mesma. O principal instrumento para avaliar a evolução do trabalho de parto é o partograma, documento não apresentado a este perito.” (evento30, LAUDO1)
A esse respeito, listou ainda, os exames passíveis de avaliar a saúde do feto durante a evolução do trabalho de parto, mas que também não foram realizados:
“A velocidade de dilatação de mães de primeira gestação, primigestas, é de aproximadamente 1,0 cm a cada 2 horas, na fase ativa do trabalho de parto, e o período expulsivo pode durar até 2 horas, existindo variações em casos individualizados. Pelos poucos registros médicos, a paciente Camila evoluiu dentro dos parâmetros esperados. A avaliação fetal durante o trabalho de parto se dá por ausculta dos batimentos cárdio-fetais, como já dito acima, em intervalos habitualmente de 30 minutos, em situações de normalidade, podendo haver necessidade de avaliações mais frequentes, e em casos suspeitos, de monitorização intra-parto com cardiotocografia e ou ecografia com dopprelvelocimetria, este pouco disponível nos pré-partos.
A cardiotocografia, ou MAP (Monitorização Ante Parto), se trata de exame com registro gráfico da freqüência cardíaca, contrações uterinas e movimentação fetal ao longo do tempo. Não há exame específico para avaliar oxigenação cerebral durante o trabalho de parto. O exame de sangue do escalpo fetal avalia o PH do sangue, e indiretamente a baixa oxigenação, não sendo no entanto exame de fácil realização técnica ou de uso rotineiro.”
Por outro lado, o laudo neurológico foi preciso ao afirmar que a principal causa dos casos de anóxia neonatal é a ocorrência de partos prolongados e não assistidos devidamente, segundo situação narrada nos autos (evento2, LAUDPERI40):
“A anóxia neonatal é uma das maiores causas de deficiência mental no Brasil sendo a maioria dos casos relacionados ao atendimento obstétrico e pediátrico na hora do parto; dentre as causas mais frequentes de anóxia neonatal estão os partos complicados, demorados e não assistidos, a obstrução das vias aéreas do recém nascido por sangue, secreções, líquido amniótico ou mecônio e a apnéia do recém nascido (deficiência do dentro respiratório em iniciar o processo ventilativo).”
“O atendimento obstétrico hospitalar a parturiente primipara e adolescente deveria ser mais individualizado e com observação constante de seu trabalho de parto para que ao menor sinal de sofrimento fetal ou materno, haja pronta intervenção cirúrgica (indicação exclusiva do médico obstetra assistente), para evitar danos ao recém nascido; o que se deve esperar quando nos referirmos a um Hospital Escola onde estes cuidados devem ser incutidos, de forma acadêmica, nos futuros profissionais da área obstétrica, para balisarem sua atuação posterior.
Não resta dúvida da existência de nexo causal da anóxia cerebral grave decorrente de parada cardio respiratória em parto vaginal com episiotomia com o quadro neurológico de Paralisia Cerebral da menina NATALIA.
PARALISIA CEREBRAL ou ENCEFALOPATIA CRÔNICA NÃO PROGRESSIVA (ECNP) se caracteriza por ser uma lesão de uma ou mais partes do cérebro, provocada pela falta de oxigenação das células cerebrais que aconteceu durante o parto.”
“O tratamento é multidisciplinar com fisioterapia motora, fonoaudiologia, correções cirúrgicas ortopédicas para corrigir deformidades e estabilizar articulação, medicamentoso pelo neurologista para convulsões e das complicações decorrentes das lesões, estimulação cognitiva e acompanhamento psicológico ao grupo familiar; a intensidade e a frequência das atividades terapêuticas estará diretamente ligada as manifestações sensitivo-motoras apresentadas pelo paciente assim como o prognóstico depende do grau das lesões dos sistemas e da disponibilidade e qualidade de reabilitação realizada.
Quadro neurológico de Paralisia Cerebral, forma diplégica com comprometimento da força e coordenação motora em membros superiores, afasia não completa pois apresenta sonorização de vocábulos mas sem confecção da frase, necessidade de auxílio para o AVD por muitos anos e que determina incapacidade total aos atos da vida cível de forma permanente, de etiologia relacionada a anoxia cerebral grave decorrente de parto vaginal com episiotomia.”
Também não há nos autos cópia do prontuário de atendimento na emergência obstétrica do hospital, com a demonstração da realização de exames clínicos, ou avaliação da evolução do parto após a internação, fato inclusive mencionado pelo laudo médico obstétrico.
Assim, uma vez que a autora estava em trabalho de parto com indicativo de sofrimento fetal, a instituição deveria ter adotado medidas emergenciais no atendimento prestado, de modo a evitar um parto traumático com possíveis lesões físicas ou neurológicas no nascituro, como de fato ocorreu. Resta incontroverso, pois, que a conduta negligente e imprudente constituiu como fato gerador do dano sofrido.
Da quantificação do dano moral
Sobre o "quantum" indenizatório, a jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que "a indenização por dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo correntista, sem que caracterize enriquecimento ilícito e adstrito ao princípio da razoabilidade." (Resp 666698/RN).
Nesta linha tem se manifestado este Tribunal:
ADMINSTRATIVO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. VALOR. PARÂMETROS. 1. A manutenção da restrição cadastral, quando já comprovada a inexistência do débito, dá ensejo à indenização por dano moral. 2. Para fixação do quantum devido a título de reparação de dano moral, faz-se uso de critérios estabelecidos pela doutrina e jurisprudência, considerando: a) o bem jurídico atingido; b) a situação patrimonial do lesado e a da ofensora, assim como a repercussão da lesão sofrida; c) o elemento intencional do autor do dano, e d) o aspecto pedagógico-punitivo que a reparação em ações dessa natureza exigem. (TRF4, AC 5000038-54.2010.404.7104, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 20/06/2012)
Assim, adequando tal entendimento aos contornos do caso concreto, bem como considerando os parâmetros adotados na jurisprudência dos Tribunais e do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes, consigno que cabe a redução do montante indenizatório para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) – R$ 100.000,00 para cada autora - atualizados a contar do acórdão, com juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 362 do STJ). Nesse sentido:
ERRO MÉDICO. PARTO. Autora que compareceu três vezes ao hospital com dores, mas somente na terceira ocasião foi internada. Infecção urinária constatada tardiamente. Demora no atendimento. Defeito na prestação do serviço configurado. Responsabilidade objetiva. Art. 14 , CDC . Criança acometida de paralisia cerebral severa. Nexo causal entre a conduta do réu e os danos sofridos pelas autoras configurado. DANOS MORAIS Valor da indenização (R$100.000,00) mantido. PENSÃO. Condenação ao pagamento de pensão mensal vitalícia afastada. Sentença extra petita. DESPESAS MÉDICAS. Réu condenado ao pagamento das despesas médicas, tratamentos e remédios dos quais a autora venha a necessitar. Sentença reformada. Recursos parcialmente providos. (TJSP, APL 00549988120118260405, 5ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fernanda Gomes Camacho, DJ 06/04/2017) - grifei
ADMINISTRATIVO. RECÉM-NASCIDA COM GRAVES ENFERMIDADES FÍSICAS E MENTAIS. DOENÇAS COMPROVADAMENTE CONGÊNITAS. ERRO MÉDICO DURANTE E APÓS O PARTO - NÃO DEMONSTRADO. DEMORA EM REALIZAR A CESARIANA - COLABOROU PARA O SOFRIMENTO DA MÃE E DO BEBÊ. ANÓXIA FETAL COM ASPIRAÇÃO DE MECÔNIO - CAUSA NÃO DEFINIDA - PODERIA TER SIDO AMENIZADA COM PARTO IMEDIATO. CONDIÇÕES DE VIDA DO BEBÊ DURANTE INTERNAÇÃO - PIORA COM A ANÓXIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - PRESSUPOSTOS (ATO ESTATAL, DANO, NEXO DE CAUSALIDADE) DEMONSTRADOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - POSSIBILIDADE. 1. Na hipótese, o bebê dos autores nasceu com diversas enfermidades físicas e mentais que, após necropsia, ficou demonstrado que a origem é intra-uterina e não pela demora na realização do parto. 2. A equipe médica estava ciente de que a autora já avisava que o feto pouco ou nada se movia, e apenas dois dias após sua internação foi realizada a cirurgia de cesariana de emergência, quando não mais se ouviu batimentos cardíacos fetais. 3. Está demonstrado que a demora na decisão para o início da cesariana colaborou para o sofrimento do bebê, pois há a possibilidade real de que o bebê teria sofrido menos se retirado de imediato do útero. 4. Ainda que a anóxia fetal isoladamente possa ter ocorrido por diversos fatores, causando a aspiração de mecônio pelo bebê, certo é que houve demora em realizar a cirurgia de cesariana e que o bebê passou seus poucos dias de vida em sofrimento na UTI. 5. Mesmo que o bebê tenha nascido com diversas malformações, nada consta nos laudos de que ela permaneceria viva apenas por 39 dias e nas condições gravíssimas em que ficou. 6. A responsabilidade objetiva estatal advinda de ato médico depende de comprovação de ato estatal, dano e nexo de causalidade. 7. Comprovado que a demora para a realização do parto foi o causador de estresse extremo e desnecessário para os pais da paciente ainda bebê, cabe hospital o pagamento de indenização por danos morais. 8. Indenização fixada em R$ 150.000,00, de acordo com os parâmetros adotados pelo STJ e esta Corte em casos semelhantes. (TRF4, AC 5048698-81.2016.4.04.7100, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 29/11/2016) - grifei
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. PARTO. SEQUELAS GRAVES. VALOR RAZOÁVEL. JUROS MORATÓRIOS. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. TERMO A QUO A DATA DA CITAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a índole irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso, o valor da indenização por danos morais e estético, arbitrado no montante de R$ 100.000,00 (cem mil reis) para cada um, totalizando R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pelo agravado, o qual em decorrência de comprovado erro médico ocorrido no seu parto, ficou com graves lesões cerebrais, desenvolvimento neuropsicomotor com grande atraso, fala muito comprometida, não consegue sentar ou andar sem ajuda de terceiros, conforme relatado pelas instâncias ordinárias. 3. Quanto à data inicial dos juros moratórios, por tratarem os autos de caso de responsabilidade contratual, tem-se que a jurisprudência desta eg. Corte é pacífica ao fixar a data da citação como termo a quo. 4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, EDcl nos EDcl no AREsp 706352/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe 30/03/2016)- grifei
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ERRO MÉDICO. PARTO. PARAPLEGIA PERMANENTE. ART. 515, §1º, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Ausente o prequestionamento, até mesmo de modo implícito, de dispositivos apontados como violados no recurso especial, incide o disposto na Súmula nº 282/STF. 2. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que o valor devido pela demandada foi arbitrado em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), revelando-se, assim, razoável e adequado diante dos severos prejuízos suportados pela autora da demanda, que se viu acometida de gravíssima sequela (paraplegia permanente) em virtude do comportamento dos prepostos da ré. 3. A atualização monetária da indenização fixada e o acréscimo decorrente da incidência de juros legais de mora não servem ao propósito de demonstrar sua eventual exorbitância para fins de redução na via especial. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1357637/SP, 3ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, DJe 17/03/2016) - grifei
Do pensionamento mensal vitalício
Sobre o ponto, já me manifestei quando da análise do AI nº 5024253-61.2013.404.0000/RS, interposto pela FURG:
(...)
Com efeito, é indiscutível a ausência de diligência do hospital-escola uma vez que o atendimento tardio possivelmente provocou sofrimento fetal, contribuindo para o quadro de anóxia cerebral neonatal com lesões permanentes, de conformidade com o que já foi apurado pela perícia médica neurológica (EVENTO1, PROCJUDIC15).
Compulsando as peças processuais, verifico que o gasto com os tratamentos realizados pela autora somam o valor mensal de R$ 1.364,00 (EVENTO1, INF3).
Ademais, além dos tratamentos de acquaterapia, acompanhamento pedagógico e fisioterapia dos quais já se utiliza a agravada, a perícia constatou a indicação de terapias permanentes de auxílio, tais como fonoaudiologia, estimulação cognitiva e correções cirúrgicas ortopédicas, sem que, no entanto, tenha-lhes atribuído valor.
Logo, entendo que o pagamento do valor mensal de 05 salários mínimos (R$ 3.390,00) seja suficiente para o custeio dos tratamentos médicos e demais cuidados indispensáveis à saúde e bem-estar da menor Natália.
Ressalto que o valor ora arbitrado poderá ser revisto se no decorrer da ação não restar comprovada a necessidade das terapias complementares indicadas pela perícia médica neurológica.
Assim, nos termos da fundamentação acima, defiro o pedido de efeito suspensivo.
(...)
Ressalto, ainda, que o fato de as autoras não terem apresentado mais nenhuma outra comprovação de acompanhamento médico não afasta a fixação do valor anteriormente decidido, uma vez que é sabido que crianças portadoras de paralisia cerebral apresentam incapacidade total e irreversível, necessitando de inúmeros cuidados especiais, medicamentos, terapias, além de transporte para locomoção.
Logo, não vejo motivos para alterar o posicionamento anterior.
Correção monetária – STF – RE 870.947
Sobre essa questão, esta 4ª Turma havia deliberado pela suspensão dos recursos que tratam da matéria, diante do reconhecimento da repercussão geral, pelo STF, do RE 870.947, no qual se debatia sobre a validade da aplicação dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (TR mais juros) nas condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09).
Em 20/09/2017, contudo, o Pleno do STF julgou o mencionado RE. Ainda que o acórdão não tenha sido publicado, as duas teses fixadas no Tema 810, disponíveis nos registros eletrônicos do processo na página do STF:
(a) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária (...); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
(b) o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Portanto, o índice mais adequado a ser adotado é o IPCA-E. Além de ter sido escolhido pelo próprio STF no julgamento da ADI 4.357, este voltou a ser acolhido no julgamento do caso concreto do RE representativo da controvérsia do Tema 810. Adicionalmente, é o índice adotado pelo manual de cálculos da Justiça Federal consoante assente jurisprudência, a qual remonta à data anterior ao reconhecimento da repercussão geral no referido RE.
Assim, na vigência da Lei 11.960/2009 (a partir de julho de 2009), a correção monetária dos débitos judiciais deve ser efetuada pela aplicação da variação do IPCA-E, e os juros moratórios são os mesmos juros aplicados às cadernetas de poupança (art. 12-II da Lei 8.177/91, inclusive com a modificação da Lei 12.703/2012, a partir de sua vigência), sem prejuízo da aplicação de eventual modulação dos efeitos da decisão do RE 870.947 que venha a ser determinada pelo STF.
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação de Henry Chaplin Rivoire, negar provimento ao recurso adesivo das autoras e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial.
Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000328457v13 e do código CRC 4f15f2b2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 21/3/2018, às 17:36:21
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:18:26.
Apelação Cível Nº 5000135-87.2015.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG (RÉU)
APELANTE: CAMILA ROSWAG ENDERLE (Pais) (AUTOR)
APELANTE: NATALIA ENDERLE PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
APELANTE: HENRI CHAPLIN RIVOIRE (RÉU)
APELADO: FUNDACAO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir parcialmente do Relator, apenas quanto à redução do valor da indenização pelos danos morais.
É que a sentença havia fixado indenização diferenciada pelos danos morais, arbitrando R$ 200.000 para a autora-filha (Natalia) e R$ 100.000 para a autora-mãe (Camila), nestes termos:
Da indenização por danos morais
Dano moral em relação à autora Natália
O dano moral decorrente da incapacidade permanente para todos os atos da vida civil, como é o caso dos autos, é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.
Com tal entendimento, colaciono precedente do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (sem grifo no original):
ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. DESNÍVEL DE PISTA. AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO DNIT. DIREITO DE REGRESSO. DANOS MORAIS E MATERIAIS CONFIGURADOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PENSÃO VITALÍCIA. 1. Imputada a responsabilidade objetiva ao Estado, torna-se dispensável a verificação da existência de culpa do réu, bastando apenas a demonstração do nexo de causalidade entre o ato e o dano sofrido. Essa responsabilidade baseia-se na teoria do risco administrativo, em relação a qual basta a prova da ação, do dano e de um nexo de causa e efeito entre ambos, sendo, porém, possível excluir a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, de terceiro ou ainda em caso fortuito ou força maior. 2. A jurisprudência pátria tem assentado a possibilidade jurídica do pagamento de indenização decorrente de acidente de trânsito ocorrido em rodovia federal quando demonstrada a ação ou omissão imputável ao ente público no tocante à conservação e sinalização da rodovia, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (nos termos do art. 37, §6º, CF/88). 3. O dano moral decorrente da incapacidade permanente de movimentar os membros (tetraplegia) é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.4. Na quantificação do dano moral devem ser sopesadas as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, a menor ou maior compreensão do ilícito, a repercussão do fato e a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso. A indenização deve ser arbitrada em valor que se revele suficiente a desestimular a prática reiterada da prestação de serviço defeituosa e ainda evitar o enriquecimento sem causa da parte que sofre o dano. 5. O montante indenizatório deve ser atualizado a contar da decisão que o arbitrou (Súmula 362 do STJ), com base no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e cabe a incidência de juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil). 6. Sobre o quantum indenizatório incidem juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso (Súmula 54 do STJ e art. 398 do novo Código Civil), e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 (30-06-2009), devem ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora. 7. Restando comprovada a incapacidade do autor para o trabalho, e não sendo incompatível o recebimento de benefício previdenciário, no caso aposentadoria por invalidez, com a fixação de pensão, de natureza civil, cabível o arbitramento da pensão vitalícia, abatidos os proventos recebidos do INSS, como forma de recompor a renda que o autor possuía antes do evento lesivo. (TRF4, APELREEX 5000075-72.2010.404.7204, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 17/04/2013)
Da quantificação do dano moral
A reparação do dano moral representa para a vítima apenas uma compensação, capaz de minorar ou neutralizar a dor ocasionada pelo ato ilícito. Não há, portanto, ressarcimento propriamente, apenas uma compensação, pois a dor não se paga, compensa-se.
Como não existem na lei parâmetros objetivos para a sua fixação, a quantificação do dano moral, segundo critérios propostos pela doutrina e jurisprudência pátria, deve levar em consideração as circunstâncias e peculiaridades do caso, as condições econômicas das partes, o grau de reprovação da conduta, as consequências do ato ilícito e eventual contribuição da vítima para a configuração do evento danoso. Ainda, ganha relevância o caráter pedagógico da condenação, devendo a mesma ser fixada em patamar que represente efetiva punição ao ofensor, visando a desestimular a prática de condutas semelhantes, sem representar, por outro lado, enriquecimento fácil ao ofendido.
Assim, o valor compensatório deve obedecer aos padrões acima referidos.
Adequando tal entendimento aos contornos do caso concreto, bem como considerando a gravidade e as consequências das sequelas, as quais levam à invalidez irreversível da autora Natália para os atos da vida civil, fixo em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), atualizados a contar da sentença (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça).
Os juros são devidos desde o evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ.
Desta feita, o valor sofrerá a atualização monetária pelo IPCA-E a partir desta data (Súmula 362 do STJ) e é acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir do evento danoso.
Dano moral em relação à autora Camila
Conforme já delineado, a menor, filha da autora Camila, restou incapaz para todos os atos da vida civil. É evidente a dor e o sofrimento advindos de tal circunstância, já que sua filha está fadada a uma vida com severas limitações, conforme já foi exaustivamente descrito nos autos.
Assim, entendo que como forma de reparação aos danos morais experimentados pela autora Camila e considerados os critérios para fixação do quantum já delimitados no item anterior, tenho por adequada a fixação na metade do valor arbitrado em favor da menor, ou seja, R$ 100.000,00 (cem mil reais).
A atualização monetária e os juros deverão incidir nos termos fixados no item anterior.
Como já definido, considerando que foi reconhecida a ilegitimidade do demandado Henry Chaplin Rivoire, a indenização deve ser suportada pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande.
Entendo que estes critérios e estes valores são apropriados, tratando de forma diferente as duas situações, que não se confundem.
De um lado, temos a criança que sofreu no seu corpo, fisicamente, o problema, e um problema grave que vai perdurar por toda a vida, como está descrito na sentença:
O parto ocorreu por volta de 2h30min do dia 13/10/2005 com utilização de fórceps de alívio, e Natália Enderle Pereira nasceu com anóxia grave, apresentando parada cardiorrespiratória e sensório deprimido. Permaneceu 12 dias internada na UTI e restou com paralisia cerebral grave decorrente da anóxia neonatal.
O sofrimento experimentado pela mãe, também autora, foi de outra ordem, porque não a tornou inválida para o resto de sua vida. Mãe e filha sofreram muito no parto, sofreram provavelmente as mesmas dores e o mesmo sofrimento psíquico, mas a filha me parece ter além disso sofrido uma perda que vai repercutir por toda sua vida. Ao contrário da mãe, que terá que acompanhar a vida da sua filha, a criança terá uma vida diferente. Sua infância será diferente, sua adolescência será diferente, sua vida adulta será diferente.
Isso me parece suficiente para justificar a distinção proposta pelo juízo na sentença (R$ 200.000 e R$ 100.000), e a manutenção do valor indenizatório fixado, já que não me sinto autorizado a dizer que a vida de uma filha e a vida de uma criança devem valer R$ 100.000 a menos do que fixado pelo juízo de origem, que estava próximo dos fatos e da instrução do processo.
Os valores fixados pelo juízo se mostram compatíveis com os julgados mencionados, motivo porque voto por mantê-los como fixados pelo juízo.
Ante o exposto, voto por divergir do Relator apenas quanto ao valor da indenização fixada pelos danos morais (mantenho nos valores fixados pela sentença) e por acompanhar o Relator no restante.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000412120v3 e do código CRC ccc31e3f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 21/3/2018, às 21:24:4
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:18:26.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010395 - Fone: 51 32133592
Apelação Cível Nº 5000135-87.2015.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG (RÉU)
APELANTE: CAMILA ROSWAG ENDERLE (Pais) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: NATALIA ENDERLE PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: HENRI CHAPLIN RIVOIRE (RÉU)
ADVOGADO: FÁBIO QUADRO DA ROSA
APELADO: FUNDACAO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE (RÉU)
ADVOGADO: ANDRÉ DUARTE GANDRA
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
administrativo. responsabilidade civil. dano moral. dano material. pensão. erro médico.
Devida indenização por danos morais, assim como pensionamento mensal vitalício, em virtude da ocorrência de erro médico.
Mantido valor da indenização fixado em sentença, sendo que, para danos morais, restou arbitrado em R$ 200.000,00 para a autora-filha (Natalia) e R$ 100.000,00 para a autora-mãe (Camila).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, decidiu não conhecer da apelação de Henry Chaplin Rivoire, negar provimento ao recurso adesivo das autoras e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial, vencido o Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle e a Des. Federal Marga Barth Tessler. Lavrará o acórdão o Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de abril de 2018.
Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000438173v5 e do código CRC 4cc590da.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 11/5/2018, às 17:51:51
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:18:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/03/2018
Apelação Cível Nº 5000135-87.2015.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG (RÉU)
APELANTE: CAMILA ROSWAG ENDERLE (Pais) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: NATALIA ENDERLE PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: HENRI CHAPLIN RIVOIRE (RÉU)
ADVOGADO: FÁBIO QUADRO DA ROSA
APELADO: FUNDACAO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE (RÉU)
ADVOGADO: ANDRÉ DUARTE GANDRA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 193, disponibilizada no DE de 02/03/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE no sentido de não conhecer da apelação de Henry Chaplin Rivoire, negar provimento ao recurso adesivo das autoras e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial, o voto do Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR no sentido de divergir apenas quanto ao valor da indenização fixada pelos danos morais (mantenho nos valores fixados pela sentença) no que foi acompanhado pelo Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA. O julgamento foi sobrestado nos termos do art. 942 do CPC/2015.
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Divergência em 16/03/2018 15:47:34 - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR ) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:18:26.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/04/2018
Apelação Cível Nº 5000135-87.2015.4.04.7101/RS
RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
APELANTE: FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE - FURG (RÉU)
APELANTE: CAMILA ROSWAG ENDERLE (Pais) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: NATALIA ENDERLE PEREIRA (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) (AUTOR)
ADVOGADO: LUCIENI TURNES EDOM
APELANTE: HENRI CHAPLIN RIVOIRE (RÉU)
ADVOGADO: FÁBIO QUADRO DA ROSA
APELADO: FUNDACAO DE APOIO HOSPITAL ENSINO RIO GRANDE (RÉU)
ADVOGADO: ANDRÉ DUARTE GANDRA
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/04/2018, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 27/03/2018.
Certifico que a 4ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após as ratificações de voto proferidos originalmente, o voto da Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA no sentido de acompanhar a divergência e o voto da Des. Federal MARGA BARTH TESSLER no sentido de acompanhar o relator. A Turma Ampliada, por maioria, vencido o relator, decidiu não conhecer da apelação de Henry Chaplin Rivoire, negar provimento ao recurso adesivo das autoras e dar parcial provimento à apelação da FURG e à remessa oficial, vencido o Des. Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle e a Des. Federal Marga Barth Tessler. Lavrará o acórdão o Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência em 09/04/2018 15:04:33 - GAB. 33 (Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA) - Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
Acompanha o Relator em 11/04/2018 09:45:57 - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:18:26.