ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM O INSS. INEXIST...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013097-14.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BALDUINO SOUTO FRANZEN (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta contra sentença de parcial procedência ao pedido para que a União reconhecesse o direito do autor à contagem especial do tempo de serviço exercido em condições insalubres, em regime celetista, implicando a revisão da sua aposentadoria e o pagamento dos valores correspondentes.

Honorários a serem definidos na fase de liquidação (art.85, §3º, CPC).

A União apela argumentando, em preliminar, necessidade de litisconsórcio com o INSS. Defende a ocorrência da prescrição porque a inativação ocorreu em 1998. No mérito, sustenta que a contagem em dobro das licenças-prêmio já ocorreu, constituindo-se em ato jurídico perfeito. Narra que a parte autora faz jus apenas às diferenças relativas ao que foi objeto do reconhecimento administrativo e que no caso dos autos não está provado o desempenho de atividades insalubres em período diverso daquele já computado administrativamente. Descreve que o autor necessitou computar o período de 12 meses de licença-prêmio em dobro para se aposentar com a proporção de 30/35 avos, aposentadoria essa que não teria ocorrido em 1998 caso não tivessem sido considerados em dobro os períodos de licença-prêmio em questão. Postula aplicação da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

DAS PRELIMINARES

Do Litisconsórcio Passivo Necessário

A União, em preliminar, suscita a existência de litisconsórcio passivo necessário com o INSS, sob o argumento de ser a autarquia previdenciária o ente competente para expedir a Certidão de Tempo de Contribuição - CTC.

Com efeito, já me posicionei no sentido de entender pela necessidade de inclusão do INSS no polo passivo de demanda que envolva o reconhecimento de tempo de serviço por servidor público no período em que laborava sob o regime celetista.

No entanto, revejo o meu posicionamento para afastar a existência de litisconsórcio necessário passivo do entre o INSS e o Ente ao qual o servidor é vinculado, na hipótese em que a própria Administração Pública dispensa a emissão de certidão de tempo de contribuição.

Conforme a Orientação Normativa SRH/MP nº 15, de 23 de dezembro de 2013, o próprio órgão ao qual se encontra vinculado o servidor pode fazer o reconhecimento da reconhecimento das atividades laboradas em condições insalubres.

Mais, o Memo-Circular n. 37/2007 da CGRH/SAA/SE/MS - Ministério da Saúde, órgão ao qual o servidor é vinculado, no seu item 11 menciona o que segue: "Registre-se que não há necessidade, para o cômputo de tempo ficto aqui tratado, de que o INSS emita certidão de tempo de serviço, bastando que os órgãos procedam na forma aqui orientada".

Assim, se o servidor que pretende ver a conversão do tempo de serviço comum em especial pode faze-lo administrativamente sem qualquer intervenção do INSS, não há razões para se exigir a presença da autarquia previdenciária em sede judicial em caso de pretensão idêntica.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. INEXISTENCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DO INSS. NÃO CABIMENTO. DIFERENÇAS PRETÉRITAS. Não é necessária a emissão de certidão de tempo de serviço pelo Instituto Nacional do Seguro Social, para fins de cômputo diferenciado de tempo de serviço, prestado por servidor público em condições adversas de trabalho, o que afasta a existência de litisconsórcio passivo necessário. (...) (TRF4, Quarta Turma, AC 5064643-16.2013.4.04.7100, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 12/07/2016 - grifei)

Por esses motivos, não reconheço a existência de litisconsórcio necessário e afasto a prejudicial de nulidade.

DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS RELATIVAS À REVISÃO DECORRENTE DO PERÍODO ESPECIAL RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE

No tocante à prescrição, tenho que a sentença deva ser mantida.

A Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007, publicada em 21/05/07, embasou a revisão das aposentadorias objeto desta ação, com efeitos financeiros a contar de 6 de novembro de 2006, data do acórdão do TCU n. 2008/2006 - Plenário. De acordo com a mencionada Orientação Normativa, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão passou a adotar as orientações contidas no Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, que permite a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria de servidor público.

Esta Turma em sua composição originária, agregada pelos Eminentes Desembargadores Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle e Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por meio do regime de votação qualificado previsto no art. 942 do CPC/2015, assentou entendimento no sentido de que o ato da Administração, no qual se reconheceu o direito dos servidores a computar na aposentadoria o período trabalhado na vigência do regime celetista como tempo especial, implicou em renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados a contar da aposentação. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO. 1. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. 2. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior. 3. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. 4. A verba honorária deve ser fixada no patamar de 10% sobre o valor da condenação, na forma dos parágrafos do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e na esteira dos precedentes desta Turma. 5. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme já decidiu esta 3ª Turma (Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR). 6. Provimento da apelação da parte autora e improvimento da apelação da União e da remessa oficial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5072365-04.2013.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2016)

O mesmo entendimento foi adotado nos acórdãos dos processos nº 5084805-95.2014.404.7100 e nº 5085540-31.2014.404.7100, ambos, também, julgados na forma do regime qualificado previsto no art. 942 do CPC/2015.

No mesmo compasso, em embargos infringentes, a 2ª Seção desta Corte, por meio do processo nº 5064589-84.2012.4.04.7100, já havia adotado posição no sentido de que, havendo o reconhecimento de direito à revisão da aposentadoria de servidor pela Administração Pública, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, art. 191 do Código Civil. Logo, os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria ao servidor). Transcrevo a ementa do julgamento:

EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)

Outrossim, seguindo a linha de entendimento desta Turma firmada nos julgamentos acima referidos, havendo edição de nova portaria de aposentadoria, revisando o ato concessório de aposentadoria com eficácia ex tunc, devido ao reconhecimento do tempo especial laborado no regime celetista, resta caracterizada nova renúncia à prescrição.

Desta feita, o termo a quo do prazo prescricional corresponderá à data da edição da portaria de revisão das aposentadorias.

Analisando os autos, constato que o autor aposentado em 28/10/1998, teve revisada a proporcionalidade da sua aposentadoria para 33/35 em outubro de 2012, conforme Portaria SEGEP/MS/RS nº 402, evento 1, PROCADM4, pag. 70.

Considerando que a ação foi ajuizada em 02/03/2016, em relação às diferenças oriundas da revisão decorrente do período especial reconhecido administrativamente, não houve o decurso dos prazos prescricionais quinquenais contados das datas em que foi publicada a portaria de revisão da respectiva aposentadoria, inexistindo fato obstativo à pretensão autoral.

Desse modo, inexistente a ocorrência de prescrição a respeito das parcelas em questão, há de ser mantida a sentença no tópico.

DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS RELATIVAS À REVISÃO DECORRENTE DO PERÍODO ESPECIAL ANTERIOR A 01/06/1981 NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE

Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, tenho que não se trata de prescrição do fundo de direito por consistir em prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ. Transcrevo o aludido verbete:

"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."

Tendo em vista que o autor, em 31/05/2012, efetuou requerimento administrativo para conversão como tempo especial do período laborado antes de 01/01/1985, tenho que estão prescritas as parcelas oriundas da revisão anteriores a 31/05/2012, cinco anos antecedentes à data do requerimento administrativo, inteligência do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.

No entanto, como muito bem observado pelo juízo a quo, "Considerando a impossibilidade de julgamento extra-petita, nos termos do art. 492 do CPC, o pagamento das diferenças, no caso de procedência do pedido, deve ser efetuado a partir de 08/06/2007".

Portanto, mantenho a sentença no ponto.

Do Período Especial Reconhecido Administrativamente

Quanto ao período em questão, é incontroverso o direito dos autores à revisão de suas aposentadorias, tendo em vista que houve, inclusive, reconhecimento administrativo, vide portarias juntadas com a inicial.

Dessa forma, a requerida deve ser condenada ao pagamento das parcelas oriundas da revisão da aposentadoria dos autores a contar da data da jubilação.

Destaco que eventuais pagamentos administrativos que tenham sido feitos aos autores ou que venham a realizar-se, relativamente às verbas aqui discutidas e deferidas, devem ser comprovados nos autos para oportuno abatimento sobre o montante da condenação.

Do Período Especial Anterior a 01/06/1981 Não Reconhecido Administrativamente

Posteriormente ao RJU, foi editada a Lei nº 8.162/91, assegurando a contagem de serviço anterior nos seguintes termos:

"Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, ficando-lhes assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto:

I - anuênio;

II - incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da citada Lei;

III - licença-prêmio por assiduidade."

Assim, correta a pretensão das partes autoras para ser reconhecido o tempo de serviço prestado em condições comprovadamente insalubres antes da edição da Lei nº 8.112/90, aplicando a ela o fator de conversão respectivo. Aliás, nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. PERÍODO TRABALHADO JUNTO À INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. O fato de que o tempo de serviço em questão tenha se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o seu direito. Nada a diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049165-02.2012.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2014)

"EMBARGOS INFRINGENTES. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA, PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DA CLT. DIREITO ADQUIRIDO. A atividade exercida pela parte requerente, quando ainda celetista, assegurou-lhe o direito de computar o tempo laborado de forma especial, conforme legislação vigente e aplicável à espécie, à época. O advento do RJU e a garantia constitucional de aproveitamento do tempo de serviço já trabalhado, não poderiam, sob hipótese alguma, alterar os fatos já ocorridos - existência de insalubridade --, tampouco o direito já incorporado ao patrimônio jurídico da Autora. Embargos providos para fazer prevalecer o voto-vencido no julgamento da apelação." (TRF da 4ª Região, 2ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.029557-4/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann Júnior, decisão em 29-08-2001, maioria, com voto de desempate do Des. Nylson Paim de Abreu).

Não é diferente o entendimento do STJ acerca do assunto, vejamos:

"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGISLAÇÃO FEDERAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que o servidor público , ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal. Precedentes. Recurso desprovido." (STJ, REsp nº 733978/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJ de 17/10/2005, p. 344)

"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. DIREITO AO ACRÉSCIMO PREVISTO EM LEI. AGRAVO DESPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte, por intermédio das duas Turmas que integram a Eg. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência. II - Agravo interno desprovido." (STJ, AgRg no REsp nº 689691/PB; Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 04/04/2005, p. 345)

Dessa forma, tem o servidor, que se encontrava sob a égide da CLT, quando implantado o Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90), direito adquirido à averbação do tempo prestado em atividades insalubres, ainda que anterior a 01/06/1981, na forma da legislação à época regente.

Anoto que a jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. - A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. - Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. - No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, e que na CTPS da autora está comprovado que desde 25 de maio de 1977 exercia o cargo de médica junto ao INSS, é o que basta para procedência do pedido. - Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024847-23.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2015)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.00.012377-0, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/10/2013, PUBLICAÇÃO EM 09/10/2013)

EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. EX-CELETISTA. RECONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. PROVA. (...) 2. No período anterior à Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, não era exigida prova da efetiva exposição do trabalhador aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, vigendo presunção legal de insalubridade ou periculosidade para as atividades que estivessem na relação prevista nos Decretos n° 53.831, de 25 de março de 1964, e n° 83.080, de 24 de janeiro de 1979. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2002.71.00.006213-4, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, D.E. 22/10/2012, PUBLICAÇÃO EM 23/10/2012)

A atividade médica está elencada nos Decretos n.º 53.831/94 e 83.080/79, de modo que não há necessidade de que os demandantes façam provas técnicas de que laboraram de forma insalubre, bastando que demonstrem que efetivamente desempenharam a atividade.

Como é incontroverso que o autor desempenhou a função de médico desde as respectivas admissões no serviço público, o período anterior a 01/06/1981 também deve ser computado como especial.

Mantida a sentença no ponto.

Da Conversão em Pecúnia da Licença-Prêmio não Gozada

Sobre a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, a Lei nº 9.527/97 dispõe o seguinte:

Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.

É pacífica a jurisprudência do STJ e do STF de que a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro é plenamente possível, haja vista que, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração.

Nesse sentido:

"O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração." (ARE 832331 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014)

"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (AgRg no REsp 1349282/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015)

Com efeito, tenho que inexiste qualquer impedimento legal ao pedido, considerando que o tempo de serviço de atividade das partes autoras tornou desnecessária a averbação em dobro do tempo relativo à licença-prêmio, de maneira que não é razoável exigir que o servidor arque com o prejuízo decorrente do não aproveitamento de um período que, no plano jurídico, nada contribuiu para a concessão de seu benefício de aposentadoria.

Note-se que, à época em que se aposentou, se o servidor soubesse da possibilidade de computar os períodos laborados em atividade especial antes da instituição do regime jurídico único, por certo teria pleiteado a conversão da licença-prêmio em pecúnia, pois seu cômputo em dobro seria desnecessário. Há, no caso, direito adquirido dos autores tanto à fruição da licença-prêmio quanto à consideração do tempo em atividade especial. Dizer que o fato de o servidor ter recebido aposentadoria integral com base no tempo de serviço da licença-prêmio computada em dobro, impede a conversão em pecúnia ora pleiteada, nessa circunstância, implica imputar à parte autora uma dupla penalização.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. ABONO PERMANÊNCIA EM SERVIÇO E APOSENTADORIA. LICENÇAS-PRÊMIOS. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O servidor, preenchidos os requisitos para a aposentação, mas optado em manter-se em atividade, tem direito ao abono de permanência. Impõe-se o reconhecimento do direito da parte-autora à percepção do abono de permanência, já que preenchidos os requisitos necessários previstos na legislação de regência. A falta de disponibilidade financeira da administração para efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias na via administrativa não impede o servidor público de pleitear o pagamento pela via judicial. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação A correção monetária e os juros de mora, a partir de Mai./2009 de 2009 até Abr./2013, corresponderão aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação da Lei nº 11.960, de 29-06-2009). Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 20, §3º, do CPC e os parâmetros adotados por esta Turma. Apelações improvidas e remessa parcialmente provida. (TRF4, APELREEX 5050916-24.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 05/06/2014)

ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. PARCELAS VENCIDAS. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que as universidades têm legitimidade para figurar no pólo passivo das demandas propostas por seus servidores por serem autarquias federais dotadas de personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, distintos da União. 2. Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória ou optar pela aposentadoria. 3. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. 4. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação. 5. O reconhecimento administrativo de crédito de servidor público não impede o ajuizamento de ação judicial se a Administração não efetuou o pagamento, pois o credor não é obrigado a aguardar indefinidamente cronograma de pagamento da Administração. 6. 'Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial' (Súmula 38 da Advocacia-Geral da União). 7. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.270.439, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento que não é dado desconsiderar, no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. 8. Honorários de 10% sobre o valor da condenação estão adequados aos precedentes da Turma. (TRF4, APELREEX 5024830-79.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ABONO DE PERMANÊNCIA. . As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. . Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. . Tendo em vista o reconhecimento judicial do tempo de serviço prestado sob condições especiais, desnecessário computar, para a obtenção de aposentadoria, o tempo de licença-prêmio não gozada. . Cabível a desaverbação do período de licença e conversão desta em pecúnia. . O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando já implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência, que constitui exatamente valor recebido pelo servidor que opta por permanecer na ativa mesmo após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006793-72.2011.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/08/2014)

Quanto à base de cálculo da indenização, para a conversão da licença-prêmio em pecúnia deve ser a remuneração do servidor à época em que o benefício poderia ser usufruído, nele inclusos adicionais e gratificações desde que possuam caráter permanente.

Assinalo que não há que se falar em compensação frente á desaverbação do tempo de licença prêmio computado em dobro, porquanto este embora tenha gerado efeitos ao servidor, tais efeitos seriam absorvidos com o reconhecimento do tempo especial e o consequente acréscimo de tempo de serviço.

Assim, não acolho o apelo da União no tópico.

Correção Monetária

No tocante à validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, nos termos previstos pelo art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/2009, foi objeto de debate no STF, em sede de repercussão geral, suscitada no RE 870.947. Na sessão de 20/09/2017, o Plenário do STF proferiu julgamento aprovando a tese de repercussão geral de nº 810, nos seguintes termos:

Juros de mora:

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Correção monetária:

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Portanto, é descabida a aplicação da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais impostas à Fazenda Pública. Em seu lugar, deve-se adotar o IPCA-E, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

Honorários Advocatícios

Verificada a sucumbência recursal das apelantes rés, nos termos do art. 85, §11, CPC/2015, em que pese a sentença não tenha fixado valor certo, diferindo o ponto para a ocasião da condenação, majoro os honorários advocatícios em 20% sobre o que vier a ser apurado. Esclareço que não se está fixando os honorários em 20% sobre o valor da condenação, mas sim majorando em 20% (majoração de um quinto) os honorários a serem fixados em ocasião adequada. Dito de outra forma, far-se-ão os cálculos conforme determinado na sentença. O resultado encontrado será acrescido em 20% desse valor.

Prequestionamento

Quanto ao pedido de pré-questionamento, cabe ressaltar que, a teor do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil, é suficiente a mera suscitação da matéria para se obter tal desiderato, com o que rejeito os embargos declaratórios no ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000329296v16 e do código CRC 34e6a1eb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 26/3/2018, às 15:40:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:35:40.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013097-14.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BALDUINO SOUTO FRANZEN (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM O INSS. INEXISTÊNCIA. PERÍODO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO A CONTAR DA DATA DA APOSENTAÇÃO. PERÍODO NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REVISÃO QUE GERA REFLEXO EM OUTRAS VERBAS PECUNIÁRIAS.

1. Inexiste litisconsórcio necessário passivo do entre o INSS e o Ente ao qual o servidor é vinculado, na hipótese em que a própria Administração Pública dispensa a emissão de certidão de tempo de contribuição.

2. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa.

3. Com a edição da Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007, e da portaria de revisão das aposentadorias dos autores, operou-se a renúncia à prescrição relativa à pretensão de cobrança das parcelas oriundas de revisão já reconhecida administrativamente (cômputo como especial do tempo laborado em condições especiais posterior a 01/06/1981), de modo que são devidas as parcelas retroativas à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT.

4. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico.

5. Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, não se aplica a prescrição do fundo de direito por se tratar de prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

6. A jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico.

7. A averbação da licença-prêmio usada para fins da aposentação revelou-se desnecessária, ante o reconhecimento pela Administração da implementação de tempo de serviço especial, e revisão a aposentadoria do servidor, razão pela qual é devida a desaverbação daquele período relativo a licença-prêmio não gozada. A parte autora fazia jus à aposentadoria integral desde a data da concessão do benefício, já que o direito ao cômputo como atividade especial do período laborado já havia integrado seu patrimônio jurídico. Isso significa que não pôde obter em pecúnia a licença-prêmio incorporada ao seu patrimônio jurídico desde aquela data. Ou seja, ainda sem utilizar a licença-prêmio em dobro, a parte autora já fazia jus à aposentadoria integral, não havendo a necessidade de manutenção de averbação do referido tempo, vez que sem qualquer utilidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de março de 2018.

Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000329297v4 e do código CRC 5d88e4d0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 26/3/2018, às 15:40:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:35:40.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5013097-14.2016.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): SOLANGE MENDES DE SOUZA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: CLAUDIO BALDUINO SOUTO FRANZEN (AUTOR)

ADVOGADO: FÁBIO STEFANI

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:35:40.