APELAÇÃO CÍVEL Nº 5085327-25.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | CLOVIS JOSE CERATTI |
: | DELCIO FIGUEIRA DOS SANTOS | |
: | FLAVIO JOSE PRENNA | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERÍODO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO. PAGAMENTO A CONTAR DA DATA DA APOSENTAÇÃO. PERÍODO NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. REVISÃO QUE GERA REFLEXO EM OUTRAS VERBAS PECUNIÁRIAS.
1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa.
2. Com a edição da Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007, e da portaria de revisão das aposentadorias dos autores, operou-se a renúncia à prescrição relativa à pretensão de cobrança das parcelas oriundas de revisão já reconhecida administrativamente (cômputo como especial do tempo laborado em condições especiais posterior a 01/06/1981), de modo que são devidas as parcelas retroativas à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT.
3. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico.
4. Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, não se aplica a prescrição do fundo de direito por se tratar de prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.
5. A jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico.
6. Com o cômputo especial do tempo laborado em condições insalubres, operada a integralidade da aposentadoria da autora, devem ser reconhecidos os reflexos da integralidade nas demais verbas que compõem os proventos da aposentadoria.
7. A análise do índice de correção monetária incidente sobre o valor da condenação deve ser diferida para a fase de execução da sentença, conforme esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em10/12/2014.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8277698v24 e, se solicitado, do código CRC 62E51293. | |
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| Signatário (a): | Marga Inge Barth Tessler |
| Data e Hora: | 22/02/2017 18:38 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5085327-25.2014.4.04.7100/RS
RELATORA | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
APELANTE | : | CLOVIS JOSE CERATTI |
: | DELCIO FIGUEIRA DOS SANTOS | |
: | FLAVIO JOSE PRENNA | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações e remessa oficial em face de sentença de parcial procedência para condenar a União ao pagamento de valores decorrentes de revisão de aposentadoria dos autores. O pedido também se estendeu à respectiva retificação dos assentos funcionais, observando-se a prescrição qüinqüenal, forte na súmula 85, do STJ, retroagindo a 21/08/09, pois tomada a data de protocolo da ação, em 21/08/14.
Eis o dispositivo:
Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos veiculados na presente ação e condeno a União Federal a proceder à contagem ponderada dos períodos respectivos de cada autor (de 13-10-1967, 03-01-1968 e 01-02-1974 a 11-12-1990, respectivamente a Clóvis José Ceratti, Délcio Figueira dos Santos e Flávio José Prenna, retificando os seus assentos funcionais, acrescentando ao tempo de serviço dos demandantes o período referido acrescido do fator 1,4, de sorte que passem a ter direito à aposentadoria integral e ao recebimento das diferenças daí resultantes, desde 18/11/2009, obedecidas as disposições contidas no art. 192, da Lei 8112/90, descontadas as parcelas eventualmente pagas administrtativo a mesmo título, e observados os descontos legais. Os valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, acrescidos de juros de 0,5 % a.m. a contar da citação.
A parte autora sustenta que houve renúncia à prescrição por parte da Administração e, com isso, seu direito nasce na data do jubilamento. Sucessivamente, requer que a data retroaja a 18/05/02, o que caracteriza prescrição quinquenal de 18/05/07, quando houve edição de Orientação Normativa, ON-SRH/MPOG nº 03, reconhecendo o seu direito. Cita o protesto interruptivo advindo da medida cautelar no processo ajuizado pelo Sindicato (nº 5027971-43.2012.404.7100). Defende a admissibilidade da conversão em pecúnia dos meses de licença-prêmio não aproveitados durante a atividade (CLOVIS: 15 meses, DELCIO: 15 meses e FLAVIO: 12 meses). Por fim, requer o afastamento da sucumbência recíproca.
A União, por sua vez, apela repisando os argumentos esposados em sua contestação. Alega a prescrição do fundo de direito à revisão dos proventos das autoras, contada da data da aposentadoria. Defende a ausência de comprovação da especialidade laboral em relação ao período não reconhecido administrativamente. Requer aplicação da Lei nº 11.960/09.
Com contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS RELATIVAS À REVISÃO DECORRENTE DO PERÍODO ESPECIAL RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE
No tocante à prescrição, tenho que a sentença prolatada pelo magistrado a quo deve ser reformada.
A Orientação Normativa SRH/MPOG n. 03, de 18 de maio de 2007, publicada em 21/05/07, embasou a revisão das aposentadorias objeto desta ação, com efeitos financeiros a contar de 6 de novembro de 2006, data do acórdão do TCU n. 2008/2006 - Plenário. De acordo com a mencionada Orientação Normativa, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão passou a adotar as orientações contidas no Acórdão 2008/2006 - TCU - Plenário, que permite a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria de servidor público.
Vinha perfilhando entendimento no sentido de que, muito embora a Administração tivesse reconhecido o direito à revisão das aposentadorias dos demandantes, tal reconhecimento não teria abarcado as diferenças perseguidas desde o ato concessório das aposentadorias.
Todavia, esta Turma em sua composição originária, agregada pelos Eminentes Desembargadores Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle e Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, por meio do regime de votação qualificado previsto no art. 942 do CPC/2015, assentou entendimento no sentido de que o ato da Administração, no qual se reconheceu o direito dos servidores a computar na aposentadoria o período trabalhado na vigência do regime celetista como tempo especial, implicou em renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados a contar da aposentação. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. DATA DA JUBILAÇÃO. 1. A Administração praticou ato de renúncia tácita ao prazo prescricional relativo ao fundo do direito quanto aos valores atrasados, pois o reconhecimento administrativo é ato incompatível com o instituto da prescrição, conforme dispõe o artigo 191 do Código Civil. 2. O marco inicial do pagamento das diferenças; é dizer, os efeitos financeiros da condenação, deve ser assentado na data da jubilação, e não no quinquênio que precedeu a edição da Orientação Normativa ou seus efeitos financeiros, uma vez que naquele momento temporal, as servidoras já possuíam direito à outorga da jubilação com proventos integrais, ou proporcionais com renda mensal superior. 3. O direito mostrava-se existente desde o requerimento da aposentadoria, uma vez que, nesta data, os servidores já haviam cumprido os requisitos necessários à sua inativação em modalidade mais vantajosa do que a outorgada. A comprovação ou o reconhecimento posteriores não comprometem a existência do direito adquirido, uma vez que não confere ao titular qualquer vantagem que já não integrasse seu patrimônio jurídico. 4. A verba honorária deve ser fixada no patamar de 10% sobre o valor da condenação, na forma dos parágrafos do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e na esteira dos precedentes desta Turma. 5. O exame da matéria referente aos juros de mora e correção monetária deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme já decidiu esta 3ª Turma (Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR). 6. Provimento da apelação da parte autora e improvimento da apelação da União e da remessa oficial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5072365-04.2013.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/10/2016)
O mesmo entendimento foi adotado nos acórdãos dos processos nº 5084805-95.2014.404.7100 e nº 5085540-31.2014.404.7100, ambos, também, julgados na forma do regime qualificado previsto no art. 942 do CPC/2015.
No mesmo compasso, em embargos infringentes, a 2ª Seção desta Corte, por meio do processo nº 5064589-84.2012.4.04.7100, já havia adotado posição no sentido de que, havendo o reconhecimento de direito à revisão da aposentadoria de servidor pela Administração Pública, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade, art. 191 do Código Civil. Logo, os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria ao servidor). Transcrevo a ementa do julgamento:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTAÇÃO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. INTEGRALIZAÇÃO. RETROATIVIDADE. DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO. RENÚNCIA INTEGRAL. 1. Ação ordinária movida por servidor público federal visando ao pagamento de diferenças de remuneração desde quando aposentado originariamente, decorrentes da integralização administrativa de sua aposentação, levada a efeito por portaria, com eficácia retroativa. 2. Operou-se a renúncia à prescrição das parcelas pretendidas de forma retroativa à data da aposentação do servidor, com suporte na portaria do INSS que revisou administrativamente a pedido do interessado o benefício percebido com tal eficácia retroativa, para o efeito de torná-lo integral ante a consideração de tempo laborado na qualidade de especial quando da regência pela CLT. 3. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5064589-84.2012.404.7100, 2ª SEÇÃO, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 31/03/2016)
Outrossim, seguindo a linha de entendimento desta Turma firmada nos julgamentos acima referidos, havendo edição de nova portaria de aposentadoria, revisando o ato concessório de aposentadoria com eficácia ex tunc, devido ao reconhecimento do tempo especial laborado no regime celetista, resta caracterizada nova renúncia à prescrição.
Desta feita, o termo a quo do prazo prescricional corresponderá à data da edição da portaria de revisão das aposentadorias.
Analisando os autos, constato que a situação dos autores é a seguinte:
- CLÓVIS JOSÉ CERATTI aposentado em 22/05/1995, administrativamente teve reconhecido como tempo de atividade insalubre, os períodos de 01/06/1981 a 31/12/1989, o que acarretou na alteração da proporcionalidade de sua aposentadoria para 33/35 em 25 de março de 2011, evento 1, PORT5;
- DÉLCIO FIGUEIRA DOS SANTOS aposentado em 13/09/1995, administrativamente teve reconhecido como tempo de atividade insalubre, os períodos de 01/06/1981 a 11/12/1989, o que acarretou na alteração da proporcionalidade de sua aposentadoria para 34/35 em 27 de dezembro de 2010, evento 1, PORT6, e;
- FLÁVIO JOSE PRENNA aposentado em 30/03/1995, administrativamente teve reconhecido como tempo de atividade insalubre, os períodos de 01/06/1981 a 11/12/1989, o que acarretou na alteração da proporcionalidade de sua aposentadoria para 34/35 em 06 de julho de 2011, evento 1, PORT7.
Considerando que a ação foi ajuizada em 18/11/2014, em relação às diferenças oriundas da revisão decorrente do período especial reconhecido administrativamente, não houve o decurso dos prazos prescricionais quinquenais contados das datas em que se deu a revisão das respectivas aposentadorias, inexistindo fato obstativo às pretensões autorais.
Desse modo, inexistente a ocorrência de prescrição a respeito das parcelas em questão, dou provimento ao apelo dos autores no ponto.
DA PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO ÀS PARCELAS RELATIVAS À REVISÃO DECORRENTE DO PERÍODO ESPECIAL ANTERIOR A 01/06/1981 NÃO RECONHECIDO ADMINISTRATIVAMENTE
Em relação às parcelas oriundas da pretendida revisão para computar como tempo especial o período laborado em condições insalubres antes de 01/06/1981, tenho que não se trata de prescrição do fundo de direito por consistir em prestações de trato sucessivo, operando-se a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ. Transcrevo o aludido verbete:
"Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."
Tendo em vista que não consta nos autos informações sobre a negativa administrativa de cômputo como especial do período laborado anterior a 01/06/1981, mas tão somente a revisão das aposentadorias, tenho que estão prescritas as parcelas oriundas da revisão anteriores aos cinco anos antecedentes à data do ajuizamento desta ação, inteligência do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32.
DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO
Do Período Especial Reconhecido Administrativamente
Quanto ao período em questão, é incontroverso o direito dos autores à revisão de suas aposentadorias, tendo em vista que houve, inclusive, reconhecimento administrativo, vide portarias juntadas com a inicial.
Dessa forma, a requerida deve ser condenada ao pagamento das parcelas oriundas da revisão da aposentadoria dos autores a contar da data da jubilação.
Destaco que eventuais pagamentos administrativos que tenham sido feitos aos autores ou que venham a realizar-se, relativamente às verbas aqui discutidas e deferidas, devem ser comprovados nos autos para oportuno abatimento sobre o montante da condenação.
Do Período Especial Anterior a 01/06/1981 Não Reconhecido Administrativamente
Posteriormente ao RJU, foi editada a Lei nº 8.162/91, assegurando a contagem de serviço anterior nos seguintes termos:
"Art. 7º São considerados extintos, a partir de 12 de dezembro de 1990, os contratos individuais de trabalho dos servidores que passaram ao regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, ficando-lhes assegurada a contagem de tempo anterior de serviço público federal para todos os fins, exceto:
I - anuênio;
II - incorporação da gratificação de que trata o art. 62 da citada Lei;
III - licença-prêmio por assiduidade."
Assim, correta a pretensão das partes autoras para ser reconhecido o tempo de serviço prestado em condições comprovadamente insalubres antes da edição da Lei nº 8.112/90, aplicando a ela o fator de conversão respectivo. Aliás, nesse sentido vem decidindo este Egrégio Tribunal:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EX-CELETISTA. ESTATUTÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONVERSÃO. PERÍODO TRABALHADO JUNTO À INICIATIVA PRIVADA. CONVERSÃO PARA FINS DE CONTAGEM RECÍPROCA. POSSIBILIDADE Se a parte autora laborou sob condições insalubres durante o período em que era regida pela CLT, faz jus à contagem especial do tempo de serviço. O fato de que o tempo de serviço em questão tenha se dado na iniciativa privada não tem o condão de afastar o seu direito. Nada a diferencia dos servidores com vínculo celetista que buscam o mesmo benefício. (TRF4, REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5049165-02.2012.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/06/2014)
"EMBARGOS INFRINGENTES. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO CELETISTA, PRESTADO EM ATIVIDADE INSALUBRE SOB A ÉGIDE DA CLT. DIREITO ADQUIRIDO. A atividade exercida pela parte requerente, quando ainda celetista, assegurou-lhe o direito de computar o tempo laborado de forma especial, conforme legislação vigente e aplicável à espécie, à época. O advento do RJU e a garantia constitucional de aproveitamento do tempo de serviço já trabalhado, não poderiam, sob hipótese alguma, alterar os fatos já ocorridos - existência de insalubridade --, tampouco o direito já incorporado ao patrimônio jurídico da Autora. Embargos providos para fazer prevalecer o voto-vencido no julgamento da apelação."
(TRF da 4ª Região, 2ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.029557-4/RS, Rel. Des. Federal Edgard Lippmann Júnior, decisão em 29-08-2001, maioria, com voto de desempate do Des. Nylson Paim de Abreu).
Não é diferente o entendimento do STJ acerca do assunto, vejamos:
"ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. LEGISLAÇÃO FEDERAL. REGIME CELETISTA. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.
Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que o servidor público , ex-celetista, que exerceu atividade perigosa, insalubre ou penosa, assim considerada em lei vigente à época, tem direito adquirido à contagem de tempo de serviço com o devido acréscimo legal. Precedentes. Recurso desprovido."
(STJ, REsp nº 733978/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma, DJ de 17/10/2005, p. 344)
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. ADMISSIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO EX-CELETISTA. DIREITO AO ACRÉSCIMO PREVISTO EM LEI. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A jurisprudência desta Corte, por intermédio das duas Turmas que integram a Eg. Terceira Seção, firmou posicionamento no sentido de que o servidor público ex-celetista faz jus à contagem do tempo de serviço celetista prestado em condições perigosas e insalubres na forma da legislação vigente, à época da prestação de serviço, ou seja, com o acréscimo previsto na legislação previdenciária de regência.
II - Agravo interno desprovido."
(STJ, AgRg no REsp nº 689691/PB; Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ de 04/04/2005, p. 345)
Dessa forma, tem o servidor, que se encontrava sob a égide da CLT, quando implantado o Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90), direito adquirido à averbação do tempo prestado em atividades insalubres, ainda que anterior a 01/06/1981, na forma da legislação à época regente.
Anoto que a jurisprudência é pacífica em reconhecer o direito à contagem ponderada do tempo de serviço anterior a 01/06/1981, em caso de exercício de atividades previstas como insalubres pela Lei nº 5.527/68, a qual acolheu as normas do Decreto nº 53.831 de 24/3/1964, dentre elas a profissão de médico:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/90. - A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. - Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/90 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. - No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, e que na CTPS da autora está comprovado que desde 25 de maio de 1977 exercia o cargo de médica junto ao INSS, é o que basta para procedência do pedido. - Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5024847-23.2010.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/06/2015)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2002.72.00.012377-0, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, D.E. 08/10/2013, PUBLICAÇÃO EM 09/10/2013)
EMBARGOS INFRINGENTES. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. EX-CELETISTA. RECONHECIMENTO. PRESCRIÇÃO. PROVA. (...) 2. No período anterior à Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, não era exigida prova da efetiva exposição do trabalhador aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, vigendo presunção legal de insalubridade ou periculosidade para as atividades que estivessem na relação prevista nos Decretos n° 53.831, de 25 de março de 1964, e n° 83.080, de 24 de janeiro de 1979. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2002.71.00.006213-4, 2ª SEÇÃO, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR MAIORIA, D.E. 22/10/2012, PUBLICAÇÃO EM 23/10/2012)
A atividade médica está elencada nos Decretos n.º 53.831/94 e 83.080/79, de modo que não há necessidade de que os demandantes façam provas técnicas de que laboraram de forma insalubre, bastando que demonstrem que efetivamente desempenharam a atividade.
Como é incontroverso que os autores desempenharam a função de médico desde as respectivas admissões no serviço público (CLÓVIS JOSÉ CERATTI admitido em 13-10-1967, DÉLCIO FIGUEIRA DOS SANTOS admitido em 03-01-1968 e FLÁVIO JOSE PRENNA admitido em 01-02-1974), o período anterior a 01/06/1981 também deve ser computado como especial.
Assim procedendo, os autores passarão a ter direito à aposentadoria integral, sendo-lhe devido o pagamento das diferenças daí resultantes desde o quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação.
Mantida a sentença no ponto.
Das Demais Verbas Decorrentes Revisão
Em relação à vantagem prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90, embora posteriormente revogada pela Lei n° 9.527/97, na ocasião da aposentação dos autores, o dispositivo estava em plena vigência. Transcrevo o artigo:
Art. 192. O servidor que contar tempo de serviço para aposentadoria com provento integral será aposentado:
I - com a remuneração do padrão de classe imediatamente superior àquela em que se encontra posicionado;
II - quando ocupante da última classe da carreira, com a remuneração do padrão correspondente, acrescida da diferença entre esse e o padrão da classe imediatamente anterior.
Assim, diante do reconhecimento do período especial laborado no regime celetista, os demandantes, ocupantes da última classe da carreira, passaram a fazer jus à aposentadoria integral e por consectário à vantagem prevista no art. 192, II, da Lei n° 8.112/90, observada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da presente ação.
No tópico, há de ser destacado que a vantagem em questão deve ser calculada com base na diferença entre os vencimentos básicos, e não entre as remunerações dos padrões envolvidos.
Nesse sentido, a 2ª seção desta E. Corte:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO APOSENTADO. DEMANDA INDIVIDUAL. RENÚNCIA AO PROVIMENTO COLETIVO. GTMS. GEMAS. RT. BENEFÍCIO DO ART. 192, II, LEI Nº 8.112/90. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO BÁSICO DO CARGO. 1. Ação de conhecimento movida por professor universitário aposentado, visando à inclusão das parcelas relativas à GTMS, GEMAS e RT na base de cálculo para os fins da apuração do benefício previsto no artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90. 2. O ajuizamento da demanda individual representa renúncia à eficácia do provimento coletivo. 3. O cálculo do benefício previsto no artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90 considera o vencimento básico do cargo ocupado. 4. Precedentes do STJ e desta Seção para o caso específico. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5018253-56.2011.404.7100, 2ª SEÇÃO, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/11/2015)
Sobre a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, a Lei nº 9.527/97 dispõe o seguinte:
Art. 7º Os períodos de licença-prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112, de 1990, até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
É pacífica a jurisprudência do STJ e do STF de que a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem computada em dobro é plenamente possível, haja vista que, do contrário, haveria um enriquecimento ilícito por parte da Administração.
Nesse sentido:
"O entendimento adotado pela Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade da conversão de licença-prêmio não gozada em indenização pecuniária quando os servidores não mais puderem delas usufruir, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração." (ARE 832331 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014)
"A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça entende ser devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro quando da aposentadoria do servidor, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. (AgRg no REsp 1349282/PB, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 12/06/2015)
Com efeito, tenho que inexiste qualquer impedimento legal ao pedido, considerando que o tempo de serviço de atividade das partes autoras tornou desnecessária a averbação em dobro do tempo relativo à licença-prêmio, de maneira que não é razoável exigir que o servidor arque com o prejuízo decorrente do não aproveitamento de um período que, no plano jurídico, nada contribuiu para a concessão de seu benefício de aposentadoria.
Note-se que, à época em que se aposentou, se o servidor soubesse da possibilidade de computar os períodos laborados em atividade especial antes da instituição do regime jurídico único, por certo teria pleiteado a conversão da licença-prêmio em pecúnia, pois seu cômputo em dobro seria desnecessário. Há, no caso, direito adquirido dos autores tanto à fruição da licença-prêmio quanto à consideração do tempo em atividade especial. Dizer que o fato de o servidor ter recebido aposentadoria integral com base no tempo de serviço da licença-prêmio computada em dobro, impede a conversão em pecúnia ora pleiteada, nessa circunstância, implica imputar à parte autora uma dupla penalização.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. ABONO PERMANÊNCIA EM SERVIÇO E APOSENTADORIA. LICENÇAS-PRÊMIOS. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O servidor, preenchidos os requisitos para a aposentação, mas optado em manter-se em atividade, tem direito ao abono de permanência. Impõe-se o reconhecimento do direito da parte-autora à percepção do abono de permanência, já que preenchidos os requisitos necessários previstos na legislação de regência. A falta de disponibilidade financeira da administração para efetuar o pagamento das diferenças remuneratórias na via administrativa não impede o servidor público de pleitear o pagamento pela via judicial. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação A correção monetária e os juros de mora, a partir de Mai./2009 de 2009 até Abr./2013, corresponderão aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 1997, com a redação da Lei nº 11.960, de 29-06-2009). Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme art. 20, §3º, do CPC e os parâmetros adotados por esta Turma. Apelações improvidas e remessa parcialmente provida. (TRF4, APELREEX 5050916-24.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 05/06/2014)
ADMINISTRATIVO. LICENÇA-PRÊMIO CONTADA EM DOBRO PARA FINS DE CONCESSÃO DE ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. DESAVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES ESPECIAIS. PARCELAS VENCIDAS. INTERESSE DE AGIR. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que as universidades têm legitimidade para figurar no pólo passivo das demandas propostas por seus servidores por serem autarquias federais dotadas de personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, distintos da União. 2. Conforme a Emenda Constitucional nº 41/2003, o servidor que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigências para aposentadoria voluntária fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória ou optar pela aposentadoria. 3. A opção pela contagem em dobro de período de licença-prêmio para efeito de percepção de abono permanência é irretratável, desde que indispensável para concessão do benefício. 4. No caso concreto, a averbação da licença-prêmio do autor não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão do abono de permanência, sendo devida sua desaverbação. 5. O reconhecimento administrativo de crédito de servidor público não impede o ajuizamento de ação judicial se a Administração não efetuou o pagamento, pois o credor não é obrigado a aguardar indefinidamente cronograma de pagamento da Administração. 6. 'Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial' (Súmula 38 da Advocacia-Geral da União). 7. O Superior Tribunal de Justiça, por sua Primeira Seção, no julgamento do REsp nº 1.270.439, em sede de recurso repetitivo, consolidou entendimento que não é dado desconsiderar, no sentido de que os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. 8. Honorários de 10% sobre o valor da condenação estão adequados aos precedentes da Turma. (TRF4, APELREEX 5024830-79.2013.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 08/05/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. DESAVERBAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. ABONO DE PERMANÊNCIA. . As férias e licenças-prêmio não fruídas constituem-se direito adquirido, sendo dever da administração proporcionar sua indenização. . Se o legislador autorizou a conversão, em pecúnia, da licença não-gozada pelo servidor que vem a falecer, quando ainda em atividade, por idêntica razão, deve-se poder pagá-la ao servidor vivo, quando ele já estiver aposentado, sem mais possibilidade de gozá-la ou computar esse tempo em dobro. . Tendo em vista o reconhecimento judicial do tempo de serviço prestado sob condições especiais, desnecessário computar, para a obtenção de aposentadoria, o tempo de licença-prêmio não gozada. . Cabível a desaverbação do período de licença e conversão desta em pecúnia. . O fato de o servidor ter permanecido em serviço quando já implementados os requisitos para aposentadoria (computando-se o tempo de serviço especial) lhe garante o direito à percepção do abono de permanência, que constitui exatamente valor recebido pelo servidor que opta por permanecer na ativa mesmo após a implementação dos requisitos para aposentadoria. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5006793-72.2011.404.7100, 4ª TURMA, Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/08/2014)
Entretanto, embora reconheça o direito às referidas verbas decorrentes da integralidade das aposentadorias dos autores ocorrida com o cômputo do tempo especial, considerando a impossibilidade, nessa fase do processo, de se efetuar o cálculo do tempo de serviço prestado por eles, a análise do respectivo quantum deve ser diferida para a fase de liquidação, oportunidade em que se averiguará o tempo total de serviço dos autores.
Da Correção Monetária
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs n.ºs 4357, 4372, 4400 e 4425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Todavia, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, no período anterior à inscrição da requisição de pagamento, ainda não foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria (RE 870947).
Por essa razão, esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014, que a análise dos critérios de correção monetária e juros deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado, e qualquer controvérsia acerca dos encargos legais incidentes sobre o débito ora imputado à ré, dado o caráter instrumental e acessório, não pode impedir seu regular trâmite até o desfecho final, com o esgotamento de todos os recursos atinentes à matéria de fundo.
Reconhece-se, assim, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução.
Assim, neste ponto dou parcial provimento ao recurso da União e à remessa oficial no sentido de afastar os juros e a correção monetária aplicados na sentença inicial.
Conclusão
Em arremate, a sentença deve ser reformada para o fim de:
- afastar a prescrição em relação ao pagamento das parcelas oriundas da revisão, já reconhecida administrativamente, decorrente do cômputo como especial do período celetista laborado posteriormente 01/06/1981;
- reconhecer quanto às parcelas relativas à revisão decorrente do período especial anterior a 01/06/1981 não acolhido administrativamente, bem assim a respeito dos consectários na forma do artigo 192, II, da Lei nº 8.112/90, a prescrição das parcelas oriundas da revisão anteriores aos cinco anos antecedentes à data do ajuizamento desta ação, inteligência do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32;
- reconhecer o direito dos autores em converter em pecúnia as licenças prêmios não gozadas e computadas em dobro para fins de aposentadoria;
- diferir a análise do índice de correção monetária e juros para a fase de execução.
Sucumbência mantida na forma estipulada pelo juízo a quo, destacando que o regramento aplicado sobre o ponto é a legislação vigente à época da publicação da sentença, Código de Processo Civil de 1973.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da União e à remessa oficial e dar parcial provimento ao apelo da parte autora.
Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/05/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5085327-25.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50853272520144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr Eduardo Kurtz Lorenzoni |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | do adv Glênio Ohlweiler Ferreira pelo apelante Clovis José Ceratti |
APELANTE | : | CLOVIS JOSE CERATTI |
: | DELCIO FIGUEIRA DOS SANTOS | |
: | FLAVIO JOSE PRENNA | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2016, na seqüência 10, disponibilizada no DE de 02/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5085327-25.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50853272520144047100
RELATOR | : | Juiz Federal ALCIDES VETTORAZZI |
PRESIDENTE | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PROCURADOR | : | Drª Adriana Zawada Melo |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | do Adv. Thiago Cecchini Brunetto pelo apelante CLOVIS JOSE CERATTI. |
APELANTE | : | CLOVIS JOSE CERATTI |
: | DELCIO FIGUEIRA DOS SANTOS | |
: | FLAVIO JOSE PRENNA | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/02/2017, na seqüência 80, disponibilizada no DE de 19/01/2017, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5085327-25.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50853272520144047100
RELATOR | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
PROCURADOR | : | Dr. Sérgio Cruz Arenhardt |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | do Adv. Marcelo Lipert pelo apelante Clovis José Ceratti e Outros. |
APELANTE | : | CLOVIS JOSE CERATTI |
: | DELCIO FIGUEIRA DOS SANTOS | |
: | FLAVIO JOSE PRENNA | |
ADVOGADO | : | Tiago Gornicki Schneider |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
: | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA | |
: | Juiz Federal FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP |
José Oli Ferraz Oliveira
Secretário de Turma
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