ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE LAPSO ESPECIAL. DURANTE LABOR REGIDO PELA CLT. POSSIBILIDAD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sérgio Lacerda ajuizou ação ordinária em face da União em que objetiva:

A sentença dispôs:

O Autor apelou. Requer a reforma da:

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, por força, inclusive, da remessa oficial.

É o relatório.

Consta da sentença:

Abordarei somente os pontos que entendo devam ser melhores explicitados e ou possua entendimento diverso, sendo mantida a sentença nos demais pontos pelos seus próprios fundamentos.

O marco inicial da fluência da prescrição qüinqüenal recai sobre o momento do ato de inativação; ou caso requerida administrativamente a averbação do tempo de serviço convertido, tal requerimento interrompe a marcha prescricional, pois afasta a inércia do requerente, iniciando-se daí a contagem da prescrição.

Consta na inicial, formulação do pedido administrativo de averbação de tempo especial em 26/11/2012.

Importante, frisar que neste momento já havia ocorrido a prescrição de fundo de direito, uma vez que ON n. 3, que estabeleceu orientação sobre a contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria ao servidor que exerceu, no serviço público, atividades insalubres, perigosas e penosas, submetido a CLT até 11/12/90, data de 18/05/2007. Ou seja, mesmo transcorrido prazo superior de 5 anos da edição da ON n. 3, a União reconheceu o direito de averbar o período especial.

Assim, caso o autor houvesse pleiteado teria direito ao recebimento das verbas desde sua inativação.

Uma vez que o entendimento dessa Corte é no sentido de que o reconhecimento do direito pela Administração, não configura renúncia ao prazo prescricional, conforme firmou posição o egrégio Superior Tribunal de Justiça, com a qual compactuo, como se vê dos precedentes a seguir elencados:

Todavia, havendo o reconhecimento de tal direito ao autor, pela Administração Pública, quando já prescrito, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria do autor).

Entretanto, o demandante refere que o Processo Administrativo reconhece seu direito desde 26/11/2007, não se insurgindo quanto ao ponto.

Assim, faz jus o autor ao recebimento das parcelas desde 26/11/2007.

Mérito

Superada a questão da prescrição, passo a analisar o pedido.

Pretende o autor obter provimento que lhe assegure a contagem ponderada de tempo de serviço prestado ao Instituto Nacional do Seguro Social em condições insalubres no período de 15/12/1962 a 01/03/1982, no regime da CLT eis que desta data e até 11 de dezembro de 1990, data da instituição do Regime Jurídico Único, com a edição da Lei no 8.112/90, tinha direito adquirido quanto à contagem especial do tempo.

Quanto à matéria de direito relativa à conversão, tenho reiteradamente acatado a tese exposta na inicial, sem qualquer limitação provinda de ato de naipe inferior à Lei, eis que aqui o tema está mesmo alçado à tese do direito adquirido, conforme art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Seu direito é regulado pela lei vigente ao tempo em que trabalhou, ora por um regime, ora por outro.

Vale aqui o brocardo tempus regit actum, motivo pelo qual a relação contratualmente antes desenvolvida deve considerar o regime próprio então mantido.

É assente no direito do trabalho que a lei vigente ao tempo em que realizado o trabalho é a aplicável ao caso.

Assim, desde que comprovada a atividade sujeita à aposentadoria especial no regime da CLT, tendo trabalhado o autor em tal atividade neste regime, certa seria a contagem do tempo com os fatores de conversão legais.

A inicial já está a demonstrar que a tese, atualmente pacífica nos Tribunais, não é rechaçada pelo réu, tanto que a União afirmou haver ter averbado um período.

Fechado este quadro legal, recordando que não houve dilação probatória, é de se debruçar sobre os documentos trazidos pelo autor, constantes no EVENTO 1, complementado pela legislação da época quanto às atividades efetivamente consideradas especiais.

Refere-se o autor às atividades tidas por especiais para fins de contagem de tempo especial, entendendo que a atividade do médico esteve enquadrada, no período requerido, no '... código 2.1.3 do Quadro de Anexo do Decreto nº 53.831/1964 e pelo Código 2.1.3 do Quadro II do Decreto nº 83.080/1979...'

Assim dispunham os Anexos, respectivamente:

Há pacificação que, ainda que a atividade não se encontrasse descrita nos Decretos no 53.831/64 e 83.080/84, possível seria o reconhecimento do caráter nocivo da atividade, se não restasse dúvidas de que estava o trabalhador exposto aos agentes ali elencados.

Este já era o norte delineado pela Súmula 198, do extinto Tribunal Federal de Recursos, a saber:

Porém, para o caso, antes de ingressar-se na análise das provas trazidas com a inicial, muito especialmente em relação ao caráter de exposição habitual e permanente do trabalhador, veja-se que há aqui uma presunção legal da penosidade/periculosidade da atividade, não se podendo desprezar o critério legal.

Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Esta presunção não foi sequer elidida por qualquer prova em sentido contrário, sendo incontroverso que, durante o período buscado na inicial, o autor exerceu a medicina como empregado do Ministério da Saúde, do Exército, como autônomo e como empregado em clinica particular.

Como já dito, o fundamento do reconhecimento do tempo de serviço de acordo com a qualificação jurídica dada pela lei vigente no momento em que ele foi prestado reside no direito adquirido do autor.

Na linha das teorias objetivistas, Gabba em sua clássica obra Teoria da retroatividade das leis (apud R. Limongi França, in A irretroatividade das leis e o direito adquirido, 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 213) define o direito adquirido: 'É adquirido o todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.'

Ora, como se sabe, o tempo de serviço é contado dia a dia - pro labore facto - de acordo com a lei vigente no momento em que ele é prestado, incorporando-se à vida funcional do trabalhador, assim, se é verdade que o autor tem o direito à contagem do tempo especial trabalhado entre 15/12/1962 a 11/12/1990, também é verdade que, quanto aos fatores de conversão, estes também deverão acompanhar a legislação de cada período, seja pelo fator 1,2, se mulher, seja pelo fator 1,4, se homem.

Assim reconheço o direito do autor de converter os lapsos laborados sob condições especiais (15/12/1962 a 11/12/1990), bem como receber as parcelas devidas desde 26/11/2007, descontando-se as eventualmente pagas administrativamente.

Quanto ao pedido constante na inicial de "recebimento das diferenças retroativas apuradas em seus proventos (com reflexos sobre o básico + GAE + art. 192 da Lei 8.112/90 + Gdasst/Gdpst/Gdm-pst, essas últimas apenas após julho/2011) entre 26.11.2007 e a data da implantação da nova renda na remuneração mensal, acrescidas de correção monetária desde o momento em que cada parcela deveria ter sido paga e juros moratórios desde a citação;"

Sem razão o autor. Referentemente às gratificações já restou afastado em sentença de embargos de declaração. Quanto ao artigo 192 da Lei 8.112/90, igualmente sem razão, uma vez que a aposentadoria rege-se pela lei em vigor no momento de sua concessão.

Desse modo, no momento da concessão da aposentadoria, o autor não havia alcançado o tempo necessário a fazer juz ao benefício, igualmente, não postulou pelo reconhecimento da especialidade desde a concessão de sua aposentadoria, ao contrário, requereu que o benefício fosse deferido a partir de 26/11/2007, quando não estava mais em vigor a referida norma.

Consectários

No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.

Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.

A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.

Nesse sentido:

Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.

Com relação ao percentual a ser fixado, conforme o entendimento manifestado por esta Turma, a respectiva verba deve ser arbitrada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, somente afastando-se desse critério quando tal valor for excessivo ou constituir em valor ínfimo e muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado.

Levando-se em conta o grau de complexidade envolvido na demanda, o trabalho desenvolvido pelo causídico, tenho que os honorários em 10% (dez por cento) do valor da condenação representam o valor que mais se aproxima da remuneração condigna com o trabalho desenvolvido pelo patrono dos autores.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2016, na seqüência 163, disponibilizada no DE de 01/03/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.