ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049753-42.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: MAGDA SORAIA DE SOUZA SOPPA (AUTOR)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação ordinária que discutiu sobre pedido de condenação da Universidade Federal do Paraná - UFPR ao pagamento das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, computados todos os reflexos legais e acrescidas de juros mora e correção monetária, observando-se o prazo prescricional de cinco anos.

A sentença julgou procedente o pedido (evento 56 - processo originário), assim constando do respectivo dispositivo:

Diante do exposto, declaro a prescrição quanto às parcelas devidas antes de 16/11/2012; julgo procedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que a autora foi submetida a desvio de função enquanto lotada no setor HC/DAS/HHO/ETM-SC na Unidade Intensiva de Tratamento - UTI, do Hospital das Clinicas do Paraná, entre 01/01/2008 a 31/03/2017, em razão do exercício de atividades próprias do Técnico em Enfermagem; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem no referido período, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas à autora em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.

Considerando a sucumbência mínima da autora, condeno a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência à parte autora, os quais fixo sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 85, § 2º e 4º, II), e nos percentuais mínimos previstos nas faixas de valores indicadas no § 3º do art. 85, do CPC, observando-se ainda o que disposto no § 5º de aludido artigo.

Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, I, § 3º, inciso I, do CPC.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Posteriormente, ao ensejo do julgamento de embargos de declaração opostos pela parte autora, a sentença foi inegrada, ficando o dispositivo com a seguinte redação (evento 64 - processo originário):

III. Diante do exposto, acolho os embargos de declaração do evento 60, para sanar a omissão apontada e retificar o dispositivo da sentença, que passa a ter o seguinte teor:

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Apelou a parte ré (evento 73 - processo originário). Alega, em síntese, não ter havido desvio de função, porque as atividades praticadas pela parte autora se inserem em suas atribuições. Alegou ainda, a inidoneidade da prova testemunhal. Eventualmente requer: (a) seja considerada a diferença entre o salário percebido pela autora e o vencimento básico em início de carreira do técnico em enfermagem; (b) sejam compensados os valores relativos ao incentivo de qualificação; (c) a exclusão do dever de indenizar desvio nos períodos de afastamentos legais.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

A discussão posta nestes autos diz respeito à análise de pedido de condenação da Universidade Federal do Paraná - UFPR ao pagamento, a título de indenização, das diferenças salariais decorrentes de desvio de função, respeitada a prescrição quinquenal, acrescidas de juros mora e correção monetária.

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência do pedido, proferida pela juíza federal Vera Lúcia Feil Ponciano, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

II. FUNDAMENTAÇÃO

A autora pretende a declaração da existência de desvio de função, a partir de 01/01/2008, diante da discrepância entre as atribuições que exerceu (próprias do cargo de Técnico em Enfermagem) e o cargo para o qual foi nomeada (Auxiliar de Enfermagem), bem como a condenação do réu ao pagamento das diferenças de remunerações entre os respectivos cargos, com incidência em todos os reflexos legais e diferenças remuneratórias decorrentes, inclusive adicional de tempo de serviço, férias, gratificação natalina, abono de permanência, adicional de insalubridade, anuênios, bem como aqueles reflexos decorrentes de progressão funcional (nível de capacitação e padrão de vencimento), e outros, com incidência de juros e correção monetária.

Sustenta a autora que exerceu de modo habitual e permanente as atividades de um Técnico de Enfermagem e era remunerada pelo cargo de "Auxiliar de Enfermagem", caracterizando o denominado "desvio de função".

Prescrição

Tratando-se de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública, o prazo é o quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, legislação especial, o qual assim dispõe: "Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram".

Aludido dispositivo é aplicado também às autarquias, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.597/42.

Considerando que a ação foi proposta em 16/11/2017, nos termos da Súmula 85 do STJ e dos referidos Decretos, houve perda do direito de ação quanto a eventuais valores devidos antes de 16/11/2012.

Desvio de função: aspectos teóricos

No Direito Administrativo, função é o conjunto de atribuições conferidas a cada cargo público, de modo a delimitar a execução de tarefas por parte do servidor público. O desvio funcional consiste na atribuição de atividades que estão fora desse conjunto, tratando-se de prática irregular, por ferir o princípio da moralidade administrativa ao permitir um ganho indevido da administração que se aproveita de servidores com menor remuneração para o exercício de atividades que exigem um maior dispêndio financeiro.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o desvio de função não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, mas autoriza o recebimento de diferenças remuneratórias, de sorte a evitar o enriquecimento ilícito da Administração (STF, AI 339.234-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.2.2005).

Com efeito, o servidor desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, uma vez que o provimento em cargo público, por expressa disposição constitucional, exige prévio concurso público. No entanto, o servidor que trabalhou em funções atípicas deve ser indenizado, pagando-lhe a diferença entre os vencimentos do cargo para o qual fora originariamente aprovado em concurso público e os do efetivamente exercido. Afinal, a Administração Pública não pode se locupletar indevidamente, obrigando o servidor a trabalhar em funções não correspondentes ao cargo em que foi provido.

O direito ao pagamento das diferenças de vencimentos nos casos em que se caracteriza o desvio de função está amparada na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", e em decisão exaradada em sede de recurso repetitivo, no Recurso Especial 1.091.539/AP:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 3ª Seção. DJe 30/03/2009). Grifei.

Conforme já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao período em que o servidor esteve desempenhando função diversa daquela para a qual foi admitido não viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, porque não se está admitindo o enquadramento em novo cargo, mas evitando o locupletamento ilícito por parte da Administração Pública (AgRg no Resp n° 439.244/RS).

A análise dos precedentes que a originaram revela que embora se reconheça que o servidor não pode ser reenquadrado em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, o direito às diferenças de vencimentos em decorrência do desempenho de outro cargo deve ser reconhecida sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A impossibilidade de reenquadramento decorre dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade administrativos e de previsão expressa do artigo 37, II, da Constituição. Entretanto, é imperativo reconhecer-se o direito à indenização da diferença entre os vencimentos, pois o servidor, independentemente disso, exerceu em prol da Administração Pública cargo de maior complexidade, recebendo em contrapartida vencimentos inferiores. A ausência do pagamento da contraprestação correspondente implica em locupletamento do ente público relativamente ao trabalho exercido por esse servidor. Isso é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, que reconhece o direito à indenização nos casos de enriquecimento ilícito.

Por outro lado, por se tratar de uma prática administrativa irregular, é necessário que o desvio de função seja imediatamente corrigido, impondo-se o retorno do servidor ao exercício das atribuições compatíveis com o cargo que ocupa. A Constituição federal de 1988 não permite mais a hipótese de ascensão como forma de provimento de cargo público, de tal maneira que o servidor que atua em desvio de função jamais poderá titularizar, sem novo concurso público, a função que está irregularmente exercendo.

Nesse sentido, vem decidindo o TRF/4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC DA JUSTIÇA ELEITORAL. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE. DESVIO NÃO RECONHECIDO.1. Nos termos da súmula 378 do e. STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.2. Todavia, para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. Hipótese em que não se verifica habitualidade no exercício da atividade de oficial de justiça ad hoc. (TRF4, AC 5037961-53.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 23/02/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois indispensável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. Para o cálculo das diferenças decorrentes do desvio de função há que se levar em conta os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadradao autor caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, conforme decidido pela 3ª Seção do STJ. (TRF4 5013239-37.2010.404.7000, D.E. 19/04/2011)

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.(RESP 486164/SP - 1ª. T. - Rel: Min. Ricardo Lewandowski - DJU 16.02.2007, p. 42).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 623260/MG - Rel: Min. Eros Grau - 2ª T. - Rel: Min. Eros Grau, DJ 13.04.2007, p. 115).

Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): Precedentes.(AI 594942 AgR/AP - 1ª T. - Rel: Min. Sepúlveda Pertence - DJ 07.12.2006, p. 45).

Ainda, em 24.04.2008, aquele Tribunal rejeitou a existência de repercussão geral sobre a matéria no RE 578657/RN, mantendo o mesmo entendimento nas decisões subsequentes.

Desse modo, na esteira das decisões citadas, uma vez caracterizado o desvio de função, deve-se reconhecer que o servidor que nessa situação se encontre faz jus às diferenças salariais.

Cumpre analisar, então, se no presente caso, ocorreu o alegado desvio, ou seja, se autora exerceu atividades correspondentes às de um enfermeiro ou técnico de enfermagem.

Do desvio de função quanto ao cargo de Técnico de Enfermagem

Os artigos 12 e 13 da Lei nº 7.498/86, a seguir transcritos, estabelecem quais são as atividades reservadas aos Técnicos e aos Auxiliares de Enfermagem

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.

Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de Enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde.

O Decreto nº 94.406/87, por sua vez, ao regulamentar a Lei nº 7.498/86, estabeleceu claras distinções entre essas duas atividades:

Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.

II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III – integrar a equipe de saúde.

Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:

ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

realizar controle hídrico;

fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V – integrar a equipe de saúde;

VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII – participar dos procedimentos pós-morte.

(...)

Art. 13 – As atividades relacionadas nos arts. 10 e 11 somente poderão ser exercidas sob supervisão, orientação e direção de Enfermeiro.

Verifica-se, portanto, que há uma gradação quanto à complexidade das atividades desenvolvidas pelos profissionais da área de enfermagem: os Enfermeiros ocupam a cúspide dessa pirâmide funcional, ao passo que os Técnicos de Enfermagem exercem um papel intermediário. Os Auxiliares de Enfermagem, por fim, devem cumprir tarefas menos complexas e subalternas.

No caso, a autora alega o desvio de função a partir de 01/01/2008, quando estava lotada no Hospital de Clínicas na Unidade Intensiva de Tratamento – UTI. Enfatizou que nunca houve, no setor onde esteve lotada, distinção entre os trabalhos realizados/executados por AUXILIAR DE ENFERMAGEM e TÉCNICO EM ENFERMAGEM, pois alega que o hospital não fazia qualquer distinção no trabalho entre auxiliares e técnicos, o que acarretava verdadeiro enriquecimento ilícito ao remunerar com vencimentos menores os profissionais auxiliar de enfermagem que executavam exatamente as mesmas funções dos técnicos de enfermagem. Alega que realizou todos os procedimentos de enfermagem de nível técnico, inclusive tratando pacientes entubados e com ventilação mecânica, pacientes em situação crítica, além de outras atividades atribuídas ao técnico de enfermagem.

Para instruir o feito, a autora juntou (evento 1): (i) cópia do contracheque da servidora Fabiane Carla Assumpção, a fim de fazer prova da remuneração a maior recebida pelo servidor lotado no cargo de técnico de enfermagem (CHEQ7); (ii) cópia de seus contracheques (FINANC8); (iii) demonstrativo de valores atrasados (evento 7 - CALC3).

A Ré, por sua vez, alegou que a autora não exerce funções estranhas as atividades inerentes ao seu cargo institucional, afirmando que o Técnico em Enfermagem posto tem qualificação superior em relação ao Auxiliar de Enfermagem, pratica todos os atos inerentes às suas funções, e pratica também aqueles inseridos na esfera de competência dos Auxiliares de Enfermagem.

Foi realizada audiência, em que foi tomada oitiva das três testemunhas arroladas pela autora, as quais foram ouvidas na qualidade de informantes (evento 49). A primeira informante DENILZE BENTO VAREA PACHECO relatou que: trabalhou com a autora por 6 anos, no mesmo setor e exercendo a mesma função, de 2008 a 2013, que na época tinham de vinte e quatro a vinte e sete pacientes na UTI. Que o quadro de pessoal à época era de duas enfermeiras de manhã, duas enfermeiras a tarde e a noite uma por turno, sendo que 70% do quadro era de auxiliares de enfermagem que recebiam o leito para cuidar de forma independente e integral durante o turno. Descreveu algumas atividades que a autora realizava nos cuidados integrais, tais como punção venosa, passagem de sonda, alimentação de 3 em 3 horas pela sonda, colocação de soro, banho, instalação de todas as medicações, levar para fazer exames fora do centro cirurgico. Que o setor era considerado de médio a alto risco.

A informante FERNANDA APARECIDA relatou que também trabalhou junto com a autora e eram vinte e cinco leitos na UTI, mas que tinham mais pacientes do que o número de leitos. A autora atendia os pacientes sem a supervisão de um técnico de enfermagem e realizava as atividades de higiene, punção, ajudava em emergência e as atividades que eram exclusivos dos técnicos de
enfermagem. Relatou que a autora saiu do local em 2017.

A informante LUZI MERI BONIKOSKI informou que trabalha no Hospital de Clínicas como auxiliar de enfermagem e que trabalhou com a autora aproximadamente de 2012 a 2017 na UTI; que haviam 25 a 30 leitos na UTI e o número de auxiliares de enfermagem era maior, aproximadamente 80%, sobre a divisão de leitos não tem uma divisão certae que não tinha o auxilio de técnico nas atividades, que eram sempre independente.

Considerando tais depoimentos, verifico existir prova testemunhal firme no sentido de que houve o alegado desvio de função.

Saliento que todas as informantes indicaram que não existe divisão de tarefas entre técnicos e auxiliares, não se tratando de exercício eventual ou esporádico das funções de cada cargo. De fato, as informantes destacaram a absoluta identidade de funções. O cotejo dessas funções com as distintas descrições do cargo permite concluir que a parte autora exercia também atividades que seriam consideradas como de técnico, em especial aqui transfusões e a própria assistência integral a paciente em estado grave, sem distinção no setor entre os ocupantes de um ou de outro cargo.

Diante do exposto, está suficientemente comprovado o desvio de função que, nos termos da Súmula 378 do STJ, dá à autora o direito às diferenças salariais daí decorrentes.

Quanto à diferença de remuneração, a última reestruturação do quadro de carreira da UFPR foi implementada com o advento da Lei nº 11.091/05, cuja última alteração foi realizada pela Lei 12.772/2012(a abranger o período em discussão neste processo, dada a prescrição), observadas as progressões funcionais provenientes de antiguidade na carreira, considerada a função de técnico.

Sobre o assunto, assim tem decidido a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)

Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem. Como parâmetro de remuneração deverá ser adotada aquela devida para a classe padrão inicial da carreira de Técnico de Enfermagem.

Desse modo, para todos os efeitos, judicialmente deve ser deferido ao servidor a indenização desse desvio, que corresponde à diferença remuneratória entre seu cargo efetivo e aquela condição laboral que ele desempenhou efetivamente, qual seja, aquela desviada, e isso certamente incluirá o pagamento das verbas salariais correspondentes aos afastamentos legais durante o tempo que a autora permaneceu em desvio de função de forma ininterrupta e habitual.

Com efeito, o desvio de função não ocorre de forma eventual ou em intervalos curtos. Em casos como a ora examinado, a Administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015)

Portanto, os afastamentos legais, previstos no art. 102, da Lei 8112/1990, constituem para todos os efeitos como efetivo exercício, e não devem ser desconsiderados para apuração dos valores devidos à parte autora.

Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, já acima referido, deve ser reconhecido o direito da autora aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1091539/AP (2008/0216186-9), Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).

Nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TELEFONISTA E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. O conjunto probatório demonstra a ocorrência de desvio de função, pois, inobstante a autora estivesse investida no cargo de Telefonista, os serviços por ela prestados de forma efetiva e habitual na condição de Coordenadora de Grupo de Trabalho não guardavam consonância e compatibilidade com as atribuições do cargo de origem, mas sim com as atribuições próprias, e mais complexas, do cargo de Assistente em Administração. 3. Configurado o desvio funcional quando a Administração altera e modifica as funções originais do servidor, destinando-lhe atividades de maior complexidade e que exige determinada qualificação, sem a devida contraprestação pecuniária, configurando locupletamento ilícito. 4. Para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5009421-61.2016.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 27/03/2018).

Parâmetros de Cálculo

O período a ser indenizado é de 16/11/2012 até a data da presente sentença, considerando o prazo de prescrição.

No cálculo a ser apresentado pela parte autora, devem ser consideradas expressamente as progressões funcionais recebidas para apontar o vencimento básico em cada período.

Quanto ao parâmetro de cálculo, tendo-se jornada de 12x48, considerados os holerites juntados aos autos.

Sobre a indenização (diferenças de desvio de função), incidem tanto a contribuição previdenciária devida, como o imposto de renda.

Os juros são isentos de contribuição previdenciária, mas devem ser tributados pelo imposto de renda.

Sobre as diferenças aqui reconhecidas deverá incidir correção monetária pelo IPCA-e (Manual de Cálculos da Justiça Federal), a contar de quando seriam devidas cada uma das parcelas e juros de mora, contados da citação, segundo o índice aplicável à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997).

A aplicação da taxa de juros da poupança decorre do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram na taxa aplicável às condenações da Fazenda Pública.

III. DISPOSITIVO

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Julgamento dos embargos de declaração (evento 64 - processo originário):

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Em acréscimo, destaque-se que a prova testemunhal evidenciou que ocorreu o desvio de função alegado, porquanto esclareceu que não havia diferença entre as atividades de auxiliares e técnicos.

A alegação de inidoneidade da prova testemunhal feita nas razões recursais não merece acolhimento, porque é genérica e nada foi demonstrado que macule o depoimento das testemunha, ainda que tenham sido ouvidas na condição de informantes. Demais, na audiência sequer houve impugnação das testemunhas com alegação de impedimento das mesmas. Enfim, nada foi demonstrado.

Conclui-se que a parte autora exercia as mesmas atividades de um técnico de enfermagem cotidianamente, não esporadicamente, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da equiparação pretendida.

Assim, deve ser confirmada a sentença, uma vez que a prova realizada nos autos foi apta a demonstrar a existência do alegado desvio de função.

Conclusão

Confirmada a sentença para condenar a Universidade Federal do Paraná - UFPR a pagar à parte autora as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, bem como os reflexos decorrentes, considerando para tanto o vencimento básico do cargo de técnico de enfermagem, tudo acrescido de correção monetária e juros de mora.

Por oportuno, saliento que a presente decisão não concede aumento ou vantagem a servidor público, mas tão somente assegura a este o gozo de direito que já está previsto em lei e que a Administração Pública, apesar da previsão legal, não vem observando, razão pela qual, não há que se falar em desrespeito à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal e ao artigo 169, "caput" e § 1º, da Constituição Federal.

Honorários advocatícios fixados na sentença

A sentença condenou a parte ré em honorários de advogado, fixados em da seguinte forma:

Esse patamar remunera adequadamente o advogado quanto ao trabalho exercido na primeira instância, se considerarmos o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, tudo conforme o art. 85, caput e § 2º, do CPC, merecendo confirmação a sentença, no ponto.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001925054v7 e do código CRC 3e3e6280.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5049753-42.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: MAGDA SORAIA DE SOUZA SOPPA (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.

2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001925055v3 e do código CRC 1916ac16.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 12/08/2020

Apelação Cível Nº 5049753-42.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELADO: MAGDA SORAIA DE SOUZA SOPPA (AUTOR)

ADVOGADO: GABRIELA CAMARGO ROSA BIGARELLI (OAB PR097152)

ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES (OAB PR019887)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 12/08/2020, na sequência 816, disponibilizada no DE de 30/07/2020.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/08/2020 04:02:30.

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