Apelação Cível Nº 5043093-32.2017.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA (RÉU)
APELADO: MAURICIO JOSE KRAMERS (AUTOR)
ADVOGADO: JACEGUAY FEUERSCHUETTE DE LAURINDO RIBAS (OAB PR004395)
ADVOGADO: EVALDO CÍCERO BUENO (OAB PR044219)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedente a ação nos seguintes termos:
3. Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado pela parte autora. Condeno o INCRA a incluir na folha do pagamento do autor o valor correspondente à complementação do valor da GDARA até os 100 pontos, até que se faça, enfim, a real e efetiva avaliação dos servidores ativos do INCRA. Condeno-o também ao pagamento dos respectivos valores vencidos desde outubro de 2012.
Condeno o INCRA a pagar as custas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC, a incidirem sobre o valor da condenação.
P.R.I.
Em suas razões, o Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA defendeu que: (1) o fato de que a alegação da Associação/Substituta de que “a forma como estão sendo processadas as avaliações está notavelmente direcionada, diferindo do espírito da própria lei. Disso resulta que as gratificações, moldadas inicialmente pelo seu caráter pro labore faciendo¸ foram transformadas em gratificações de caráter geral, que beneficia a todo o pessoal da ativa, indistintamente”, trata-se evidentemente, de quando não muito, de ilícito administrativo, sujeito a punições, devendo, ser noticiado pela Associação aos órgão competentes (CGU ou mesmo Ministério Público Federal) desde de que comprovadas; (2) o constituinte ao fixar como princípio constitucional administrativo a eficiência, o fez para buscar uma administração pública gerencial, sem as amarras burocráticas até então existentes. Assim, para dar efetividade ao princípio constitucional o legislador ordinário estabeleceu para diversas carreiras, gratificações de desempenho. Ora, Excelência, o objetivo da gratificação é realmente obter o melhor resultado do servidor com o menor gasto. Aqui se tem o desdobramento do princípio da eficiência, em seus dois subprincípios (economicidade e razoabilidade). Portanto, conclui-se que é objetivo da gratificação atingir exatamente a eficiência máxima do serviço público através de seus servidores (agentes); e (3) merece reforma a r. sentença que não reconhece as avaliações feitas pelo INCRA/recorrente como limitadas á data do reinício do processo de avaliação, ou seja, em junho de 2011, não incidindo mais aos aposentados/pensionistas efeitos. Nesses termos, requereu a reforma da sentença recorrida, determinando-se a improcedência de todos os pedidos da apelada com a inversão dos ônus sucumbenciais.
Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
I - O autor alegou, em contrarrazões, que a Apelante apenas repete parte da contestação, afrontando o princípio da dialeticidade recursal, ou seja, não apresentou, como lhe competia, as razões para a reforma da R. Sentença, conforme dispõe o art. 1010, III, do CPC e, por esse motivo, requereu o não conhecimento do presente recurso, nos termos do artigo 932, III, do Código de Processo Civil.
Dispõe o art. 1.010 do CPC que:
Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:
(...)
II - a exposição do fato e do direito;
III - as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade;
(...)
À vista de tal prescrição legal, não há como acolher a preliminar arguida pelo autor, porque, embora o INCRA tenha reiterado parte dos argumentos deduzidos na contestação, ao contrário do que sustenta o apelado, tais argumentos contêm a exposição do fato e do direito e se apresentam (suficientemente) como razões do pedido de reforma da sentença. Ademais, há impugnação expressa no que concerne ao reconhecimento de que a administração 'fingiu' ou 'simulou' uma avaliação porque simplesmente deu a mesma nota a todos e não comparou o trabalho de cada um.
II - Ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo assim decidiu:
1. A parte autora pede a condenação do Requerido para que determine a inclusão em folha de pagamento do Requerido da complementação do valor da GDARA até os 100 pontos devidos, bem como o pagamento dos valores atrasados entre o que foi recebido pelo Requerente e os 100 pontos que são efetivamente devidos desde outubro de 2012, incidentes inclusive nos pagamentos do 13º salário, com os acréscimos de juros e correção monetária, calculados até a data do efetivo pagamento.
Seus argumentos são os seguintes: a) nos últimos 9 anos e 7 meses, todos os servidores da ativa do INCRA do Paraná, sem nenhuma exceção, receberam a GDARA no seu teto máximo, de 100 pontos, perdendo totalmente a característica pro labore faciendo para se tornar uma gratificação nitidamente genérica; b) são dois períodos a serem considerados: de 2008 a 2011, no qual nenhuma avaliação foi feita, e de 2012 até 2017, em que foram feitas as avaliações anuais; nos dois casos, os resultados foram 100 pontos para todos os servidores da ativa no Estado do Paraná, sem nenhuma exceção; c) uma vez que se aposentou antes da Emenda Constitucional 41/03, tem direito à paridade com o pessoal da ativa, embora esteja recebendo apenas a metade do valor devido.
Em sua contestação, o INCRA alegou que: a) falta interesse processual à parte autora; b) prescreveram as parcelas vencidas há mais de 5 anos; c) trata-se de gratificação de cunho individual, pro labore faciendo, dependente do desempenho individual (art. 16, Lei 11.090/2005).
Réplica no evento 43.
É o relatório. Decido.
2.1. Há interesse processual, sobretudo porque o INCRA contestou o mérito desta ação.
2.2. Resta prejudicado, por sua vez, o argumento de que se consumou a prescrição, isso porque o pedido por formulado pelo autor respeita o prazo prescricional sugerido pelo INCRA.
2.3. A Constituição de 1988 assegurou a paridade entre a remuneração dos servidores ativos e inativos de um mesmo cargo, nos termos do artigo 40, § 4º, preconizando que os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
A Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, alterou a redação desse dispositivo, mas manteve, na essência, a garantia da paridade entre ativos e inativos:
Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...).
§ 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Sobreveio a Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, que deu novos contornos ao sistema previdenciário dos servidores públicos, eliminando a garantia da paridade até então vigente. A nova emenda assegurou o direito à paridade aos servidores que houvessem passado à inatividade até a data de sua publicação (31/12/2003):
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Por sua vez, a Emenda Constitucional nº 47, de 05/07/2005, conhecida por PEC PARALELA estabeleceu uma regra de transição, assegurando aos servidores públicos alguns dos direitos suprimidos pela reforma previdenciária aprovada pela EC 41/03. Sendo assim, foi ampliado o direito à integralidade e paridade dos proventos de aposentadoria a todos os servidores que ingressaram no serviço público até 31/12/2004 (aposentados ou não nesta data). Além disso, no caso dos servidores que ingressaram no serviço público até 16/12/1998, para cada ano de contribuição que exceder o limite de 35/30 anos, diminuiu-se um ano do limite de idade do art. 40 da Constituição (60/55), sem redutor no valor dos proventos, asseguradas, nesse caso, a integralidade e a paridade.
Seu artigo 2º, em especial, prevê que Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma emenda. Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderão aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições"... Parágrafo único: "Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Como se percebe, aos servidores inativos e pensionistas com benefícios estatutários que se enquadrarem nas regras de transição previstas nos artigos 3.º e 6.º da EC n.º 41/03 e no art. 3.º da EC n.º 47/05 foi assegurada a paridade.
Neste caso, a aposentadoria da parte autora ocorreu antes da Emenda nº 41/2003, de modo que ela tem direito à paridade, conforme as regras supracitadas.
Ademais, e no que toca mais particularmente a este caso, há inúmeros precedentes, na esteira do entendimento consagrado pelo STF, no sentido de que, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, as gratificações possuem caráter geral e deverão ser estendidas aos inativos e pensionistas no mesmo patamar pago aos servidores da ativa (AgRg no REsp 1314529/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe 14/08/2012).
Nesse mesmo compasso:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO. GDPST. EXTENSÃO AOS INATIVOS E PENSIONISTAS.- O STF, em recurso paradigma de repercussão geral (RE 631.880), já decidiu que as gratificações pro labore faciendo que revelam natureza de gratificação de caráter geral, devem ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. Eventual regulamentação dos critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, quando publicada após a concessão da aposentadoria, não afasta o direito do aposentado ou pensionista ao recebimento da gratificação nos parâmetros em que lhe foi concedida.- É devido o pagamento da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho - GDPST nos mesmos moldes em que recebida pelos servidores em atividade.- A GDPST, correspondente a 80% de seu valor máximo, é devida até o fim do primeiro ciclo de avaliação individual e institucional.- Disciplinados os critérios de desempenho individual e institucional e iniciados os ciclos de avaliações, perdeu a gratificação seu caráter geral, passando a ser, de fato, propter laborem.- A proporcionalidade dos proventos de aposentadoria não reflete no pagamento das gratificações em discussão, uma vez que a Constituição Federal e a lei instituidora da vantagem não autorizam distinção alguma entre os servidores aposentados com proventos integrais e proporcionais.- A verba ora requerida se trata de uma gratificação, que não incorpora o vencimento básico da autora, não lhes sendo, portanto, aplicável o princípio da irredutibilidade dos vencimentos. (TRF4, AC 5044055-31.2012.404.7000, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, juntado aos autos em 23/02/2016)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDPST. APOSENTADOS E PENSIONISTAS.1) O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que é paga aos servidores ativos.2) A efetiva implantação da avaliação de desempenho dos servidores, e o consequente fim da paridade no pagamento da GDPST aos inativos, não importa ofensa à irredutibilidade de vencimentos, pois, a partir de então a gratificação passa a ser devida em razão do desempenho dos servidores ativos, perdendo seu caráter de generalidade.3) O exame dos juros e da correção monetária sobre o valor da condenação deve ser diferido para a fase de execução da sentença, conforme esta 3ª Turma decidiu na Questão de Ordem nº 0019958-57.2009.404.7000/PR, julgada em 10/12/2014. (TRF4, APELREEX 5005963-86.2014.404.7105, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 19/11/2015)
De toda forma, embora tal equiparação seja devida, ela deve ser respeitada até a data em que foi posta em prática a avaliação de desempenho dos servidores ativos.
Com efeito, o STF fixou tese - em repercussão geral - no sentido de que I - O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo; II - A redução, após a homologação do resultado das avaliações, do valor da gratificação de desempenho paga aos inativos e pensionistas não configura ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos (Tema 983).
No que diz respeito à GDARA, o TRF da 4ª Região já decidiu que o termo final para a execução das diferenças vencimentais com base em 100 pontos para os inativos é o dia 30/04/2012, data de homologação dos resultados do 1º ciclo de avaliação da GDARA (TRF4, AC 5040757-60.2014.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 03/10/2018).
Tendo isso em vista, e uma vez que a parte autora está solicitando o pagamento de diferenças devidas a partir de outubro de 2012, em tese seu pedido mereceria ser julgado improcedente.
Entretanto, em agosto de 2018 a 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao julgar os embargos infringentes nº 5004558-52.2013.4.04.7007, reconheceu que todos os servidores ativos do INCRA submetidos à avaliação foram agraciados com índices de produtividade equivalentes a 100%, situação que perdura até os dias atuais. Nessas circunstâncias, segundo o TRF da 4ª Região, não houve avaliação; a administração 'fingiu' ou 'simulou' uma avaliação porque simplesmente deu a mesma nota a todos e não comparou o trabalho de cada um.
Eis a ementa desse julgado:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PAGAMENTO SEM EFETIVA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES DA ATIVA. CONVOLAÇÃO DA RUBRICA EM GRATIFICAÇÃO GERAL. EXTENSÃO IMPOSITIVA AOS SERVIDORES INATIVOS. A gratificação geral, paga a todos os servidores ativos indistintamente, será devida também aos servidores inativos, porque não é possível discriminar (pagar a uns e não pagar a outros) apenas considerando a distinção ativo-inativo, que é discriminatória, constitucionalmente injustificada. No caso de gratificação de desempenho, a distinção entre servidores ativos e inativos será legítima apenas se a gratificação ao pessoal da ativa for distribuída segundo avaliação de produtividade. Em tese, a avaliação dos servidores ativos faria justificada a distinção e permitiria que nem todos recebessem o mesmo valor. No caso concreto, os elementos contidos nos autos indicam que, nos períodos a que a prova se refere, o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Avaliar pressupõe comparar com os outros, dar um valor comparado com os outros, estando caracterizado no caso, em verdade, um simulacro de avaliação. Portanto, para aqueles períodos, não estando o pagamento da gratificação respaldado em efetiva avaliação de desempenho, a gratificação não perde seu caráter geral, sendo impositivo seu pagamento também aos servidores inativos. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EI 5004558-52.2013.4.04.7007, SEGUNDA SEÇÃO, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 12/08/2018)
O autor, portanto, tem direito à complementação da GDARA até os 100 pontos.
Entretanto, esta sentença é rebus sic stantibus: se o INCRA realizar tais avaliações de cunho individual (e não avaliações genéricas, como as que vem fazendo), ele estará autorizado a não pagar mais a questionada complementação.
(...)
Em que pese ponderáveis os argumentos deduzidos pelo apelante, não há reparos à sentença, uma vez que alinhada aos precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO. LITISPENDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE REFORMA AGRÁRIA - GDARA. PARIDADE. TERMO FINAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. 1. As associações civis têm legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública quando houver pertinência temática entre sua atuação e o objeto da lide, e desde que autorizadas por seus associados, nos moldes em que decidido pelo STJ no Recurso Extraordinário n. 573.232/SC, no regime de processo repetitivo. 2. A litispendência demanda a tríplice identidade das ações, assim entendida aquela que possui partes (no processo coletivo, entendidas em sentido material), causa de pedir e pedidos idênticos. No caso em tela, tanto a causa de pedir quanto os pedidos são claramente distintos. 3. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior (RE 662.406-RG, Tema 664). 4. No caso da Gratificação de Desempenho de Atividade de Reforma Agrária- GDARA, instituída pela Lei n. 11.090/2005, há situação peculiar, revelada pelo fato de que, mesmo após a publicação do resultado das avaliações pela Portaria /INCRA 145/2012, tem-se que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Precedente da Segunda Seção deste Regional (EI 5004558-52.2013.4.04.7007). 5. O pagamento indistinto da GDARA, na mesma pontuação (100 pontos), a todos os servidores da ativa, mesmo após a implementação da avaliação de desempenho, transmuda a natureza da gratificação, que se caracteriza como genérica e deve ser estendida, nesses moldes, aos aposentados e pensionistas com direito à paridade constitucionalmente assegurada, até que a Administração comprove que implementou efetivamente avaliações de produtividade baseadas em dados reais de desempenho. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5006605-34.2015.4.04.7005, 4ª Turma, Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 27/09/2019)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCRA. PRESCRIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE REFORMA AGRÁRIA - GDARA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. 1. As associações civis têm legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública quando houver pertinência temática entre sua atuação e o objeto da lide, e desde que autorizadas por seus associados, nos moldes em que decidido pelo STJ no Recurso Extraordinário n. 573.232/SC, no regime de processo repetitivo. 2. O Instituto réu, na condição de autarquia, possui autonomia jurídica, administrativa e financeira, caracterizando, assim, seu interesse na demanda, de modo que não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva, e, pelas mesmas razões, descabe o litisconsórcio passivo necessário com a União. 3. Para fins de prescrição, o prazo a ser considerado é de cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, não o do Código Civil, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, nos autos do REsp 1251993/PR, julgado pela 1ª Seção em 12/12/2012, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. DJe 19/12/2012. 4. Os efeitos da sentença proferida nesta demanda abrangem todo o território de representação do Sindicato autor, e não somente a Subseção Judiciária do Juízo de origem. 5. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior (RE 662.406-RG, Tema 664). 6. No caso da Gratificação de Desempenho de Atividade de Reforma Agrária- GDARA, instituída pela Lei n. 11.090/2005, há situação peculiar, revelada pelo fato de que, mesmo após a publicação do resultado das avaliações pela Portaria /INCRA 145/2012, tem-se que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Precedente da Segunda Seção deste Regional (EI 5004558-52.2013.4.04.7007). 7. O pagamento indistinto da GDARA, na mesma pontuação (100 pontos), a todos os servidores da ativa, mesmo após a implementação da avaliação de desempenho, transmuda a natureza da gratificação, que se caracteriza como genérica e deve ser estendida, nesses moldes, aos aposentados e pensionistas com direito à paridade constitucionalmente assegurada, até que a Administração comprove que implementou efetivamente avaliações de produtividade baseadas em dados reais de desempenho. 8. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acolhido pela jurisprudência deste Regional e recentemente também por esta Relatora, "(...) o ônus de sucumbência, na Ação Civil Pública, rege-se por duplo regime de modo que, quando vencida a parte autora, incidem as disposições especiais dos artigos 17 e 18 da Lei 7.347/1985, contudo, quando houver sucumbência, em razão da procedência da demanda, deve-se aplicar subsidiariamente o art. 20 do CPC" (REsp 1659508/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 17/05/2017). 9. Em razão do resultado da demanda, com a sucumbência mínima da parte autora, a parte ré é condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00, com fulcro no artigo 86, § único do Código de Processo Civil, de acordo com o entendimento majoritário firmado no âmbito da Segunda Seção desta Corte (TRF4, AC 5069067-33.2015.4.04.7100, juntado aos autos em 27/06/2018). 10. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016870-58.2016.4.04.7200, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2018)
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PAGAMENTO SEM EFETIVA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES DA ATIVA. CONVOLAÇÃO DA RUBRICA EM GRATIFICAÇÃO GERAL. EXTENSÃO IMPOSITIVA AOS SERVIDORES INATIVOS. A gratificação geral, paga a todos os servidores ativos indistintamente, será devida também aos servidores inativos, porque não é possível discriminar (pagar a uns e não pagar a outros) apenas considerando a distinção ativo-inativo, que é discriminatória, constitucionalmente injustificada. No caso de gratificação de desempenho, a distinção entre servidores ativos e inativos será legítima apenas se a gratificação ao pessoal da ativa for distribuída segundo avaliação de produtividade. Em tese, a avaliação dos servidores ativos faria justificada a distinção e permitiria que nem todos recebessem o mesmo valor. No caso concreto, os elementos contidos nos autos indicam que, nos períodos a que a prova se refere, o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Avaliar pressupõe comparar com os outros, dar um valor comparado com os outros, estando caracterizado no caso, em verdade, um simulacro de avaliação. Portanto, para aqueles períodos, não estando o pagamento da gratificação respaldado em efetiva avaliação de desempenho, a gratificação não perde seu caráter geral, sendo impositivo seu pagamento também aos servidores inativos. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5004558-52.2013.4.04.7007, 2ª Seção, Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/08/2018)
Do primeiro julgado referido, trago à colação excerto do voto condutor do acórdão, cujos fundamentos adoto como razão de decidir, in verbis:
Ao analisar o pleito deduzido na inicial, o magistrado a quo assim decidiu:
Trata-se de ação civil pública ajuizada pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO INCRA DE CASCAVEL em face do INCRA, objetivando, inclusive liminarmente, a condenação do requerido a manter nos holerites de seus filiados a GDARA na base de 100 (cem) pontos, bem como pagar aos associados as diferenças pecuniárias relativas ao período que não foi respeitado esse direito.
Narra que a GDARA é paga pelo INCRA ao seu pessoal numa sistemática que varia de 30 a 100 pontos, dependendo da avaliação de desempenho do funcionário e da própria instituição, conforme disciplinado pela Lei 11.090/05. Quanto aos aposentados, tendo em vista que não é possível sua avaliação, a lei prevê o pagamento fixo equivalente a 50 pontos.
Relata que a lei de regência sofreu alterações pela Lei 11.784/08, o que levou o INCRA a suspender as avaliações anuais nesse ano, só voltando a realizá-las a partir de 2012. Por essa razão, a autora promoveu ação civil pública no ano de 2010 em face do INCRA, na qual o TRF da 4ª Região reconheceu o direito de paridade de ativos e inativos até 30/06/2011 (início dos efeitos financeiros da sistemática de avaliações), estando o processo atualmente aguardando julgamento de recurso extraordinário (RE 913.422). Ocorre que mesmo após 30/06/2011, data em que supostamente se iniciaram os efeitos financeiros da sistemática de avaliações de produtividade, todos os servidores ativos do INCRA continuaram a receber GDARA no valor total de 100 (cem) pontos, sem exceção, nos anos de 2012, 2013, 2014 e 2015. Alega que isso demonstra o caráter genérico dessa remuneração e caracteriza continuação do desrespeito à paridade constitucional entre ativos e inativos.
Esclarece que não há litispendência entre a presente ação civil pública e a ação nº 5003518-46.2010.404.7005/PR, pois esta versa sobre o período de março de 2008 a junho de 2011 e se funda na não realização das avaliações, ao passo que a presente visa restabelecer a paridade de proventos a partir de 01/07/2011 e se baseia nos resultados fictícios das avaliações realizadas.
Diante dessas considerações, argumenta que a instituição da GDARA burla a garantia de paridade entre ativos e inativos prevista no art. 7° da EC 41/03, especialmente quando sua realidade demonstra que se trata de remuneração de caráter genérico, paga igualmente a todos os servidores ativos, razão pela qual deve ser estendida a todos os inativos protegidos pela regra da paridade constitucional.
Recebida a inicial, foi reconhecida a legitimidade ativa da associação, mas indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela por ausência dos pressupostos legais (evento 4).
O INCRA apresentou contestação apontando preliminarmente que a requerente se limitou a juntar aos autos ata de reunião apócrifa, ilegível, datada apenas com ano de 2013 e sem qualquer referência ao objeto da presente ação, bem como se omitiu quanto ao apontamento de seus filiados e respectivos domicílios, sem nem sequer demonstrar o efetivo vínculo associativo. Alega que esses defeitos tem o condão de afastar a legitimidade ativa da associação, tornar inepta a inicial e impossibilitar o desenvolvimento válido e regular do processo.
Sustenta que a via eleita é inadequada ao fim, pois visa proteger direitos individuais, patrimoniais e não homogêneos de pequeno grupo de servidores, ao que não serve a ação civil pública, eleita pela autora por mera conveniência econômica e privilégios processuais. Além disso, aduz ser juridicamente impossível o pedido, pois caracteriza aumento real de remuneração por meio de ato jurisdicional que altere os critérios legais aplicáveis em vigor, o que é vedado ao Poder Judiciário, e também indica a existência de litispendência com a ação civil pública nº 5003518-46.2010.404.7005/PR, cujo conteúdo é maquiado pela requerente na inicial.
Como prejudicial de mérito, invoca a prescrição bienal do art. 206, § 2°, do CC/02, por se tratarem as verbas postuladas de prestações alimentares e, no mérito propriamente dito, defende a higidez da Lei 11.090/05, suas alterações e complementações, que regulamentam a GDARA como efetiva gratificação pro labora faciendo, com critérios de individualização claros e objetivos (evento 10).
Houve réplica com apresentação de nova digitalização da ata de reunião em assembleia geral (evento 13).
Ao final, o MPF entendeu não existir interesse jurídico suficiente para sua intervenção no mérito (evento 16).
Vieram os autos para sentença.
É o relatório.
Passo a decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Preliminarmente
(...)
II.3. Do mérito propriamente dito
A GDARA se trata de uma gratificação ligada à produtividade tanto dos servidores quanto do próprio INCRA. É paga pelo INCRA ao seu pessoal ativo numa sistemática que varia de 30 (trinta) a 100 (cem) pontos, dependendo da avaliação de desempenho do funcionário e da própria instituição. Dessa pontuação, 20 (vinte) pontos são decorrentes do resultado da avaliação de desempenho institucional e 80 (oitenta) pontos em decorrência da avaliação dos resultados institucionais, , conforme disciplinado pela Lei 11.090/05 e suas alterações pelas Leis 11.784/08 e 12.269/10:
Art. 16. A GDARA será atribuída em função do desempenho individual do servidor e do desempenho institucional do INCRA.
§ 1o A GDARA será paga observado o limite máximo de 100 (cem) pontos e o mínimo de 30 (trinta) pontos por servidor, correspondendo cada ponto, em seus respectivos níveis, classes e padrões, ao valor estabelecido no Anexo V desta Lei, produzindo efeitos financeiros a partir de 1o de março de 2008.
§ 2o A pontuação a que se refere a GDARA será assim distribuída:
I - até 20 (vinte) pontos em decorrência dos resultados da avaliação de desempenho individual; e
II - até 80 (oitenta) pontos em decorrência do resultado da avaliação de desempenho institucional.
Evidentemente, não sendo possível aplicar essa sistemática aos servidores inativos, optou a lei por lhes tratar de maneira diferenciada, notadamente inferior ao limite máximo permitido aos servidores ativos:
Art. 22. Para fins de incorporação da GDARA aos proventos e aposentadoria ou às pensões, observar-se-á os critérios estabelecidos por esta Lei.
§ 1o Para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a GDARA integrará os proventos de aposentadoria e as pensões, de acordo com:
I - a média dos valores recebidos nos últimos 60 (sessenta) meses; ou
II - quando percebida por período inferior a 60 (sessenta) meses:
a) a partir de 1o de março de 2008, no valor correspondente a quarenta por cento do valor máximo do respectivo nível; e
b) a partir de 1o de janeiro de 2009, no valor correspondente a cinquenta por cento do valor máximo do respectivo nível.
§ 2o Para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:
I - quando aos servidores que lhes deu origem se aplicar o disposto nos arts. 3° e 6° da Emenda Constitucional n° 41, de 10 de dezembro de 2003, e no art. 3° da Emenda Constitucional n° 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-á o disposto no § 1° deste artigo; e
II - aos demais, aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei n° 10.887, de 18 de junho de 2004.
Não é necessária detida análise do texto legal para perceber que a sistemática de remuneração dos servidores da autarquia federal é complexa e depender de diversas variáveis, sendo certo que o cálculo é distinto quanto aos servidores ativos e inativos, ao menos em relação à GDARA.
O critério de diferenciação, contudo, é válido, pelo menos a priori. Isso porque a sistemática é baseada em critérios puramente objetivos e pautados nos resultados obtidos pela autarquia federal e pelos servidores individualmente, o que condiz com o moderno sistema de administração gerencial oriundo do princípio da eficiência administrativa, constitucionalmente consagrado no caput do art. 37 da CRFB.
Digo a priori porque, por mais que pareça em harmonia com o modelo de administração pública desejado pela constituição, sua aplicação prática pode implica em seu desvirtuamento, transformando-se a gratificação por produtividade individual em um verdadeiro reajuste ou acréscimo salarial maquiado.
No caso em comento, a fundamentação da requerente repousa justamente nesse ponto. Sustenta que o pagamento indiscriminado da gratificação em percentuais máximos a praticamente todos os servidores da entidade federal dá conta de que sua instituição não tem o condão de prestigiar a produtividade diferenciada de cada servidor, mas sim servir como uma forma de reajustar ou aumentar a remuneração dos servidores da ativa sem causar maiores impactos orçamentários.
Essa forma de maquiar vencimentos desrespeita o direito à paridade de vencimentos assegurada aqueles com direito à inatividade até a EC 41/03, pois acarreta injusta redução de seus proventos, em franca violação ao art. 7° da EC 41/03:
Art. 7º. Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal,, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados,Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores eas pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Nossos tribunais superiores já tiveram a oportunidade de apreciar a temática em casos bastante similares, cuja fundamentação se edifica na generalidade assumida pela gratificação ao ser paga indistintamente a todos os servidores ativos de uma determinada entidade ou órgão. Vejamos o entendimento do STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CARÁTER GERAL DE GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE SERVIDOR PÚBLICO. Devem ser estendidas a todos os aposentados e pensionistas as gratificações de desempenho pagas indistintamente a todos os servidores da ativa, no mesmo percentual, ainda que possuam caráter pro labore faciendo. Isso porque as referidas vantagens, quando pagas indistintamente a todos os servidores na ativa, no mesmo percentual, assumem natureza genérica. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.314.529-SC, Segunda Turma, DJe 14/8/2012 e REsp 1.291.011/MG, Segunda Turma, DJe 10/2/2012. AgRg no REsp 1.372.058-CE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/2/2014.
Destaco que o STF tanto possui entendimento pacífico quanto à questão que o consolidou em súmula de caráter vinculante referente a caso bastante semelhante:
Súmula vinculante 34. A gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho - GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).
Percebe-se que tanto no âmbito do STJ quanto do STF é claro o entendimento de que gratificações concedidas aos servidores ativos devem corresponder efetivamente aos respectivos desempenhos, sob pena de se transformarem em verbas de caráter geral e implicarem majoração dos vencimentos sem respeito ao direito à paridade de que gozam parcela dos inativos.
No caso em tela, verifico que as provas juntadas por ambas as partes dão conta do inequívoco pagamento generalizado da GDARA em favor de praticamente todos os servidores do INCRA, cabendo ressaltar que a utilização do termo "praticamente" não passa de uma formalidade pautada no cuidado técnico, haja vista que o percentual de servidores da ativa contemplados com pontuações menores é nitidamente insignificante.
As portarias anexas (evento 1 - PORT8, PORT9, PORT 11 e PORT12) e o relatório de avaliação (evento 10 - INF6) dão conta de que a partir de 2012 todas as unidades do INCRA do país inteiro foram contempladas com o pagamento da GDARA no percentual máximo referente ao desempenho institucional, qual seja, 80 (oitenta pontos).
Por sua vez, no tocante à pontuação individual, o relatório e histórico de avaliações juntado pelo próprio INCRA comprova que (evento 10 - INF6):
a) no ano de 2012, dos 4255 servidores ativos, 4251 receberam o máximo de 20 (pontos);
b) no ano de 2013, dos 4315 servidores ativos, 4301 receberam o máximo de 20 (pontos);
c) no ano de 2014, dos 4617 servidores ativos, 4617 receberam o máximo de 20 (pontos).
Nota-se que o percentual de servidores contemplados com pontuação de desempenho individual inferior ao máximo chegou ao cúmulo de ser inferior a 0,1% no ano de 2012, sem grandes modificações nos anos posteriores, o que demonstra de forma hialina que a GDARA é paga de forma generalizada a todos os servidores da autarquia federal, constituindo verdadeira majoração de vencimentos que deve ser estendida aos servidores inativos amparados pela paridade prevista na EC 41/03.
Cabe ressaltar que a súmula vinculante 37 não tem aplicação ao caso, ao contrário do discorre a requerida, pois o pagamento da GDARA aos inativos não tem o condão de implicar aumento de vencimentos, mas tão somente de garantir aquilo que já deveria estar sendo pago voluntariamente pela administração federal. Além disso, o verbete vinculante impede a concessão de aumentos a servidores pautados no princípio da isonomia, o que não é o caso, que se funda em específica regra de transição de regime jurídico previdenciário.
Lembro ainda que referido verbete sumular condensa entendimento já relativizado pela evolução da jurisprudência do Egrégio Tribunal, não servindo para qualquer caso que direta ou indiretamente implique majoração de vencimentos do funcionalismo. Com efeito, a doutrina segundo a qual o Poder Judiciário estaria limitado pela função de legislador negativo não mais prevalece com a atual composição da Corte, que tem cada vez mais admitindo o ativismo judicial em casos em que esse tipo de provimento seja necessário. Nesse sentido merece atenção a melhor doutrina (Souza Neto, Cláudio Pereira / Sarmento, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho, 2 ed., Belo Horizonte: Fórum, 2016 - pgs. 446-447):
(...) há situações em que certas providências normativas são claramente exigidas pela Constituição, e, nessas hipóteses, também se atenua a restrição à atividade normativa do Poder Judiciário. Há, por isso, uma tendência em se admitir, em certos contextos, que sejam proferidas decisões dotadas de algum caráter normativo, que não se limitam a expurgar do ordenamento normas contrárias à Constituição, mas também fixam regras a serem observadas em casos futuros (...)
Nesse sentido se encaminha, por exemplo, a mudança sobre a compreensão do papel do Poder Judiciário diante de violações ao princípio da isonomia. No passado, entendia-se que o Judiciário não poderia jamis se valer desse princípio para estender a terceiros algum benefício concedido pelo legislador, sob pena de ofensa à separação de poderes. Havia até uma súmula consagrando esse entendimento em relação aos servidores públicos: "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". Hoje, se considera que há hipóteses em que a extensão de benefícios pode se justificar, dependendo dos interesses constitucionais em jogo (...)
Dessa forma, são procedentes os argumentos da parte autora, cujos pedidos merecem acolhimento, a fim de que, em respeito a direito materializado na regra do art. 7° da EC 41/03, seja determinado ao INCRA o pagamento da GDARA no máximo de 100 (cem) pontos aos inativos com direito à paridade.
(...)
Em que pese ponderáveis os argumentos expendidos pelo(a) apelante, não há reparos à sentença no tocante às objeções processuais, que deve ser mantida em seus próprios fundamentos.
No que concerne ao mérito propriamente, colhe-se dos autos que a ação civil pública outrora ajuizada pela ASSINCRA (ACP nº 5003518-46.2010.404.7005/PR) abrangeu o período de março/2008 até 30/06/2011 e teve por fundamento a inexistência de avaliações e que, in casu, a autora objetiva que seja restabelecido a paridade de proventos (GDARA) a partir da data em que tiveram início os efeitos financeiros do primeiro ciclo de avaliação (01-07-2011), sob a alegação de que, feitas as avaliações dos servidores da ativa em 2012, 2013, 2014 e 2015, todos servidores da ativa continuaram a receber a GDARA com 100 pontos.
Ao sentenciar, o magistrado a quo decidiu quanto ao ponto:
No caso em tela, verifico que as provas juntadas por ambas as partes dão conta do inequívoco pagamento generalizado da GDARA em favor de praticamente todos os servidores do INCRA, cabendo ressaltar que a utilização do termo "praticamente" não passa de uma formalidade pautada no cuidado técnico, haja vista que o percentual de servidores da ativa contemplados com pontuações menores é nitidamente insignificante.
As portarias anexas (evento 1 - PORT8, PORT9, PORT 11 e PORT12) e o relatório de avaliação (evento 10 - INF6) dão conta de que a partir de 2012 todas as unidades do INCRA do país inteiro foram contempladas com o pagamento da GDARA no percentual máximo referente ao desempenho institucional, qual seja, 80 (oitenta pontos).
Por sua vez, no tocante à pontuação individual, o relatório e histórico de avaliações juntado pelo próprio INCRA comprova que (evento 10 - INF6):
a) no ano de 2012, dos 4255 servidores ativos, 4251 receberam o máximo de 20 (pontos);
b) no ano de 2013, dos 4315 servidores ativos, 4301 receberam o máximo de 20 (pontos);
c) no ano de 2014, dos 4617 servidores ativos, 4617 receberam o máximo de 20 (pontos).
Nota-se que o percentual de servidores contemplados com pontuação de desempenho individual inferior ao máximo chegou ao cúmulo de ser inferior a 0,1% no ano de 2012, sem grandes modificações nos anos posteriores, o que demonstra de forma hialina que a GDARA é paga de forma generalizada a todos os servidores da autarquia federal, constituindo verdadeira majoração de vencimentos que deve ser estendida aos servidores inativos amparados pela paridade prevista na EC 41/03.
Com efeito, em regra, as gratificações de desempenho, como na espécie, mantêm seu caráter geral até data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, data que corresponde ao termo final do direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos, prevista no artigo 40, § 8º, da Constituição.
Relativamente à GDARA, foi publicada a Portaria/INCRA/DA n. 145, de 30 de abril de 2012 (evento 1, PORT8), na qual divulgados os resultados finais do primeiro ciclo de avaliação de desempenho individual e institucional, após a reinstituição do processo avaliativo pela Portaria n. 37/2011. Não obstante, a despeito da publicação e implementação formal do resultado das avaliações, tem-se que, até o momento, não restou afastado o caráter genérico da gratificação em questão, porquanto, como se viu, os elementos contidos nos autos indicam que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação.
Destarte, a procedência do pedido é medida que se impõe.
Ilustram tal entendimento:
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PAGAMENTO SEM EFETIVA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DOS SERVIDORES DA ATIVA. CONVOLAÇÃO DA RUBRICA EM GRATIFICAÇÃO GERAL. EXTENSÃO IMPOSITIVA AOS SERVIDORES INATIVOS. A gratificação geral, paga a todos os servidores ativos indistintamente, será devida também aos servidores inativos, porque não é possível discriminar (pagar a uns e não pagar a outros) apenas considerando a distinção ativo-inativo, que é discriminatória, constitucionalmente injustificada. No caso de gratificação de desempenho, a distinção entre servidores ativos e inativos será legítima apenas se a gratificação ao pessoal da ativa for distribuída segundo avaliação de produtividade. Em tese, a avaliação dos servidores ativos faria justificada a distinção e permitiria que nem todos recebessem o mesmo valor. No caso concreto, os elementos contidos nos autos indicam que, nos períodos a que a prova se refere, o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Avaliar pressupõe comparar com os outros, dar um valor comparado com os outros, estando caracterizado no caso, em verdade, um simulacro de avaliação. Portanto, para aqueles períodos, não estando o pagamento da gratificação respaldado em efetiva avaliação de desempenho, a gratificação não perde seu caráter geral, sendo impositivo seu pagamento também aos servidores inativos. Embargos infringentes desprovidos. (TRF4, EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5004558-52.2013.4.04.7007, 2ª Seção, Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/08/2018)
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ASSOCIAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. INCRA. PRESCRIÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE REFORMA AGRÁRIA - GDARA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. DIFERIMENTO. 1. As associações civis têm legitimidade ativa para o ajuizamento de ação civil pública quando houver pertinência temática entre sua atuação e o objeto da lide, e desde que autorizadas por seus associados, nos moldes em que decidido pelo STJ no Recurso Extraordinário n. 573.232/SC, no regime de processo repetitivo. 2. O Instituto réu, na condição de autarquia, possui autonomia jurídica, administrativa e financeira, caracterizando, assim, seu interesse na demanda, de modo que não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva, e, pelas mesmas razões, descabe o litisconsórcio passivo necessário com a União. 3. Para fins de prescrição, o prazo a ser considerado é de cinco anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32, não o do Código Civil, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, nos autos do REsp 1251993/PR, julgado pela 1ª Seção em 12/12/2012, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. DJe 19/12/2012. 4. Os efeitos da sentença proferida nesta demanda abrangem todo o território de representação do Sindicato autor, e não somente a Subseção Judiciária do Juízo de origem. 5. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior (RE 662.406-RG, Tema 664). 6. No caso da Gratificação de Desempenho de Atividade de Reforma Agrária- GDARA, instituída pela Lei n. 11.090/2005, há situação peculiar, revelada pelo fato de que, mesmo após a publicação do resultado das avaliações pela Portaria /INCRA 145/2012, tem-se que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Precedente da Segunda Seção deste Regional (EI 5004558-52.2013.4.04.7007). 7. O pagamento indistinto da GDARA, na mesma pontuação (100 pontos), a todos os servidores da ativa, mesmo após a implementação da avaliação de desempenho, transmuda a natureza da gratificação, que se caracteriza como genérica e deve ser estendida, nesses moldes, aos aposentados e pensionistas com direito à paridade constitucionalmente assegurada, até que a Administração comprove que implementou efetivamente avaliações de produtividade baseadas em dados reais de desempenho. 8. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acolhido pela jurisprudência deste Regional e recentemente também por esta Relatora, "(...) o ônus de sucumbência, na Ação Civil Pública, rege-se por duplo regime de modo que, quando vencida a parte autora, incidem as disposições especiais dos artigos 17 e 18 da Lei 7.347/1985, contudo, quando houver sucumbência, em razão da procedência da demanda, deve-se aplicar subsidiariamente o art. 20 do CPC" (REsp 1659508/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 17/05/2017). 9. Em razão do resultado da demanda, com a sucumbência mínima da parte autora, a parte ré é condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00, com fulcro no artigo 86, § único do Código de Processo Civil, de acordo com o entendimento majoritário firmado no âmbito da Segunda Seção desta Corte (TRF4, AC 5069067-33.2015.4.04.7100, juntado aos autos em 27/06/2018). 10. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5016870-58.2016.4.04.7200, 3ª Turma , Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 29/11/2018)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GDARA. APOSENTADOS E PENSIONISTAS. PARIDADE. TERMO FINAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. 1. O Plenário do STF, no julgamento do RE 662.406, firmou tese, dotada de repercussão geral, de que "o termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a administração retroagir os efeitos financeiros à data anterior." 2. Os elementos contidos nos autos indicam que, nos períodos pleiteados, o pagamento da gratificação não está sendo calculado com base em efetiva avaliação dos servidores em atividade, sendo atribuído à totalidade deles a mesma pontuação na avaliação. Caso a avaliação promovida efetivamente apreciasse o cumprimento das metas por cada servidor público, apreciando de maneira específica o trabalho desenvolvido pelos membros da instituição, evidentemente os resultados seriam outros, de modo a refletir a heterogeneidade de um grupo de servidores, onde nem sempre todos alcançam as metas estabelecidas. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5049094-67.2016.4.04.7000, 3ª Turma , Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, DECIDIU, POR UNANIMIDADE JUNTADO AOS AUTOS EM 24/10/2018)
No tocante aos acréscimos legais, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs n.ºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da Taxa Referencial como índice de correção monetária, modulando os efeitos da decisão para mantê-la em relação aos precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.
Em relação ao período anterior à inscrição da requisição de pagamento, a questão relativa à aplicação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, foi decidida pela referida Corte em 20/09/2017, no bojo do recurso extraordinário n.º 870.947, com a fixação da seguinte tese:
O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o Tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.(...)
1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (grifei)
Todavia, em 26/09/2018, o Ministro Luiz Fux atribuiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos por diversos Estados. Na ocasião, o Ministro consignou que a aplicação da sistemática de repercussão geral, com a substituição da Taxa Referencial pelo IPCA-e, poderia, de imediato, ocasionar grave prejuízo às já combalidas finanças públicas, motivo pelo qual suspendeu a aplicação da decisão da Corte no supramencionado recurso extraordinário, até a modulação dos efeitos do pronunciamento por ele proferido.
Por essa razão, reconhece-se, por ora, que é devida a incidência de juros e correção monetária sobre o débito, nos termos da legislação vigente no período a que se refere, postergando-se a especificação dos índices e taxas aplicáveis para a fase de execução, com o parcial provimento do recurso no ponto.
Dado o parcial provimento do recurso, é inaplicável o disposto no art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária.
Com efeito,
(1) em regra, as gratificações de desempenho, como na espécie, mantêm seu caráter geral até data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, data que corresponde ao termo final do direito à paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos, prevista no artigo 40, § 8º, da Constituição;
(2) a despeito da publicação e implementação formal do resultado das avaliações, tem-se que, até o momento, não restou afastado o caráter genérico da gratificação em questão, porquanto, como se viu, os elementos contidos nos autos indicam que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação, o que, inclusive, não é negado pelo réu, que defende que é objetivo da gratificação atingir exatamente a eficiência máxima do serviço público através de seus servidores (agentes);
(3) nessas circunstâncias, não houve avaliação; a administração 'fingiu' ou 'simulou' uma avaliação porque simplesmente deu a mesma nota a todos e não comparou o trabalho de cada um.
Destarte, como bem concluiu o magistrado a quo, (i) o autor, portanto, tem direito à complementação da GDARA até os 100 pontos; (ii) entretanto, esta sentença é rebus sic stantibus: se o INCRA realizar tais avaliações de cunho individual (e não avaliações genéricas, como as que vem fazendo), ele estará autorizado a não pagar mais a questionada complementação.
Dado o improvimento do recurso, acresça-se ao montante já arbitrado a título de honorários advocatícios o equivalente a 1% (um por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5043093-32.2017.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA (RÉU)
APELADO: MAURICIO JOSE KRAMERS (AUTOR)
ADVOGADO: JACEGUAY FEUERSCHUETTE DE LAURINDO RIBAS (OAB PR004395)
ADVOGADO: EVALDO CÍCERO BUENO (OAB PR044219)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE DE REFORMA AGRÁRIA - GDARA. PARIDADE. TERMO FINAL. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO.
1. O plenário do STF (RE 476.279-0) já decidiu que as gratificações pro labore faciendo, enquanto não regulamentados os critérios de avaliação do desempenho ou da atividade, revelam natureza de gratificação de caráter geral, devendo ser pagas aos aposentados e pensionistas nos mesmos parâmetros em que são pagas aos servidores ativos. O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior (RE 662.406-RG, Tema 664).
2. No caso da Gratificação de Desempenho de Atividade de Reforma Agrária- GDARA, instituída pela Lei n. 11.090/2005, há situação peculiar, revelada pelo fato de que, mesmo após a publicação do resultado das avaliações pela Portaria /INCRA 145/2012, tem-se que o pagamento da gratificação não está calcado em efetiva avaliação dos servidores em atividade, pois praticamente a totalidade deles recebeu a mesma pontuação - máxima - na avaliação. Precedente da Segunda Seção deste Regional (EI 5004558-52.2013.4.04.7007).
3. O pagamento indistinto da GDARA, na mesma pontuação (100 pontos), a todos os servidores da ativa, mesmo após a implementação da avaliação de desempenho, transmuda a natureza da gratificação, que se caracteriza como genérica e deve ser estendida, nesses moldes, aos aposentados e pensionistas com direito à paridade constitucionalmente assegurada, até que a Administração comprove que implementou efetivamente avaliações de produtividade baseadas em dados reais de desempenho.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de novembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002164332v3 e do código CRC b9af5b40.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 11/11/2020
Apelação Cível Nº 5043093-32.2017.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA (RÉU)
APELADO: MAURICIO JOSE KRAMERS (AUTOR)
ADVOGADO: JACEGUAY FEUERSCHUETTE DE LAURINDO RIBAS (OAB PR004395)
ADVOGADO: EVALDO CÍCERO BUENO (OAB PR044219)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 11/11/2020, na sequência 280, disponibilizada no DE de 28/10/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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