ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. I...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008068-21.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: ADILSON PATEKOSKI NAVARINSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: INES SALETE GERHARDT (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: IRMA ROCHA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELANTE: NOELI ALMEIDA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou ação de procedimento comum nos seguintes termos:

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, declaro a prescrição quanto às parcelas devidas antes de 02/03/2013; julgo parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que os autores foram submetidos a desvio de função na UTI do Hospital das Clínicas, em razão do exercício de atividades próprias do Técnico em Enfermagem, sendo ADILSON PATEKOVSI NAVARINSKI de 03/2013 a 02/2018, INÊS SALETE GERHARDT de 03/2013 até a data desta sentença, IRMA ROCHA DOS SANTOS de 03/2013 a 12/2016, NOELI ALMEIDA DOS SANTOS de 03/2013 a 02/2017; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem no referido período, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros de mora segundo os critérios descritos na fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas à autora em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.

Considerando a sucumbência mínima da autora, condeno a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência à parte autora, os quais fixo sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 85, § 2º e 4º, II), e nos percentuais mínimos previstos nas faixas de valores indicadas no § 3º do art. 85, do CPC, observando-se ainda o que disposto no § 5º de aludido artigo.

Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do CPC.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Em suas razões, a parte autora defendeu que: (1) deve ser reformada a sentença ao ponto porque sobre as diferenças ora reconhecidas, indenização por diferenças vencimentais em razão do reconhecimento do desvio de função, não incide contribuição previdenciária, considerando que a aposentadoria da parte autora observará o cargo para o qual foi nomeada e não a do cargo desviado, não incorporando aos proventos de aposentadoria do servidor público; (2) a condenação é composta por verbas remuneratórias e reflexos sobre verbas indenizatórias sem incidência de imposto de renda. Nesses termos, pugnou pelo provimento do recurso.

A Universidade Federal do Paraná, a seu turno, sustentou que: (1) as atividades exercidas pelos servidores, ocupantes do cargo de Auxiliar em Enfermagem, não são específicas, nem tampouco são exclusivas as atividades do cargo de Técnico em Enfermagem, conforme define a Lei nº 7.498/86; (2) a ausência de desvio permantente; e (3) os testemunhos não possuem a idoneidade necessária para demonstração do pretenso direito da parte autora, na medida em que o mero testemunho não possui o condão de se sobrepor aos documentos oficiais, que apresentam a presunção de legitimidade inerente aos atos administrativos. Nesses termos, requereu seja provido o presente recurso para, em reforma da sentença, julgar improcedente a pedido, com a condenação da parte autora/recorrida ao pagamento de verba honorária de sucumbência de 10% sobre o valor da condenação na forma do art. 85, §2.º e 3º, do CPC/2015. Sucessivamente, com base no princípio da eventualidade, requer-se: a) sejam excluídos da condenação os períodos de afastamentos legais nos quais não houve a efetiva prestação de serviços, tais como férias, licença-saúde, licença-prêmio, b) seja afastada a progressão funcional fictícia no cálculo das diferenças devidas, adotando-se como valor devido, a diferença entre o atualmente percebido pela parte autora e o vencimento básico em início de carreira do cargo paradigma (técnico em enfermagem). c) seja reconhecido o direito a compensação dos valores recebidos pela parte autora a título de incentivo a qualificação.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar os pedidos deduzidos na inicial, o juízo de origem proferiu sentença com o seguinte teor:

Os autores postulam tutela jurisdicional contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR, pretendendo provimento para: "declarar o desvio de função, reconhecendo que a parte autora desempenha ou desempenhou atividade diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investida (auxiliar de enfermagem), em caráter permanente, das funções próprias do cargo de Técnico em Enfermagem no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná"; "declarar o direito da parte autora ao recebimento das diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado (técnico em enfermagem), com implantação em folha de pagamento enquanto perdurar o exercício de tais funções atinentes ao de técnico em enfermagem, ainda que não seja titular deste cargo"; "condenar a ré ao pagamento das diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado (técnico em enfermagem) nos setores (Clínica/Especialidade) de “Cirurgia do Aparelho Digestivo (CAD)” e de "Cirurgia Geral" do HC/UFPR, parcelas vencidas, mês a mês, desde a data de ingresso no cargo original pela parte demandante até a implantação em folha de pagamento, ou até a cessação do desvio de função, ou até outro período delimitado pelo Juízo por desvio de função, incluindo os reflexos sobre todas as verbas remuneratórias e indenizatórias percebidas pela parte autora durante o período em desvio de função reconhecida pelo Juízo,respeitado o prazo prescricional"; "declarar também que as diferenças vencimentais correspondem aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor(a) daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado (RESP 1091539/AP); "condenar a UFPR ao pagamento da condenação acrescido de correção monetária e juros moratórios na forma da lei, desde a lesão, dado o ilícito contratual e a natureza alimentar do crédito".

Deduz sua pretensão de acordo com os seguintes fundamentos: Os autores são funcionários públicos federais integrantes do quadro pessoal ativo da Universidade Federal do Paraná -UFPR, enquadrados no cargo de Auxiliar de Enfermagem; apesar de aprovados como “Auxiliar de Enfermagem”, sempre exerceram de modo permanente as atividades próprias de um “Técnico em Enfermagem”, contudo, sem receber as vantagens financeiras deste cargo; aos auxiliares técnicos são relegadas as atividades de natureza repetitiva e execução simples, em processos de tratamento (...) enquanto que aos técnicos em enfermagem são atribuídas atividades mais complexas em grau auxiliar; os técnicos em enfermagem podem cumular as suas atividades com as dos auxiliares de enfermagem, sem que isso implique em desvio de função; mas os auxiliares de enfermagem estão vedados em exercer as atividades próprias dos técnicos de enfermagem, sob pena de reconhecimento do desvio de função; uma vez que a parte autora, então “Auxiliar de Enfermagem”, vem exercendo funções típicas de “Técnico em Enfermagem”, o que caracteriza “desvio de função”, cabe a esta o direito de receber a mesma remuneração do cargo desviado.

A UFPR, em sua contestação (evento 24), alegou que: muitas das tarefas são atribuições comuns a auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem; uma mesma tarefa pode estar presente na composição de mais de uma função, sem que isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas; o que se verifica no presente caso é que os autores, por terem executado determinadas tarefas comuns ao ambos os cargos, acreditam estar desempenhando atribuições do outro cargo; para que fique configurado o desvio de função, exige-se a prova de que o trabalho exercido é fruto de esforço intelectual próprio, que não necessita supervisão constante e que detenha a responsabilidade pelo trabalho desenvolvido e autonomia para decidir frente a situações conflitantes; não pode prosperar o pedido de aplicação de progressão funcional caso efetivamente fosse servidora ocupante do cargo paradigma; não há como promover a progressão fictícia da autora como se neste estivesse, dada as circunstâncias legais e pessoais para progressão em cada cargo, tais como tempo de serviço, progressão funcional, etc..

A autora apresentou réplica no evento 31, ocasião em que indicou testemunhas. No evento 33, indicou mais uma testemunha.

A UFPR indicou testemunha no evento 37.

Em despacho saneador (evento 39), foi deferida a produção de prova testemunhal. No evento 50, foi designada audiência para oitiva das testemunhas arroladas.

Foram realizadas duas audiência de inquirição das testemunhas (eventos 77, 107 e 97).

A autora apresentou alegações finais no evento 113. A UFPR, no evento 115.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Os autores pretendem a declaração da existência de desvio de função, bem como a indenização pelas diferenças remuneratórias entre os cargos de técnico em enfermagem e de auxiliar de enfermagem.

Prescrição

Tratando-se de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública, o prazo é o quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, legislação especial, o qual assim dispõe: "Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram".

Aludido dispositivo é aplicado também às autarquias, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.597/42.

Considerando que a ação foi proposta em 02/03/2018, nos termos da Súmula 85 do STJ e dos referidos Decretos, houve perda do direito de ação quanto a eventuais valores devidos antes de 02/03/2013.

Desvio de função: aspectos teóricos

No Direito Administrativo, função é o conjunto de atribuições conferidas a cada cargo público, de modo a delimitar a execução de tarefas por parte do servidor público. O desvio funcional consiste na atribuição de atividades que estão fora desse conjunto, tratando-se de prática irregular, por ferir o princípio da moralidade administrativa ao permitir um ganho indevido da administração que se aproveita de servidores com menor remuneração para o exercício de atividades que exigem um maior dispêndio financeiro.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o desvio de função não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, mas autoriza o recebimento de diferenças remuneratórias, de sorte a evitar o enriquecimento ilícito da Administração (STF, AI 339.234-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.2.2005).

Com efeito, o servidor desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, uma vez que o provimento em cargo público, por expressa disposição constitucional, exige prévio concurso público. No entanto, o servidor que trabalhou em funções atípicas deve ser indenizado, pagando-lhe a diferença entre os vencimentos do cargo para o qual fora originariamente aprovado em concurso público e os do efetivamente exercido. Afinal, a Administração Pública não pode se locupletar indevidamente, obrigando o servidor a trabalhar em funções não correspondentes ao cargo em que foi provido.

O direito ao pagamento das diferenças de vencimentos nos casos em que se caracteriza o desvio de função está amparada na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", e em decisão exaradada em sede de recurso repetitivo, no Recurso Especial 1.091.539/AP:

RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 3ª Seção. DJe 30/03/2009). Grifei.

Conforme já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao período em que o servidor esteve desempenhando função diversa daquela para a qual foi admitido não viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, porque não se está admitindo o enquadramento em novo cargo, mas evitando o locupletamento ilícito por parte da Administração Pública (AgRg no Resp n° 439.244/RS).

A análise dos precedentes que a originaram revela que embora se reconheça que o servidor não pode ser reenquadrado em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, o direito às diferenças de vencimentos em decorrência do desempenho de outro cargo deve ser reconhecida sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

A impossibilidade de reenquadramento decorre dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade administrativos e de previsão expressa do artigo 37, II, da Constituição. Entretanto, é imperativo reconhecer-se o direito à indenização da diferença entre os vencimentos, pois o servidor, independentemente disso, exerceu em prol da Administração Pública cargo de maior complexidade, recebendo em contrapartida vencimentos inferiores. A ausência do pagamento da contraprestação correspondente implica em locupletamento do ente público relativamente ao trabalho exercido por esse servidor. Isso é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, que reconhece o direito à indenização nos casos de enriquecimento ilícito.

Por outro lado, por se tratar de uma prática administrativa irregular, é necessário que o desvio de função seja imediatamente corrigido, impondo-se o retorno do servidor ao exercício das atribuições compatíveis com o cargo que ocupa. A Constituição federal de 1988 não permite mais a hipótese de ascensão como forma de provimento de cargo público, de tal maneira que o servidor que atua em desvio de função jamais poderá titularizar, sem novo concurso público, a função que está irregularmente exercendo.

Nesse sentido, vem decidindo o TRF/4ª Região:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC DA JUSTIÇA ELEITORAL. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE. DESVIO NÃO RECONHECIDO.1. Nos termos da súmula 378 do e. STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. Todavia, para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. Hipótese em que não se verifica habitualidade no exercício da atividade de oficial de justiça ad hoc. (TRF4, AC 5037961-53.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 23/02/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois indispensável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. Para o cálculo das diferenças decorrentes do desvio de função há que se levar em conta os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadradao autor caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, conforme decidido pela 3ª Seção do STJ. (TRF4 5013239-37.2010.404.7000, D.E. 19/04/2011)

O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.(RESP 486164/SP - 1ª. T. - Rel: Min. Ricardo Lewandowski - DJU 16.02.2007, p. 42).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 623260/MG - Rel: Min. Eros Grau - 2ª T. - Rel: Min. Eros Grau, DJ 13.04.2007, p. 115).

Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): Precedentes.(AI 594942 AgR/AP - 1ª T. - Rel: Min. Sepúlveda Pertence - DJ 07.12.2006, p. 45).

Ainda, em 24.04.2008, aquele Tribunal rejeitou a existência de repercussão geral sobre a matéria no RE 578657/RN, mantendo o mesmo entendimento nas decisões subsequentes.

Desse modo, na esteira das decisões citadas, uma vez caracterizado o desvio de função, deve-se reconhecer que o servidor que nessa situação se encontre faz jus às diferenças salariais.

Cumpre analisar, então, se no presente caso, ocorreu o alegado desvio, ou seja, se os autores exerceram atividades correspondentes às de técnico de enfermagem.

Do desvio de função quanto ao cargo de Técnico de Enfermagem

Os artigos 12 e 13 da Lei nº 7.498/86, a seguir transcritos, estabelecem quais são as atividades reservadas aos Técnicos e aos Auxiliares de Enfermagem

Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.

Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de Enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde.

O Decreto nº 94.406/87, por sua vez, ao regulamentar a Lei nº 7.498/86, estabeleceu claras distinções entre essas duas atividades:

Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.

II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:

III – integrar a equipe de saúde.

Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:

I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;

II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:

ministrar medicamentos por via oral e parenteral;

realizar controle hídrico;

fazer curativos;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h) colher material para exames laboratoriais;

i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;

j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;

l) executar atividades de desinfecção e esterilização;

IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;

V – integrar a equipe de saúde;

VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:

VIII – participar dos procedimentos pós-morte.

(...)

Art. 13 – As atividades relacionadas nos arts. 10 e 11 somente poderão ser exercidas sob supervisão, orientação e direção de Enfermeiro.

Verifica-se, portanto, que há uma gradação quanto à complexidade das atividades desenvolvidas pelos profissionais da área de enfermagem: os Enfermeiros ocupam a cúspide dessa pirâmide funcional, ao passo que os Técnicos de Enfermagem exercem um papel intermediário. Os Auxiliares de Enfermagem, por fim, devem cumprir tarefas menos complexas e subalternas.

No caso, os autores alegam desvio de função no Hospital de Clínicas, setores de “Cirurgiado Aparelho Digestivo (CAD)” e “CirurgiaGeral”. Enfatizam que desenvolvem ou desenvolveram de "forma habitual e permanente quase que a totalidade das atribuições do cargo de Técnico em Enfermagem, sendo que, de fato, nos setores, os serviços de enfermagem são prestados indistintamente por técnicos e auxiliares de enfermagem". Dentre as atividades de técnicos que os autores alegam ter exercido, citam: puncionar acesso venoso; massagear paciente; estimular paciente (movimentos ativos e passivo); proceder a inaloterapia; estimular a função vésico-intestinal; aplicar clister (lavagem intestinal); introduzir de catéter naso-gástrico; auxiliar o enfermeiro na introdução de catéter vesical; instalar alimentação induzida; verificar medicamentos recebidos; identificar medicação a ser administrada (leito, nome e registro do paciente); preparar medicação prescrita; executar assepsia; instalar hemoderivados; auxiliar equipe em procedimentos invasivos; auxiliar em reanimação de paciente; realizar passagem de sonda; auxílio em traqueostomia/aspiração; realizar transfusão de sangue, etc.

A Ré, por sua vez, alegou que uma mesma tarefa pode estar presente nas funções atribuídas a mais de um cargo e que, para configurar o desvio de função, seria necessário que o trabalho exercido fosse fruto de esforço intelectual próprio, sem necessidade de supervisão constante.

Foram realizadas duas audiências. Na primeira foram ouvidas as testemunhas Ana Valesca Gonçalves de Andrade e Paula Cristina Walter, indicadas pela parte autora; e Silvia Cristina Maranhão Lima, indicada pela ré (evento 107).

A testemunha Ana Valesca Gonçalves de Andrade declarou que: trabalhou com os autores na unidade de "Clínica Cirúrgica", era enfermeira chefe da unidade, de 2003 até 2017; os autores são auxiliares de enfermagem; no começo da CAD havia 18 leitos; havia mais auxiliares que técnicos; o auxiliar de enfermagem fazia todo o procedimento com o paciente, como higiene, curativos, sondas, alimentação paraenteral, alimentação via oral, medicação, administração da medicação, diluição da medicação, sem auxílio de técnico ou enfermeiro, todos eles faziam isso; a testemunha fazia a escala e a divisão das tarefas; depois de sair do setor não teve mais contato com os autores; não havia subordinação do auxiliar ao técnico; não havia distinção de atividades de técnicos e auxiliares; havia pacientes de UTI no setor, os auxiliares atendiam esses pacientes, prestando atendimento integral; os atendimentos integrais que demandavam procedimentos de técnicos praticados pelos auxiliares era uma rotina no setor; essa determinação de divisão das tarefas cuidados integrais e não por competência de cada cargo era da chefia.

A testemunha Paula Cristina Walter declarou que: trabalhou com os autores, na "Cirurgia Geral", de novembro de 2014 a dezembro de 2017; era chefe deles, era ela quem desenvolvia as funções que eram só de enfermeira; já houve 30 leitos ocupados, depois houve redução, por falta de funcionários; havia mais auxiliares que técnicos, depois mudou com o contrato da EBSERH, quando começou a contratação de alguns técnicos de enfermagem; o atendimento era dividido por cuidado integral, conta o número de pacientes, o número de funcionários, vê a gravidade dos pacientes e divide; eles desempenhavam também tarefas de técnicos; realizavam, inclusive, tranfusão sanguínea, punção de acesso venoso, instalação de nutrição paraenteral total e nutrição paraenteral periférica (estas duas últimas, privativas de enfermeiro); durante todo o período em que trabalhou com os autores, eles desempenharam atividades privativas de técnicos; depois que deixou o setor, não teve mais contato com os autores; os auxiliares não eram subordinados aos técnicos, mas ao enfermeiro; a entrada da EBSERH não mudou a rotina de atividades na unidade, pois há dias em que há mais auxiliares que técnicos.

A testemunha Silvia Cristina Maranhão Lima declarou que: chefiou os autores; foi chefe do Adilson desde 2015, ele era auxiliar de enfermagem, os demais já trabalhavam no local; chefiou os autores até 2017, quando deixou a unidade (CAD); a testemunha realizava a supervisão e as escalas, trabalhava no período diurno, os autores também; o centro era de internamento, havia certa complexidade, com pacientes entubados, até abrir vaga na UTI; havia 22 leitos; havia 15 auxiliares de enfermagem; depois foram juntadas duas unidades; o atendimento aos pacientes era integral, com até cinco pacientes para cada funcionário, independente do cargo, se técnico ou auxiliar; realizavam atividades como cuidados integrais, aplicação de medicação, passagem de sonda, ajudavam nos cuidados de pacientes entubados; os autores continuam no setor, exceto a Noeli, que se aposentou, e a Irma, que mudou de unidade; o atendimento ao paciente não tinha acompanhamento permanente de enfermeiro; não havia enfermeiro em todos os períodos; os técnicos de enfermagem eram em menor número, isso mudou com a entrada da EBSERH, há aproximadamente um ano; atualmente a testemunha está na mesma unidade, mas trabalha com os pacientes antes da internação; tem contato com as testemunhas, pois como a unidade é a mesma, precisa explicar a situação do paciente; mesmo após sua saída do setor, os autores continuam com as mesmas atribuições; com exceção desse período em que entraram mais técnicos, acredita que o sistema de atendimento integral permanece, pois não tem como por só técnicos "para fazer", não há pessoal suficiente; o setor mudou de nome, mas não houve mudança de atividades; não havia distinção entre técnicos e auxiliares, nem subordinação; as atividades eram distribuídas pelos enfermeiros; o auxiliar prestava todos os atendimentos que o paciente necessitava; consegue acompanhar a rotina dos autores porque entra e sai do setor com frequência; a rotina é a mesma; os autores tinham autonomia na realização das atividades; havia pacientes de UTI na unidade; com a entrada da EBSERH, tentaram corrigir a situação de desvio de função, mas na hora do atendimento do paciente a realidade é outra; há atividades que os auxiliares não podem realizar, por serem exclusivas de técnicos, os pacientes são divididos por grau de complexidade, o certo seria os auxiliares receberem pacientes menos complexos, mas essa não é a realidade.

Na segunda audiência, foi ouvida a testemunha Vera Lucia Gonçalves Lima indicada pela parte autora (juntado no evento 97), que declarou que: trabalhou com os autores, entrou no Hospital de Clínicas, na Cirurgia Geral, em 2016, trabalhou com o Adilson, a Irma e Noeli (pouco antes dela se aposentar), quando começou a trabalhar no setor, todos os autores já trabalhavam lá; é um centro pré e pós operatório, com internação; são 24 leitos; a maioria dos funcionários era de auxiliares, situação que perdurou até um ano atrás, quando entraram técnicos; havia por volta de quatro técnicos; no setor, quando a testemunha ingressou no setor, havia dois enfermeiros por turno; os enfermeiros realizavam procedimentos exclusivos deles; os autores eram auxiliares de enfermagem, prestavam atendimento integral; não havia distinção, não havia supervisão do técnico sobre o auxiliar; a determinação da divisão do serviço parte do enfermeiro; os auxiliares são subordinados apenas aos enfermeiros; dentre as atividades de técnicos que os auxilares praticavam, a testemunha citou administração de medicamentos, instalar dietas paraenterais, transfusão de hemoderivados, punções venosas, curativos independente do grau; não sabe precisar data, mas pelo menos até metade do ano anterior, eram atividades feitas sem distinção entre técnicos e auxiliares; a administração de alguns medicamentos é exclusiva de técnicos, mas também eram administrados por auxiliares, e são até hoje; a punção venosa é realizada por auxiliares até hoje; não há aparelhagem de UTI na unidade; existem pacientes de alta complexidade e com risco de vida na unidade, eles também são atendidos pelos auxiliares; o cuidado integral se refere a tudo que envolve o paciente como alimentação, medicamentos, banhos, higiene, envolvendo técnicos, auxiliares enfermeiros, médicos, fisioterapeutas; a afirmação quanto a administração de medicamentos serem privativos de técnico se baseiam nos informativos do COREN e no curso; a punção venosa é realizada no pré-operatório; há pacientes que permanecem no setor aguardando vaga em UTI.

Considerando os depoimentos, verifico que a prova testemunhal é firme no sentido de que os autores exerciam atividades próprias de técnico em enfermagem.

Saliento que as testemunhas apontam que a divisão do trabalho desconsiderava os cargos dos servidores, se técnico ou auxiliar. Independente do cargo, era-lhe atribuída determinada quantidade de pacientes.

Assim, do cotejo das provas trazidas aos autos, entendo que os autores de fato exerceram funções distintas daquelas que seriam consideradas típicas para seu cargo, tendo exercido atribuições de técnico em enfermagem.

Diante do exposto, está suficientemente comprovado o desvio de função que, nos termos da Súmula 378 do STJ, dá à autora o direito às diferenças salariais daí decorrentes.

Quanto à diferença de remuneração, a última reestruturação do quadro de carreira da UFPR foi implementada com o advento da Lei nº 11.091/05, cuja última alteração foi realizada pela Lei 12.772/2012 (a abranger o período em discussão neste processo, dada a prescrição), observadas as progressões funcionais provenientes de antiguidade na carreira, considerada a função de técnico.

Sobre o assunto, assim tem decidido a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)

Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem.

Desse modo, para todos os efeitos, judicialmente deve ser deferido ao servidor a indenização desse desvio, que corresponde à diferença remuneratória entre seu cargo efetivo e aquela condição laboral que ele desempenhou efetivamente, qual seja, aquela desviada, e isso certamente incluirá o pagamento das verbas salariais correspondentes aos afastamentos legais durante o tempo que a autora permaneceu em desvio de função de forma ininterrupta e habitual.

Com efeito, o desvio de função não ocorre de forma eventual ou em intervalos curtos. Em casos como a ora examinado, a Administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015)

Portanto, os afastamentos legais, previstos no art. 102, da Lei 8112/1990, constituem para todos os efeitos como efetivo exercício, e não devem ser desconsiderados para apuração dos valores devidos à parte autora.

Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, já acima referido, deve ser reconhecido o direito da autora aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1091539/AP (2008/0216186-9), Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).

Nesse mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TELEFONISTA E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. O conjunto probatório demonstra a ocorrência de desvio de função, pois, inobstante a autora estivesse investida no cargo de Telefonista, os serviços por ela prestados de forma efetiva e habitual na condição de Coordenadora de Grupo de Trabalho não guardavam consonância e compatibilidade com as atribuições do cargo de origem, mas sim com as atribuições próprias, e mais complexas, do cargo de Assistente em Administração. 3. Configurado o desvio funcional quando a Administração altera e modifica as funções originais do servidor, destinando-lhe atividades de maior complexidade e que exige determinada qualificação, sem a devida contraprestação pecuniária, configurando locupletamento ilícito. 4. Para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5009421-61.2016.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 27/03/2018).

Parâmetros de Cálculo

O período a ser indenizado tem como termo inicial 03/2013 (cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação). O termo final é diverso para cada um dos autores, sendo:

ADILSON PATEKOVSI NAVARINSKI é 02/2018, conforme pedido da inicial;
INÊS SALETE GERHARDT é a data desta sentença, conforme pedido da inicial;
IRMA ROCHA DOS SANTOS é 12/2016, conforme pedido da inicial, pois foi remanejada para setor diverso (conforme ev.96.17);
NOELI ALMEIDA DOS SANTOS é 02/2017, pois foi remanejada para outro setor - ENFTRANSHE - Equipe EnfermagemTransplante Hepático e Cirurgia Plástica" -, conforme ev.96.17, não constando prova nos autos de que no novo setor a autora trabalhasse em desvio de função.

No cálculo a ser apresentado pela parte autora, devem ser consideradas expressamente as progressões funcionais recebidas para apontar o vencimento básico em cada período.

Sobre a indenização (diferenças de desvio de função), incidem tanto a contribuição previdenciária devida, como o imposto de renda.

Os juros são isentos de contribuição previdenciária, mas devem ser tributados pelo imposto de renda.

O TRF da 4ª Região entende que é devido imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS) sobre o valor recebido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. CARACTERIZADO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. TERMO INICIAL. DATA DA ENTRADA EM EXERCÍCIO. PROGRESSÃO FUNCIONAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. Aplicável o prazo prescricional quinquenal, conforme Decreto n. 20.910/1932, que dispõe que as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Em se tratando de prestação de trato sucessivo, não há prescrição do fundo de direito. Súmula 85 do STJ. 2. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 3. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. 4. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro. 5. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas. 6. O marco inicial do desvio de função, na hipótese, corresponde à data da entrada em exercício da servidora, devendo o pagamento das parcelas vencidas respeitar a prescrição quinquenal. 7. Na linha da jurisprudência sedimentada pelo STJ, para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 8. As parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS). 9. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 10. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5006405-27.2015.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 08/06/2018). Destaquei.

Sobre as diferenças aqui reconhecidas deverá incidir correção monetária pelo IPCA-e (Manual de Cálculos da Justiça Federal), a contar de quando seriam devidas cada uma das parcelas e juros de mora, contados da citação, segundo o índice aplicável à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997).

Acerca da aplicação da Lei nº 11.960/2009, em sessão realizada em 20/09/2017, o Plenário da Corte Constitucional julgou o RE 870.947/SE, representativo da controvérsia, com acórdão foi publicado em 27/11/2017, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

Ao receber embargos de declaração opostos após a publicação do acórdão acima transcrito, o Ministro Luiz Fux determinou que não fossem realizados quaisquer pagamentos até que analisado o pedido de modulação de efeitos da decisão tomada pela Suprema Corte no Tema n.º 810:

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/1997 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. TEMA 810 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. ARTIGO 1.026, § 1º, DO CPC/2015. DEFERIMENTO. Decisão: Tratam-se de pedidos de concessão de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelo Estado do Pará (Doc. 60, Petição 73.194/2017) e pelos Estados do Acre, Amapá, Amazonas, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e pelo Distrito Federal (Doc. 62, Petição 73.596/2017), reiterados pelo Estado de São Paulo através das Petições 2.748/2018 (Doc. 64) e 58.955/2018 (Doc. 152) e pelos demais Estados embargantes através da Petição 39.068 (Doc. 146), nos termos do § 1º do artigo 1.026 do CPC, sustentando os embargantes o preenchimento dos requisitos da plausibilidade jurídica dos argumentos expendidos em sede de embargos de declaração e do periculum in mora. A Confederação Nacional dos Servidores Públicos – CNSP e a Associação Nacional dos Servidores do Poder Judiciário – ANSJ manifestaram-se, por seu turno, através das Petições 3.380/2018 (Doc. 75), 59.993/2018 (Doc. 154) e 60.024/2018 (Doc. 156), pelo indeferimento de efeito suspensivo aos referidos embargos declaratórios. É o breve relato. DECIDO. Estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 1.026, caput e § 1º, in verbis: “Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. § 1o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.” Destarte, com fundamento no referido permissivo legal, procede-se à apreciação singular dos pedidos de concessão de efeito suspensivo aos indigitados embargos de declaração. In casu, sustentam os entes federativos embargantes, em apertada síntese, padecer o decisum embargado de omissão e contradição, em face da ausência de modulação de seus efeitos, vindo a sua imediata aplicação pelas instâncias a quo a dar causa a um cenário de insegurança jurídica, com risco de dano grave ao erário, ante a possibilidade do pagamento pela Fazenda Pública de valores a maior. Pois bem, apresenta-se relevante a fundamentação expendida pelos entes federativos embargantes no que concerne à modulação temporal dos efeitos do acórdão embargado, mormente quando observado tratar-se a modulação de instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade de leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, como a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima. Encontra-se igualmente demonstrada, in casu, a efetiva existência de risco de dano grave ao erário em caso de não concessão do efeito suspensivo pleiteado. Com efeito, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para fins de aplicação da sistemática da repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para a observância da orientação estabelecida. Nesse sentido: “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil. 3. Insurgência quanto à aplicação de entendimento firmado em sede de repercussão geral. Desnecessidade de se aguardar a publicação da decisão ou o trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental.” (RE 1.129.931-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 24/8/2018) “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. SISTEMÁTICA. APLICAÇÃO. PENDÊNCIA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PARADIGMA. IRRELEVÂNCIA. JULGAMENTO IMEDIATO DA CAUSA. PRECEDENTES. 1. A existência de decisão de mérito julgada sob a sistemática da repercussão geral autoriza o julgamento imediato de causas que versarem sobre o mesmo tema, independente do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada da na instância anterior, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.112.500-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 10/8/2018) Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas. Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, §1º, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF. Publique-se. Brasília, 24 de setembro de 2018. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (RE 870947 ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 24/09/2018, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 25/09/2018 PUBLIC 26/09/2018)

Entretanto, em 03/10/2019, o STF decidiu que não é possível a modulação dos índices de correção monetária e juros de mora a serem aplicados nos casos de condenações impostas contra a Fazenda Pública. Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu aplicar o IPCA-E em correção monetária desde 2009 ao rejeitar todos os embargos.

Portanto, declarada a inconstitucionalidade da TR, as condenações judiciais contra a Fazenda Pública devem ser corrigidas pelo IPCA-E.

Acerca dos juros de mora, considerando que o STF não julgou inconstitucional a expressão "para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança", prevista no artigo 100, § 12º, da Constituição Federal e repetida no artigo 1º-f da Lei n. 9.494/97, os juros de mora estabelecidos pela Lei nº 11.960/2009 não padecem de inconstitucionalidade.

A apuração do valor do crédito da parte autora deve ser relegada para a fase de cumprimento de sentença, pois não é possível aferir se o cálculo apresentado está adequado aos termos desta sentença, cabendo ao autor apresentar cálculos e requerer a intimação da Ré, possibilitando-se a esta a oposição de impugnação, acaso se insurja contra o montante executado (arts. 534 e seguintes, CPC).

(...)

A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de desvio funcional, formulado por servidores públicos federais, ocupantes do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que estariam desempenhando atividades privativas do cargo de Técnico em Enfermagem junto ao Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná - UFPR.

A jurisprudência tem reconhecido há bastante tempo o direito às diferenças salariais ou remuneratórias - a título indenizatório, quando restar configurado o desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de Cortes Superiores:

O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira. (Súmula 223 do TFR)

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. (Súmula 378 do STJ)

No que tange à discussão em análise, os requisitos para procedência da ação são a comprovação da realização de atividades alheias ao cargo legamente ocupado, de forma habitual e permanente, e a existência de diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o cargo paradigma.

Os autores atuam junto ao Hospital de Clínicas da Universidade, e laboram e/ou laboraram na equipe de enfermagem do setor (Clínica/Especialidade) de “Cirurgia do Aparelho Digestivo (CAD)” e do setor (Clínica/Especialidade) de “Cirurgia Geral”.

Segundo os depoimentos colhidos em audiência:

Assim, resta demonstrada a atuação em desvio funcional, visto que, em função da alta demanda de serviço e da insuficiência de funcionários no cargo de Técnico de Enfermagem na instituição, os autores realizam(ram) atividades privativas do cargo, de forma permanente e habitual, fazendo jus às diferenças remuneratórias havidas entre o cargo que ocupa e o cargo paradigma.

No tocante ao cálculo das diferenças remuneratórias a serem pagas à autora, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Técnico de Enfermagem), e não ao padrão inicial, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:

Nesta Corte, ilustram tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-85.2017.4.04.7110, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2018 - grifei)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010882-30.2014.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2016 - grifei)

Quanto ao pedido de exclusão do cálculo da indenização os períodos de afastamento legal, melhor sorte não assiste à apelante, visto que, como a situação de desvio de função, inclusive para ser configurada, não é esporádica e pontual, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças.

Tal entendimento é endossado por esta Corte, em precedente cujo acórdão ora transcrevo:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/10/2015) (grifei)

Ainda, no que concerne ao pedido de eventual compensação dos valores recebidos a título de incentivo a qualificação, essa verba, se efetivamente recebida pelos autores, de fato, deverá ser abatida do pagamento das diferenças salariais devidas entre os cargos de auxiliar e técnico de enfermagem, montante a ser definido em sede de liquidação de sentença.

Dou parcial provimento, pois, à apelação da UFPR nesse ponto específico.

No que concerne ao recurso dos autores, pugnando pela não incidência de contribuição previdenciária (PSS) e de imposto de renda sobre as parcelas devidas, não merece guarida, porquanto as parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma.

Ilustram tal entendimento:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. NATUREZA SALARIAL. PSS. INCIDÊNCIA. As parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma, motivo pelo qual incide, sobre as mesmas, contribuição previdenciária (PSS). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5031849-09.2017.4.04.7000, 4ª Turma, Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 03/06/2020)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CARACTERIZADO. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. Para a caracterização do desvio de função, necessária a comprovação do efetivo e habitual desempenho pelo servidor público de atribuições de cargo diverso, estranhas ao seu cargo originário, não configurando irregularidade o exercício eventual e esporádico de atividades de outro cargo. 3. A legislação distingue as atribuições dos cargos de auxiliar de enfermagem, ao qual cabe a execução de ações de tratamento simples, e de técnico de enfermagem, responsável pelas ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do cargo de enfermeiro. 4. A prova dos autos demonstrou que a parte autora, embora investida no cargo de auxiliar de enfermagem, desempenhava com habitualidade atividades que integram o plexo de atribuições legalmente reservadas aos técnicos de enfermagem, restando caracterizado o desvio de função, fazendo jus às diferenças remuneratórias pretendidas. 5. As parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma. Vale dizer que, sobre as parcelas, há incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS). (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5045313-66.2018.4.04.7000, 3ª Turma, Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/05/2020)

Não obstante, deve ser provido o pleito de não incidência de imposto de renda sobre indenizações recebidas a título de juros moratórios, por não se tratar propriamente de um acréscimo patrimonial, mas tão somente de reposição, substituição de uma perda sofrida.

Com efeito, os juros moratórios possuem caráter indenizatório, pois resultam da compensação de uma perda, em uma indenização, razão pela qual não sofrem a incidência de imposto de renda.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA SOBRE JUROS MORATÓRIOS. NÃO INCIDÊNCIA. - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. - Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. - Não deve incidir Imposto de Renda sobre indenizações recebidas a título de juros moratórios, por não se tratar propriamente de um acréscimo patrimonial, mas tão somente de reposição, substituição de uma perda sofrida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008268-28.2018.4.04.7000, 4ª Turma, Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/07/2020 - grifei)

Dado o parcial provimento à apelação da UFPR, inaplicável o disposto no art. 85, § 11, do CPC.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001986911v9 e do código CRC 1a2d1f97.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 11/9/2020, às 14:26:38

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2020 04:00:56.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008068-21.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: ADILSON PATEKOSKI NAVARINSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: INES SALETE GERHARDT (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: IRMA ROCHA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELANTE: NOELI ALMEIDA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. desvio de função. cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS Do cargo de TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. cálculo. progressões funcionais. período de afastamentos legais. desconto indevido. ADICIONAL DE QUALIFICAÇÃO. COMPENSAÇÃO. contribuição previdenciária. imposto de renda.

1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.

2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.

3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.

4. A adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças.

5. O adicional de qualificação deve ser abatido do pagamento da indenização, visto que o servidor não pode receber adicional por uma formação técnica que é requisito básico para o cargo paradigma, do qual receberá a remuneração integral. Prestigiar entendimento contrário implicaria enriquecimento ilícito à custa do erário público.

6. As parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ser pagas como se o servidor público efetivamente ocupasse o cargo paradigma, motivo pelo qual incide, sobre as mesmas, contribuição previdenciária (PSS) e imposto de renda.

7. Não incide imposto de renda sobre indenizações recebidas a título de juros moratórios, por não se tratar de um acréscimo patrimonial, mas de reposição, substituição de uma perda sofrida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001986912v4 e do código CRC 4f17fd39.Informações adicionais da assinatura:
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Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2020 04:00:56.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 31/08/2020 A 09/09/2020

Apelação Cível Nº 5008068-21.2018.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: ADILSON PATEKOSKI NAVARINSKI (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: INES SALETE GERHARDT (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: IRMA ROCHA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)

APELANTE: NOELI ALMEIDA DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO FREITAS MINARDI (OAB PR029248)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/08/2020, às 00:00, a 09/09/2020, às 16:00, na sequência 516, disponibilizada no DE de 20/08/2020.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/09/2020 04:00:56.

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