Apelação Cível Nº 5042934-55.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ELOA CARMEM FURYAMA (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou ação de procedimento comum nos seguintes termos:
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, declaro a prescrição quanto às parcelas devidas antes de 25/09/2013 e julgo procedente o pedido, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, para: a) declarar que a autora foi submetida a desvio de função enquanto lotada no setor HC/DAS/CEN-SV ENF CLIN MEDICA MASCULINA, desde outubro de 2013; b) condenar a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem do período de outubro de 2013 até a data desta sentença, com a inclusão de todos os reflexos legais (adicionais, gratificações, horas extraordinárias, férias acrescidas do terço constitucional, saúde complementar etc.), acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação; c) declarar que os afastamentos legais devem ser considerados para apuração dos valores devidos à parte autora; d) declarar que no cálculo das diferenças remuneratórias devidas à autora em virtude do desvio de função reconhecido nesta sentença devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, acaso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
Sobre a indenização (diferenças de desvio de função), incidem tanto a contribuição previdenciária devida, como o imposto de renda. Os juros são isentos de contribuição previdenciária, mas devem ser tributados pelo imposto de renda.
Condeno a parte ré ao pagamento de honorários de sucumbência à parte autora, os quais fixo sobre o valor da condenação, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença (CPC, art. 85, § 2º e 4º, II), e nos percentuais mínimos previstos nas faixas de valores indicadas no § 3º do art. 85, do CPC, observando-se ainda o que disposto no § 5º de aludido artigo.
Sentença não sujeita a reexame necessário, tendo em vista o valor atribuído a causa, que serve como parâmetro para a conclusão de que a condenação não é superior ao montante previsto no art. 496, I, § 3º, inciso I, do CPC.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Em suas razões, a Universidade Federal do Paraná sustentou que: (1) as atividades exercidas pela servidora, ocupante do cargo de Auxiliar em Enfermagem, não são específicas, nem tampouco são exclusivas as atividades do cargo de Técnico em Enfermagem, conforme define a Lei nº 7.498/86; (2) a ausência de desvio permantente; e (3) inidoneidade da prova testemunhal. Nesses termos, requereu seja conhecido e provido o presente recurso para, em reforma da sentença, julgar improcedente a pedido, com a condenação da parte autora/recorrida ao pagamento de verba honorária de sucumbência de 10% sobre o valor da condenação na forma do art. 85, §2.º e 3º, do CPC/2015. Sucessivamente, com base no princípio da eventualidade, requer-se: a) que o termo final da indenização por desvio de função seja a data da CIRCULAR INTERNA 03/2017, de 03/10/2017; b) seja afastada a progressão funcional fictícia no cálculo das diferenças devidas, adotando-se como valor devido, a diferença entre o atualmente percebido pela parte autora e o vencimento básico em início de carreira do cargo paradigma (técnico em enfermagem). c) sejam excluídos da condenação os períodos de afastamentos legais nos quais não houve a efetiva prestação de serviços, tais como férias, licença-saúde, licença-prêmio.
Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Ao apreciar os pedidos deduzidos na inicial, o juízo de origem proferiu sentença com o seguinte teor:
I. RELATÓRIO
A autora postula tutela jurisdicional contra a UFPR, pretendendo provimento para: "1. Pagamento da indenização a partir de outubro de 2013, com base nos valores percebidos pelos TÉCNICOS EM ENFERMAGEM e não pelos auxiliares de enfermagem, devendo o montante ser acrescido de juros e correção monetária até o efetivo pagamento, das parcelas vencidas e vincendas, devendo ser utilizado como parâmetro os valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria a autora caso efetivamente fosse servidora daquela classe.''
Deduz sua pretensão de acordo com os seguintes fundamentos: é servidora pública federal, nomeada em caráter efetivo, habilitada em concurso público realizado pela requerida, de acordo com o artigo 9º, inciso I da Lei nº. 8.112/90, ingressou nos quadros da Autarquia UFPR em 07/11/1996, na função de “AUXILIAR DE ENFERMAGEM”, lotada no HC/DAS/CEN-SV ENF CLIN MEDICA MASCULINA, sob o regime de 30 horas semanais, muito embora, habilitada via concurso público para o referido cargo, vem desempenhando função diversa da qual foi nomeada; nomeada para o cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM, vem exercendo a função de TÉCNICA EM ENFERMAGEM, cumprindo jornada das 19h às 07h; nunca houve, nos setores onde a requerente esteve lotada, distinção entre os trabalhos realizados/executados por AUXILIAR DE ENFERMAGEM e TÉCNICO EM ENFERMAGEM pois é de conhecimento de todos os funcionários do HC-UFPR, que a totalidade dos servidores possuem curso técnico em enfermagem, tendo sempre estes profissionais as mesmas atribuições e funções de trabalho; a requerida se beneficia do grau de instrução da autora, no entanto, deixa de pagar os proventos devidos, proporcionais à função exercida (técnica em enfermagem); ao seu cargo (auxiliar de enfermagem) são atribuídas apenas funções primárias, no entanto, já nos primeiros anos de atividade, a autora passou a receber funções que deveriam ser atribuídas apenas a técnicos em enfermagem; a autora trabalha junto a técnicos em enfermagem legalmente habilitados e afirma realizar todas as atividades que estes realizam, o que se comprovará, se necessário, com a oitiva testemunhal, somados aos documentos apresentados junto a esta exordial, inclusive supervisionando o trabalho de auxiliares de enfermagem (CLT / Terceirizados); a autora, labora em flagrante desvio funcional, e que tais atividades são exercidas habitualmente e de forma preponderante; as atividades da autora sempre foram e continuam sendo de atribuição permanente e preponderantemente de TÉCNICA EM ENFERMAGEM, em todo o seu período, por isso vem requerer a indenização devida, alusivas às diferenças salariais sofridas por todo esse tempo, respeitando, neste caso, o prazo prescricional.
Em sua contestação (evento 6), a UFPR alegou que: ao contrário do alegado, a autora não exerce funções estranhas as atividades inerentes ao seu cargo institucional. As atividades dos profissionais de enfermagem, auxiliar, técnico e enfermeiro, estão definidos no Decreto Nº 94.406/87, que regulamenta a Lei Nº 7.498/86, sobre o exercício profissional da Enfermagem. As funções são divididas por níveis de complexidade e cumulativas, ou seja, ao técnico competem as suas funções específicas e as dos auxiliares, enquanto que o enfermeiro é responsável pelas suas atividades privativas, outras mais complexas e ainda pode desempenhar as tarefas das outras categorias. A única categoria com todas as atividades explicitadas em Lei é a dos auxiliares de enfermagem. Além de integrar a equipe de saúde e educar, cabe ao auxiliar preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos; executar tratamentos prescritos; prestar cuidados de higiene, alimentação e conforto ao paciente e zelar por sua segurança; além de zelar pela limpeza em geral. Verifica-se, pois, que existe um conjunto sistemático de atividades, atribuições e poderes laborativos, integrados entre si, que formam uma unidade no contexto da divisão do trabalho estruturada definem a função e dentro de cada uma delas, as tarefas. Essas tarefas, por sua vez, consistem em atividades específicas, estritas e delimitadas, existente na divisão do trabalho estruturada. É uma atribuição ou ato singular no contexto da prestação laboral. Assim sendo, uma mesma tarefa pode estar presente na composição de mais de uma função, sem que isso venha necessariamente a comprometer a identidade própria e distintiva de cada uma das funções comparadas. A análise do disposto no art. 11 do decreto n.º 94.406/87, denota que o legislador apresentou uma série de atividades a serem executadas pelo Auxiliar de Enfermagem que são comuns as desenvolvidas pelo Técnico de Enfermagem. Assim, verifica-se que o Técnico de Enfermagem posto ter qualificação superior em relação ao Auxiliar de Enfermagem pratica todos os atos inerentes às suas funções (previstas no art. 10 do Decreto n.º 94.406/87), e pratica também aqueles inseridos na esfera de competência dos Auxiliares de Enfermagem. Desta feita, verifica-se que ao servidor é devida, apenas, a percepção dos vencimentos do cargo para o qual foi admitido, ainda que, erroneamente, tenham exercido de forma esporádica outras atribuições. Não se mostra admissível, portanto, a correção de um erro pela prática de outro, em detrimento do interesse público. A administração pública está adstrita ao princípio da legalidade e inexistindo previsão legal de pagamento de vencimentos diferenciados, em caso de desvio de função, está à mesma impossibilitada de assim proceder. Requer a autarquia a fixação desse termo final na data da sentença, vez que a concessão para além dessa data implica no trato de situação futura e incerta, caracterizando a sentença como condicional, o que é vedado no ordenamento jurídico. Não pode prosperar o pedido de aplicação de progressão funcional caso efetivamente fosse servidora ocupante do cargo paradigma. E isto porque não há como promover a progressão fictícia da autora como se neste estivesse, dada as circunstâncias legais e pessoais para progressão em cada cargo, tais como tempo de serviço, progressão funcional. Há que ser excluído de eventual condenação os PERÍODOS DE AFASTAMENTOS LEGAIS (férias, licença-saúde, etc...). O reconhecimento de desvio de função estará ancorado no fato da efetiva prestação de serviços, atividades ou atribuições de outro cargo.
A autora apresentou réplica no evento 10.
As partes foram intimadas a apresentar as provas que pretendem produzir. A autora requereu a a produção de prova oral, consistente na oitiva de duas testemunhas (evento 10). A UFPR informou que não tem outras provas a produzir (evento 14).
Em despacho saneador, foi deferida a produção da prova testemunhal (evento 16).
As partes apresentaram alegações finais nos eventos 73 e 75.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Prescrição
Tratando-se de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública, o prazo é o quinquenal, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 1932, legislação especial, o qual assim dispõe: "Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram".
Aludido dispositivo é aplicado também às autarquias, nos termos do artigo 2º do Decreto-Lei nº 4.597/42.
Considerando que a ação foi proposta em 25/09/2018, nos termos da Súmula 85 do STJ e dos referidos Decretos, houve perda do direito de ação quanto a eventuais valores devidos antes de 25/09/2013.
Desvio de função: aspectos teóricos
No Direito Administrativo, função é o conjunto de atribuições conferidas a cada cargo público, de modo a delimitar a execução de tarefas por parte do servidor público. O desvio funcional consiste na atribuição de atividades que estão fora desse conjunto, tratando-se de prática irregular, por ferir o princípio da moralidade administrativa ao permitir um ganho indevido da administração que se aproveita de servidores com menor remuneração para o exercício de atividades que exigem um maior dispêndio financeiro.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o desvio de função não permite o reenquadramento, sob pena de afronta ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, mas autoriza o recebimento de diferenças remuneratórias, de sorte a evitar o enriquecimento ilícito da Administração (STF, AI 339.234-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4.2.2005).
Com efeito, o servidor desviado de suas funções não pode ser reenquadrado, uma vez que o provimento em cargo público, por expressa disposição constitucional, exige prévio concurso público. No entanto, o servidor que trabalhou em funções atípicas deve ser indenizado, pagando-lhe a diferença entre os vencimentos do cargo para o qual fora originariamente aprovado em concurso público e os do efetivamente exercido. Afinal, a Administração Pública não pode se locupletar indevidamente, obrigando o servidor a trabalhar em funções não correspondentes ao cargo em que foi provido.
O direito ao pagamento das diferenças de vencimentos nos casos em que se caracteriza o desvio de função está amparada na Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "Súmula 378. Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", e em decisão exaradada em sede de recurso repetitivo, no Recurso Especial 1.091.539/AP:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (REsp 1091539/AP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 3ª Seção. DJe 30/03/2009). Grifei.
Conforme já decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao período em que o servidor esteve desempenhando função diversa daquela para a qual foi admitido não viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, porque não se está admitindo o enquadramento em novo cargo, mas evitando o locupletamento ilícito por parte da Administração Pública (AgRg no Resp n° 439.244/RS).
A análise dos precedentes que a originaram revela que embora se reconheça que o servidor não pode ser reenquadrado em cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, o direito às diferenças de vencimentos em decorrência do desempenho de outro cargo deve ser reconhecida sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
A impossibilidade de reenquadramento decorre dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade administrativos e de previsão expressa do artigo 37, II, da Constituição. Entretanto, é imperativo reconhecer-se o direito à indenização da diferença entre os vencimentos, pois o servidor, independentemente disso, exerceu em prol da Administração Pública cargo de maior complexidade, recebendo em contrapartida vencimentos inferiores. A ausência do pagamento da contraprestação correspondente implica em locupletamento do ente público relativamente ao trabalho exercido por esse servidor. Isso é vedado pelo nosso ordenamento jurídico, que reconhece o direito à indenização nos casos de enriquecimento ilícito.
Por outro lado, por se tratar de uma prática administrativa irregular, é necessário que o desvio de função seja imediatamente corrigido, impondo-se o retorno do servidor ao exercício das atribuições compatíveis com o cargo que ocupa. A Constituição federal de 1988 não permite mais a hipótese de ascensão como forma de provimento de cargo público, de tal maneira que o servidor que atua em desvio de função jamais poderá titularizar, sem novo concurso público, a função que está irregularmente exercendo.
Nesse sentido, vem decidindo o TRF/4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO E ANALISTA JUDICIÁRIO. OFICIAL DE JUSTIÇA AD HOC DA JUSTIÇA ELEITORAL. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE. DESVIO NÃO RECONHECIDO.1. Nos termos da súmula 378 do e. STJ, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.2. Todavia, para que fique caracterizado o desvio de função, é necessário que o servidor permanentemente exerça funções inerentes a outro cargo. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização. Hipótese em que não se verifica habitualidade no exercício da atividade de oficial de justiça ad hoc. (TRF4, AC 5037961-53.2015.404.7100, QUARTA TURMA, Relatora LORACI FLORES DE LIMA, juntado aos autos em 23/02/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. Definitivamente afastado o reenquadramento, pois indispensável perceber em definitivo valores correspondentes a cargo no qual não houve investidura decorrente do devido concurso público. 2. Para o cálculo das diferenças decorrentes do desvio de função há que se levar em conta os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadradao autor caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, conforme decidido pela 3ª Seção do STJ. (TRF4 5013239-37.2010.404.7000, D.E. 19/04/2011)
O próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. I. - O servidor público desviado de suas funções, após a promulgação da Constituição, não pode ser reenquadrado, mas tem direito ao recebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Precedentes. II. - A análise dos reflexos decorrentes do recebimento da indenização cabe ao juízo de execução. III. - Agravo não provido.(RESP 486164/SP - 1ª. T. - Rel: Min. Ricardo Lewandowski - DJU 16.02.2007, p. 42).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À REMUNERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Desvio de função. Direito à percepção do valor da remuneração devida, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 3. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 623260/MG - Rel: Min. Eros Grau - 2ª T. - Rel: Min. Eros Grau, DJ 13.04.2007, p. 115).
Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): Precedentes.(AI 594942 AgR/AP - 1ª T. - Rel: Min. Sepúlveda Pertence - DJ 07.12.2006, p. 45).
Ainda, em 24.04.2008, aquele Tribunal rejeitou a existência de repercussão geral sobre a matéria no RE 578657/RN, mantendo o mesmo entendimento nas decisões subsequentes.
Desse modo, na esteira das decisões citadas, uma vez caracterizado o desvio de função, deve-se reconhecer que o servidor que nessa situação se encontre faz jus às diferenças salariais.
Cumpre analisar, então, se no presente caso, ocorreu o alegado desvio, ou seja, se autora exerceu atividades correspondentes às de um enfermeiro ou técnico de enfermagem.
Do desvio de função quanto ao cargo de Técnico de Enfermagem
Os artigos 12 e 13 da Lei nº 7.498/86, a seguir transcritos, estabelecem quais são as atividades reservadas aos Técnicos e aos Auxiliares de Enfermagem
Art. 12. O Técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio, envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente: a) participar da programação da assistência de enfermagem; b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do art. 11 desta lei; c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em grau auxiliar; d) participar da equipe de saúde.
Art. 13 - O Auxiliar de Enfermagem exerce atividades de nível médio, de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de Enfermagem sob supervisão, bem como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-lhe especialmente: a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas; b) executar ações de tratamento simples; c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente; d) participar da equipe de saúde.
O Decreto nº 94.406/87, por sua vez, ao regulamentar a Lei nº 7.498/86, estabeleceu claras distinções entre essas duas atividades:
Art. 10 – O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico, atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – assistir ao Enfermeiro:
a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de Enfermagem;
b) na prestação de cuidados diretos de Enfermagem a pacientes em estado grave;
c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;
d) na prevenção e controle sistemático da infecção hospitalar;
e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;
f) na execução dos programas referidos nas letras “”i”” e “”o”” do item II do Art. 8º.
II – executar atividades de assistência de Enfermagem, excetuadas as privativas do Enfermeiro e as referidas no Art. 9º deste Decreto:
III – integrar a equipe de saúde.
Art. 11 – O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio atribuídas à equipe de Enfermagem, cabendo-lhe:
I – preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;
II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;
III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de Enfermagem, tais como:
ministrar medicamentos por via oral e parenteral;
realizar controle hídrico;
fazer curativos;
d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;
e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;
f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;
g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;
h) colher material para exames laboratoriais;
i) prestar cuidados de Enfermagem pré e pós-operatórios;
j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;
l) executar atividades de desinfecção e esterilização;
IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:
a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;
b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependência de unidades de saúde;
V – integrar a equipe de saúde;
VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:
a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de Enfermagem e médicas;
b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;
VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes:
VIII – participar dos procedimentos pós-morte.
(...)
Art. 13 – As atividades relacionadas nos arts. 10 e 11 somente poderão ser exercidas sob supervisão, orientação e direção de Enfermeiro.
Verifica-se, portanto, que há uma gradação quanto à complexidade das atividades desenvolvidas pelos profissionais da área de enfermagem: os Enfermeiros ocupam a cúspide dessa pirâmide funcional, ao passo que os Técnicos de Enfermagem exercem um papel intermediário. Os Auxiliares de Enfermagem, por fim, devem cumprir tarefas menos complexas e subalternas.
No caso, a autora alega desvio de função desde os primeiros anos de atividade. Enfatizou que nunca houve, no setor onde esteve lotada, distinção entre os trabalhos realizados/executados por AUXILIAR DE ENFERMAGEM e TÉCNICO EM ENFERMAGEM, pois a totalidade dos servidores possui curso técnico em enfermagem, tendo sempre estes profissionais as mesmas atribuições e funções de trabalho. Alega que, desde então, exerceu diariamente funções restritas a função de Técnico em Enfermagem, citando como exemplos: Passar / assumir plantão e verificando os dados/informações e condições do paciente; Cuidados diretos a pacientes graves e com risco de vida; Aprazamento de Prescrição Médica; Punção de Veia; Sondagem / Cateterismo vesical; Prestar assistência ao paciente; Administrar medicação prescrita; Auxiliar equipe técnica em procedimentos específicos; Promover saúde mental; Organizar ambiente de trabalho; Dar continuidade aos plantões; Aux. manobras em massagens cardíacas; Administrações de medicamentos via oral, Intermuscular, subcutâneas, Intradérmicas e hipodermóclise; Auxiliar na coleta de exames (secreções em geral); Identificação de sintomas graves e tomada de providências até a chegada do médico; Auxiliar intubação endotraqueal; Manutenção do paciente em ventilação mecânica; Assistência de paciente psiquiátrico; Transporte de paciente graves; Hemotransfusão; Punção lombar (auxilio ao médico); Administração de hemocomponentes; Orientação e cuidados a pacientes pré e pós-cirúrgico; Aspiração de pacientes intubados ou apenas traqueostomizados; Assistência de enfermagem a pacientes internados no setor; Manuseio e retirada de drenos, sondas e cateteres; Instalação de quimioterapia; Manipulação de SNE, SNG gastronomias, ileostomias, jejunostomias; Administração de glicoinsulinas, hemoderivados; Procedimentos invasivos como Fleet Enema, Murphy; Instalação de nutrição parenteral; Aspiração Endotraqueal; Passagem de Sonda Nasogastrica e Enteral.
Para instruir o feito, a autora juntou (evento 1): (i) tabela de vencimento básico do plano de carreira dos cargos técnicos (TABELA10); (ii) tabela de Estrutura do Vencimento Básico do PCCTAE (TABELA11); (iii) descrição das atividades do cargo de técnico de enfermagem e auxiliar de enfermagem (DECL7 e DECL8).
A Ré, por sua vez, alegou que as atividades realizadas não extrapolam as inerentes ao cargo de Auxiliar de Enfermagem, afirmando que o Técnico em Enfermagem posto ter qualificação superior em relação ao Auxiliar de Enfermagem, pratica todos os atos inerentes às suas funções, e pratica também aqueles inseridos na esfera de competência dos Auxiliares de Enfermagem.
Foi realizada audiência (evento 59), em que foi tomado o depoimento da testemunha BRUNO GONÇALVES. O procurador da autora requereu a juntada de vídeo de depoimento da sra. ELAINE LORENA ZEN, enfermeira do setor, gravado nos autos do processo 5026837-77.2018.4.04.7000. O Procurador da UFPR requereu a juntada de documentos (Resolução COFEN nº 543/2017 e Circular 03/2017 da Chefia de Enfermagem do HC, junto com o processo administrativo respectivo).
A testemunha, BRUNO GONÇALVES, técnico de enfermagem, declarou que (VIDEO2): trabalha com a autora há 7 (sete) anos, tem como função técnico de enfermagem, no setor de "Clínica Médica Masculina", a autora desempenha as mesmas funções que ele, a autora é auxiliar de enfermagem. Não possui ações contra a ré; a divisão das tarefas é feita por paciente, não por atividade, ficando, a autora, responsável em média por 4 (quatro) pacientes; a autora realiza atividades privativas do técnico de enfermagem, como entrega de plantão, punção venosa, aspiração de pacientes, coleta de exames, sozinha sem a supervisão de técnicos ou enfermeiros; trabalham em turnos diferentes, mas trabalhou com a autora durante os plantões de hora extra, que eram diários, os plantões não eram de atendimento de emergência, atendendo pacientes internados; quando trabalhava em turno diverso do da autora, recebia os pacientes desta e dava continuidade ao atendimento prestado por ela; os cuidados prestados aos pacientes eram integrais; nos anos em que trabalhou com a autora não viu nenhuma distinção entre as atividades desempenhadas por ele (como técnico) e pela parte autora (como auxiliar); nas escalas de trabalho não havia distinção entre auxiliares e técnicos, mesmo com a entrada de novos funcionários (técnicos) não houve cessação das atividades desempenhadas pela requerente; já presenciou a autora realizar procedimentos de transfusão de sangue, alimentação por sonda; as atividades eram exercidas de forma habitual, não havendo plantão em que ela não tenha que exercer as atividades de rotina de técnico de enfermagem; não sabe responder quantos "PHs" fazia por mês, o "PH" cessou "em setembro do ano passado"; não tem conhecimento da circular interna ou de outros documentos que vedam o exercício de funções de técnicos por auxiliares, nem de outros documentos com essa orientação; tem conhecimento das resoluções do COFEN, mas não é possível seguir a divisão de tarefas determinadas pela entidade, pois ele ficaria sobrecarregado, vez que é o único técnico de enfermagem do setor.
No evento 67, foi juntado aos autos o depoimento prestado pela Sra. ELAINE LORENA ZEN, enfermeira, extraídos dos autos do processo 5026837-77.2018.4.04.7000, em que a depoente declara que (VIDEO1): trabalha na urologia, ocupa a função de enfermeira como chefe do setor; o setor tem número variável de leitos, numa média de 16 a 20 leitos, a equipe era composta de uma enfermeira (a depoente) e de auxiliares de enfermagem; tinha conhecimento de que os auxiliares tinham curso técnico de enfermagem e, eventualmente, graduação na área; quando a depoente entrou na clínica, a distribuição das atividades era feita por tarefas, a depoente fez alteração nessa divisão, cada funcionário passou a cuidar dos pacientes de forma integral, da mesma forma como era feita nos outros setores; o cuidado por tarefas não é mais usado, porque não permite obter informações mais precisas sobre o paciente, com o cuidado integral um só funcionário sabe relatar todo o estado do paciente, o cuidado integral é o usado pela maioria dos setores do hospital; os auxiliares da clínica executavam "praticamente todas as funções privativas de técnico", pois só havia auxiliares na clínica; executavam suas funções sozinhos, sem supervisão imediata, pois só havia uma enfermeira, com carga horária de 6 (seis) horas, para muitos pacientes; foi chefe do setor de 2008 a 2016, depois passou um período fora da chefia, indo para a assistência, quando a supervisora saiu da "Uniclin", a depoente deixou a assistência de enfermagem da Clínica Médica Masculina e assumiu a supervisão da "Uniclin", que compreendia a clínica médica masculina, feminina e os leitos de retaguarda; a divisão de tarefas foi alterada em 2008, a solicitação para mudança foi formalizada junto a direção, na época em que o cargo de auxiliar foi extinto, havia falta de técnicos e de enfermeiros; havia profissionais sem a qualificação para realizar as tarefas, mas não havia outras pessoas para executá-las, então a atribuição lhes era delegada.
Considerando tais depoimentos, verifico existir prova testemunhal firme no sentido de que houve o alegado desvio de função.
Saliento que as testemunhas indicaram que não existe divisão de tarefas entre técnicos e auxiliares, não se tratando de exercício eventual ou esporádico das funções de cada cargo. De fato, as testemunhas destacaram a absoluta identidade de funções. O cotejo dessas funções com as distintas descrições do cargo permite concluir que a parte autora exercia também atividades que seriam consideradas como de técnico, em especial transfusão de sangue, alimentação por sonda e a própria assistência integral a paciente em estado grave, sem distinção no setor entre os ocupantes de um ou de outro cargo.
Diante do exposto, está suficientemente comprovado o desvio de função que, nos termos da Súmula 378 do STJ, dá à autora o direito às diferenças salariais daí decorrentes.
Quanto à diferença de remuneração, a última reestruturação do quadro de carreira da UFPR foi implementada com o advento da Lei nº 11.091/05, cuja última alteração foi realizada pela Lei 12.772/2012 (a abranger o período em discussão neste processo, dada a prescrição), observadas as progressões funcionais provenientes de antiguidade na carreira, considerada a função de técnico.
Sobre o assunto, assim tem decidido a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO. APRECIAÇÃO DA PROVA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Não há impossibilidade jurídica quanto ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes de desvio de função (Súmula 378 do STJ). 2. Aplicável ao caso a prescrição quinquenal do art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 3. O conjunto probatório presente nos autos foi devidamente apreciado pelo juízo de origem e aponta para a ocorrência do desvio de função, merecendo manutenção a sentença prolatada inclusive quanto ao termo final fixado. 4. Reconhecido o desvio de função, devem ser pagas à autora as diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tendo ela direito aos valores correspondentes aos padrões em que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e também aos reflexos remuneratórios daí decorrentes. 5. A condenação imposta à ré de pagamento de honorários no percentual de 10% do valor da condenação não fere, no presente caso, o art. 20, § 4º, do CPC/73. 6. Sentença de parcial procedência mantida. (TRF4 5058943-25.2014.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO GOMES PHILIPPSEN, juntado aos autos em 14/08/2017)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ENFERMEIRO. DIFERENÇAS SALARIAIS. IMPOSTO DE RENDA E PSS. - O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Os valores devidos em decorrência do desvio de função configuram contraprestação pelos serviços prestados na condição de Técnico em Enfermagem, e à evidência, têm natureza salarial/remuneratória, subsumindo-se na hipótese de incidência do IRPF, por representar acréscimo patrimonial (art. 43, CTN), bem como da contribuição para o Plano de Seguridade do Servidor Público - PSS (art. 4º, caput, §1º, da Lei 10.887/2004). (TRF4, AC 5000791-12.2013.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017)
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. ANALISTA PREVIDENCIÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Está pacificado o entendimento de que, comprovado desvio de função, o servidor tem direito às diferenças salariais, decorrentes da diferença vencimental entre os cargos. Trata-se de prática irregular que deve ser devidamente remunerada, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 2. Para a definição das atribuições do cargo de Técnico do Seguro Social, o legislador optou por adotar fórmula aberta. Previu, assim, de forma ampla e genérica, a realização de atividades técnicas e administrativas, necessárias ao desempenho das competências institucionais próprias do INSS. Não foi traçada distinção expressa em relação às atividades próprias do cargo de Analista do Seguro Social, para o qual, aliás, adotou-se idêntica técnica legislativa no art. 6º, I, d, da Lei n.º 10.667/03. 3. Não se afigura razoável, em uma estrutura de carreiras, tornar "indistintas" as atribuições de cargos distintos, inclusive no tocante ao nível de escolaridade exigido, pois os requisitos para o provimento de cargos públicos têm pertinência lógica com a natureza e a complexidade das respectivas atribuições e refletem-se no campo remuneratório. Nessa perspectiva, a distribuição de tarefas entre Técnicos e Analistas não está sujeita à "conveniência" da Administração, devendo observar essas distinções, sob pena de o gerenciamento dos recursos humanos disponíveis assumir um viés de pessoalidade prejudicial à busca de maior eficiência na prestação do serviço público. 4. O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião de julgamento de recurso especial repetitivo, firmou o posicionamento de que, além de envolver as diferenças de remuneração do cargo (vencimento básico acrescido das gratificações e vantagens próprias do cargo, com reflexo na gratificação natalina, férias e diárias), conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Em relação aos honorários advocatícios, devem ser fixados de forma justa, destinados à remuneração do advogado pelo seu trabalho, resultando disso sua natureza alimentar, pois essa é a sua razão de existir. (TRF4 5000619-08.2011.4.04.7210, TERCEIRA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 10/11/2016)
Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem. Como parâmetro de remuneração deverá ser adotada aquela devida para a classe padrão inicial da carreira de Técnico de Enfermagem.
Desse modo, para todos os efeitos, judicialmente deve ser deferido ao servidor a indenização desse desvio, que corresponde à diferença remuneratória entre seu cargo efetivo e aquela condição laboral que ele desempenhou efetivamente, qual seja, aquela desviada, e isso certamente incluirá o pagamento das verbas salariais correspondentes aos afastamentos legais durante o tempo que a autora permaneceu em desvio de função de forma ininterrupta e habitual.
Com efeito, o desvio de função não ocorre de forma eventual ou em intervalos curtos. Em casos como a ora examinado, a Administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.404.7200, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 21/10/2015)
Portanto, os afastamentos legais, previstos no art. 102, da Lei 8112/1990, constituem para todos os efeitos como efetivo exercício, e não devem ser desconsiderados para apuração dos valores devidos à parte autora.
Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, já acima referido, deve ser reconhecido o direito da autora aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidora daquela classe, e não ao padrão inicial (REsp 1091539/AP (2008/0216186-9), Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 26/11/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 30/03/2009).
Nesse mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO. TELEFONISTA E ASSISTENTE EM ADMINISTRAÇÃO. CONFIGURADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. POSSIBILIDADE. CÁLCULO DAS DIFERENÇAS. PARÂMETROS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. REPERCUSSÃO GERAL Nº 810. 1. A teor da Súmula n. 378 do STJ, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2. O conjunto probatório demonstra a ocorrência de desvio de função, pois, inobstante a autora estivesse investida no cargo de Telefonista, os serviços por ela prestados de forma efetiva e habitual na condição de Coordenadora de Grupo de Trabalho não guardavam consonância e compatibilidade com as atribuições do cargo de origem, mas sim com as atribuições próprias, e mais complexas, do cargo de Assistente em Administração. 3. Configurado o desvio funcional quando a Administração altera e modifica as funções originais do servidor, destinando-lhe atividades de maior complexidade e que exige determinada qualificação, sem a devida contraprestação pecuniária, configurando locupletamento ilícito. 4. Para o cálculo das diferenças remuneratórias devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. 5. Concluído o julgamento do RE nº 870.947, em regime de repercussão geral, definiu o STF que, em relação às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios idênticos aos juros aplicados à caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. No que se refere à atualização monetária, o recurso paradigma dispôs que o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina, devendo incidir o IPCA-E, considerado mais adequado para recompor a perda do poder de compra. (TRF4, AC 5009421-61.2016.4.04.7002, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA. DJE 27/03/2018).
Parâmetros de Cálculo
O período a ser indenizado é de outubro de 2013 (conforme termo a quo indicado no pedido da inicial - Ev. 1 - INIC1) até a data da presente sentença, considerando o prazo de prescrição.
No cálculo a ser apresentado pela parte autora, devem ser consideradas expressamente as progressões funcionais recebidas para apontar o vencimento básico em cada período.
Quanto ao parâmetro de cálculo, deve ser observado o holerite juntado no Ev. 1.5.
Sobre a indenização (diferenças de desvio de função), incidem tanto a contribuição previdenciária devida, como o imposto de renda.
Os juros são isentos de contribuição previdenciária, mas devem ser tributados pelo imposto de renda.
Sobre as diferenças aqui reconhecidas deverá incidir correção monetária pelo IPCA-e (Manual de Cálculos da Justiça Federal), a contar de quando seriam devidas cada uma das parcelas e juros de mora, contados da citação, segundo o índice aplicável à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997).
A aplicação da taxa de juros da poupança decorre do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram na taxa aplicável às condenações da Fazenda Pública.
(...)
Opostos embargos de declaração pela UFPR, a sentença restou complementada, in verbis:
I. RELATÓRIO
A UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR opõe embargos de declaração (evento 81) alegando a existência de erro material, omissão e/ou contradição na sentença do evento 77, sob o fundamento de que houve "omissão na sentença quanto à incidência do incentivo à qualificação".
A autora apresentou contrarrazões, no evento 86, aduzindo que: não houve omissão, obscuridade, nem mesmo contradição a serem sanadas na decisão impugnada; sequer foi requerido pela UFPR, nem em sede de contestação, nem em alegações finais, sobre a verba do incentivo a qualificação; trata-se de matéria cuja preclusão temporal, lógica e consumativa já havia se operado.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Aspectos teóricos dos Embargos de Declaração
Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.
Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. A rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio, porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA. DJe 29/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. DJe 06/05/2015)
De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).
A omissão que enseja a oposição de embargos de declaração é a ausência de enfrentamento de ponto relevante sobre o qual o juiz deveria, necessariamente, ter se pronunciado. Considera-se omissa também a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º, do CPC. Na hipótese dos autos, porém, não se verifica a ocorrência de nenhum dos requisitos acima elencados ou, ainda, erro material.
Adicional de Qualificação
A embargante insurgiu-se contra alegada omissão na sentença do evento 77 quanto ao incentivo de qualificação alegando que: "considerando que tal verba depende da apresentação de educação formal superior ao cargo, resta necessária esclarecimento sobre a aplicação da decisão dada em tendo a autora apresentado educação formal igual ao cargo reconhecido como desviado".
Os embargos opostos pela UFPR merecem ser acolhidos. Efetivamente a sentença deixou de se manifestar acerca da compensação dos valores recebidos a título de incentivo à qualificação. Assim, passo a analisar a questão suscitada.
O adicional de incentivo à qualificação foi instituído pela lei 11.091/2005:
Art. 11. Será instituído Incentivo à Qualificação ao servidor que possuir educação formal superior ao exigido para o cargo de que é titular, na forma de regulamento.
Art. 12. O Incentivo à Qualificação terá por base percentual calculado sobre o padrão de vencimento percebido pelo servidor, na forma do Anexo IV desta Lei, observados os seguintes parâmetros: (Redação dada pela Lei nº 11,784, de 2008)
I - a aquisição de título em área de conhecimento com relação direta ao ambiente organizacional de atuação do servidor ensejará maior percentual na fixação do Incentivo à Qualificação do que em área de conhecimento com relação indireta; e
II - a obtenção dos certificados relativos ao ensino fundamental e ao ensino médio, quando excederem a exigência de escolaridade mínima para o cargo do qual o servidor é titular, será considerada, para efeito de pagamento do Incentivo à Qualificação, como conhecimento relacionado diretamente ao ambiente organizacional.
§ 1º Os percentuais do Incentivo à Qualificação não são acumuláveis e serão incorporados aos respectivos proventos de aposentadoria e pensão.
§ 2º O Incentivo à Qualificação somente integrará os proventos de aposentadorias e as pensões quando os certificados considerados para a sua concessão tiverem sido obtidos até a data em que se deu a aposentadoria ou a instituição da pensão. (Redação dada pela Lei nº 11.233, de 2005)
§ 3º Para fins de concessão do Incentivo à Qualificação, o Poder Executivo definirá as áreas de conhecimento relacionadas direta e indiretamente ao ambiente organizacional e os critérios e processos de validação dos certificados e títulos, observadas as diretrizes previstas no § 2º do art. 24 desta Lei.
§ 4º A partir de 1º de janeiro de 2013, o Incentivo à Qualificação de que trata o caput será concedido aos servidores que possuírem certificado, diploma ou titulação que exceda a exigência de escolaridade mínima para ingresso no cargo do qual é titular, independentemente do nível de classificação em que esteja posicionado, na forma do Anexo IV. (Incluído pela Lei nº 12.772, de 2012)
A Lei n. 11.091/2005 foi regulamentada pelo Decreto n. 5.824, de 29.06.2006:
Art. 1o O Incentivo à Qualificação será concedido aos servidores ativos, aos aposentados e aos instituidores de pensão com base no que determina a Lei no 11.091, de 12 de janeiro de 2005, e no estabelecido neste Decreto.
§ 1o A implantação do Incentivo à Qualificação dar-se-á com base na relação dos servidores habilitados de que trata o art. 20 da Lei no 11.091, de 2005, considerados os títulos obtidos até 28 de fevereiro de 2005, que será homologada pelo colegiado superior da Instituição Federal de Ensino - IFE.
§ 2o Após a implantação, o servidor que atender ao critério de tempo de efetivo exercício no cargo, estabelecido no art. 12 da Lei no 11.091, de 2005, poderá requerer a concessão do Incentivo à Qualificação, por meio de formulário próprio, ao qual deverá ser anexado o certificado ou diploma de educação formal em nível superior ao exigido para ingresso no cargo de que é titular.
§ 3o A unidade de gestão de pessoas da IFE deverá certificar se o curso concluído é direta ou indiretamente relacionado com o ambiente organizacional de atuação do servidor, no prazo de trinta dias após a data de entrada do requerimento devidamente instruído.
§ 4o O Incentivo à Qualificação será devido ao servidor após a publicação do ato de concessão, com efeitos financeiros a partir da data de entrada do requerimento na IFE.
§ 5o No estrito interesse institucional, o servidor poderá ser movimentado para ambiente organizacional diferente daquele que ensejou a percepção do Incentivo à Qualificação.
§ 6o Caso o servidor considere que a movimentação possa implicar aumento do percentual de Incentivo à Qualificação, deverá requerer à unidade de gestão de pessoas, no prazo de trinta dias, a contar da data de efetivação da movimentação, a revisão da concessão inicial.
§ 7o Na ocorrência da situação prevista no § 6o, a unidade de gestão de pessoas deverá pronunciar-se no prazo de trinta dias a partir da data de entrada do requerimento do servidor, sendo que, em caso de deferimento do pedido, os efeitos financeiros dar-se-ão a partir da data do ato de movimentação.
§ 8o Em nenhuma hipótese poderá haver redução do percentual de Incentivo à Qualificação percebido pelo servidor.
§ 9o Os percentuais para a concessão do Incentivo à Qualificação são os constantes do Anexo I.
Conforme destacado pela ré, "para o recebimento de tal benesse necessário que o beneficiário tenha EDUCAÇÃO FORMAL SUPERIOR À EXIGIDA PELO CARGO OCUPADO" (Ev.75).
A autora foi investida no cargo de auxiliar em enfermagem que exige qualificação inferior aquela exigida para o cargo de técnico em enfermagem. Uma vez apresentada titulação suficiente para o cargo de técnico, a autora (auxiliar) faz jus ao adicional de qualificação a ser pago em função possuir qualificação superior à exigida para seu cargo.
A decisão ora embargada reconheceu que a autora trabalhou em desvio de função e condenou a UFPR ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico de Enfermagem e de Auxiliar de Enfermagem, ou seja, a autora perceberá os valores correspondentes à remuneração do cargo que exige escolaridade superior para seu desempenho.
Desse modo, justifica-se o abatimento das quantias recebidas a título de incentivo à qualificação para que não ocorra enriquecimento sem causa da parte autora e injustificada violação ao princípio da isonomia. Caso não se determine o abatimento, a parte autora estaria em situação ainda mais benéfica que a dos técnicos em enfermagem - pois, além das vantagens reconhecidas na presente ação em razão do desvio de função, receberia, simultaneamente, quantias a título de incentivo à qualificação.
A conclusão da necessidade de compensação dos valores recebidos a título de incentivo à qualificação poderia ser extraída do seguinte trecho da sentença:
Cumpre frisar que, no cálculo da indenização, deverão ser levados em conta, conforme postulado na inicial, todos os consectários legais que a autora efetivamente recebeu como auxiliar de enfermagem. Como parâmetro de remuneração deverá ser adotada aquela devida para a classe padrão inicial da carreira de Técnico de Enfermagem.
No entanto, não resta consignada expressamente a necessidade de compensação da referida verba, por essa razão acolho os presentes embargos e lhe dou provimento.
Deve ser considerado no cálculo a ser apresentado pela parte autora, por ocasião do cumprimento de sentença, o abatimento, do quantum indenizatório, de eventuais quantias recebidas a título de incentivo à qualificação.
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, acolho os Embargos de Declaração opostos pela parte ré no evento 81, para suprir a omissão apontada, na forma da fundamentação acima.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
A controvérsia envolve pedido de indenização de dano decorrente de desvio funcional, formulado por servidora pública federal, ocupante do cargo de Auxiliar de Enfermagem, que estaria desempenhando atividades privativas do cargo de Técnico em Enfermagem junto ao Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná - UFPR.
A jurisprudência tem reconhecido há bastante tempo o direito às diferenças salariais ou remuneratórias - a título indenizatório, quando restar configurado o desvio de função, conforme consta de pelo menos duas súmulas de Cortes Superiores:
O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira. (Súmula 223 do TFR)
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. (Súmula 378 do STJ)
No que tange à discussão em análise, os requisitos para procedência da ação são a comprovação da realização de atividades alheias ao cargo legamente ocupado, de forma habitual e permanente, e a existência de diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o cargo paradigma.
A autora atua junto ao Hospital de Clínicas da Universidade, com lotação no HC/DAS/CEN- SV ENF CLIN MEDICA MASCULINA desde 01/01/1998 (OUT1, ev. 6 dos autos originários).
O quadro de pessoal do Hospital da Universidade demandada conta com Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, havendo diferença de atividades e de padrão remuneratório entre os cargos (DECL7 e 8 do evento 1 dos autos originários).
Segundo o depoimento de Bruno Gonçalves, técnico de enfermagem, colhido em audiência (VIDEO2 do evento 59 dos autos originários), ele trabalha com a autora há 7 (sete) anos, tem como função técnico de enfermagem, no setor de "Clínica Médica Masculina", a autora desempenha as mesmas funções que ele, a autora é auxiliar de enfermagem. (...); a divisão das tarefas é feita por paciente, não por atividade, ficando, a autora, responsável em média por 4 (quatro) pacientes; a autora realiza atividades privativas do técnico de enfermagem, como entrega de plantão, punção venosa, aspiração de pacientes, coleta de exames, sozinha sem a supervisão de técnicos ou enfermeiros; trabalham em turnos diferentes, mas trabalhou com a autora durante os plantões de hora extra, que eram diários, os plantões não eram de atendimento de emergência, atendendo pacientes internados; quando trabalhava em turno diverso do da autora, recebia os pacientes desta e dava continuidade ao atendimento prestado por ela; os cuidados prestados aos pacientes eram integrais; nos anos em que trabalhou com a autora não viu nenhuma distinção entre as atividades desempenhadas por ele (como técnico) e pela parte autora (como auxiliar); nas escalas de trabalho não havia distinção entre auxiliares e técnicos, mesmo com a entrada de novos funcionários (técnicos) não houve cessação das atividades desempenhadas pela requerente; já presenciou a autora realizar procedimentos de transfusão de sangue, alimentação por sonda; as atividades eram exercidas de forma habitual, não havendo plantão em que ela não tenha que exercer as atividades de rotina de técnico de enfermagem; não sabe responder quantos "PHs" fazia por mês, o "PH" cessou "em setembro do ano passado"; não tem conhecimento da circular interna ou de outros documentos que vedam o exercício de funções de técnicos por auxiliares, nem de outros documentos com essa orientação; tem conhecimento das resoluções do COFEN, mas não é possível seguir a divisão de tarefas determinadas pela entidade, pois ele ficaria sobrecarregado, vez que é o único técnico de enfermagem do setor.
Ainda, no evento 67 dos autos originários, foi juntado aos autos o depoimento prestado pela Sra. ELAINE LORENA ZEN, enfermeira, extraídos dos autos do processo 5026837-77.2018.4.04.7000, em que a depoente declara que (VIDEO1): trabalha na urologia, ocupa a função de enfermeira como chefe do setor; o setor tem número variável de leitos, numa média de 16 a 20 leitos, a equipe era composta de uma enfermeira (a depoente) e de auxiliares de enfermagem; tinha conhecimento de que os auxiliares tinham curso técnico de enfermagem e, eventualmente, graduação na área; quando a depoente entrou na clínica, a distribuição das atividades era feita por tarefas, a depoente fez alteração nessa divisão, cada funcionário passou a cuidar dos pacientes de forma integral, da mesma forma como era feita nos outros setores; o cuidado por tarefas não é mais usado, porque não permite obter informações mais precisas sobre o paciente, com o cuidado integral um só funcionário sabe relatar todo o estado do paciente, o cuidado integral é o usado pela maioria dos setores do hospital; os auxiliares da clínica executavam "praticamente todas as funções privativas de técnico", pois só havia auxiliares na clínica; executavam suas funções sozinhos, sem supervisão imediata, pois só havia uma enfermeira, com carga horária de 6 (seis) horas, para muitos pacientes; foi chefe do setor de 2008 a 2016, depois passou um período fora da chefia, indo para a assistência, quando a supervisora saiu da "Uniclin", a depoente deixou a assistência de enfermagem da Clínica Médica Masculina e assumiu a supervisão da "Uniclin", que compreendia a clínica médica masculina, feminina e os leitos de retaguarda; a divisão de tarefas foi alterada em 2008, a solicitação para mudança foi formalizada junto a direção, na época em que o cargo de auxiliar foi extinto, havia falta de técnicos e de enfermeiros; havia profissionais sem a qualificação para realizar as tarefas, mas não havia outras pessoas para executá-las, então a atribuição lhes era delegada.
Assim, resta demonstrada a atuação em desvio funcional, visto que, em função da alta demanda de serviço e da insuficiência de funcionários no cargo de Técnico de Enfermagem na instituição, a autora realiza atividades privativas do cargo, de forma permanente e habitual, fazendo jus às diferenças remuneratórias havidas entre o cargo que ocupa e o cargo paradigma.
A alegação de inidoneidade da prova testemunhal feita nas razões recursais não merece acolhimento, porque é genérica e nada foi demonstrado que macule o depoimento das testemunhas. Demais, na audiência sequer houve impugnação das testemunhas com alegação de impedimento das mesmas. Enfim, nada foi demonstrado.
No tocante ao cálculo das diferenças remuneratórias a serem pagas à autora, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, a servidora conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma (Técnico de Enfermagem), e não ao padrão inicial, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo:
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. (...) 4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do Estado do Amapá conhecido em parte e improvido. (STJ, 3ª Seção, REsp 1091539/AP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSISMOURA, julgado em 26/11/2008, DJe 30/03/2009 - grifei)
Nesta Corte, ilustram tal entendimento:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. 2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. 3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002030-85.2017.4.04.7110, 4ª Turma , Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 18/05/2018 - grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital. - Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio. - Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças de vencimentos decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. - Não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010882-30.2014.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/09/2016 - grifei)
Quanto ao pedido de exclusão do cálculo da indenização os períodos de afastamento legal, melhor sorte não assiste à apelante, visto que, como a situação de desvio de função, inclusive para ser configurada, não é esporádica e pontual, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças.
Tal entendimento é endossado por esta Corte, em precedente cujo acórdão ora transcrevo:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO DE LABORATÓRIO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. - A matéria atinente aos efeitos do desvio de função de servidor público já se encontra consolidada no sentido de evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Assim, embora não seja possível o reenquadramento do servidor, em face da exigência constitucional de concurso para provimento em cargo público, deve ser reconhecido o seu direito à reparação pecuniária correspondente às diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são efetivamente desempenhadas. - O desvio de função, em casos como o dos autos, não se dá de forma eventual ou em intervalos curtos. Em hipóteses como a ora examinada, a administração confere aos servidores o conjunto de atribuições de outro cargo público. Assim, a adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças. - A especificação da taxa de juros e dos índices de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo. (TRF4, APELREEX 5015874-65.2013.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 21/10/2015) (grifei)
No tocante ao termo final da condenação, o entendimento desta Turma é no sentido de que deve ser fixado à data que cessar o desvio ou do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer antes.
No caso concreto, com relação à alegação de que a indenização pelo desvio de função deve se limitar a 03/10/2017, a data da CIRCULAR INTERNA 03/2017, de 03/10/2017, que vedava expressamente a realização de atividade diversa da do cargo e da qual a autora tinha ciência, não merece guarida, porquanto a testemunha Bruno Gonçalves afirmou, à época da realização da audiência, em 09/2019, que trabalha com a autora há 7 (sete) anos, tem como função técnico de enfermagem, no setor de "Clínica Médica Masculina", a autora desempenha as mesmas funções que ele, a autora é auxiliar de enfermagem. Destarte, enquanto a autora desempenhar a mesma função dos técnicos de enfermagem, até a data da sentença (conforme limitado pelo julgador singular), é devida a indenização por desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
Dado o improvimento do recurso, acresça-se ao montante já arbitrado a título de honorários advocatícios o equivalente a 1% (um por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001984080v9 e do código CRC f316df8e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
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Apelação Cível Nº 5042934-55.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ELOA CARMEM FURYAMA (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. desvio de função. cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DESEMPENHO DE ATIVIDADES PRÓPRIAS Do cargo de TÉCNICO DE ENFERMAGEM. INDENIZAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. cálculo. progressões funcionais. período de afastamentos legais. desconto indevido. TERMO FINAL.
1. A legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos. Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.
2. Reconhecido o desvio de função, o servidor tem direito ao pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias existentes entre o cargo para o qual foi contratado e o que efetivamente exerce, enquanto se mantiver o desvio.
3. Para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial.
4. A adequada e proporcional reparação só é obtida com o pagamento de valores correspondentes à remuneração integral do cargo exercido em desvio, incluindo, portanto, férias e gratificações natalinas, e sem qualquer redução decorrente de afastamentos ou licenças.
5. O termo final da condenação deve ser fixado à data que cessar o desvio ou do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer antes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001984081v2 e do código CRC 77b66b16.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 15/9/2020, às 14:56:58
Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2020 16:01:00.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 31/08/2020 A 09/09/2020
Apelação Cível Nº 5042934-55.2018.4.04.7000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA
APELANTE: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ - UFPR (RÉU)
APELADO: ELOA CARMEM FURYAMA (AUTOR)
ADVOGADO: WELLYNGTON NERIS DE SOUZA (OAB PR079549)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/08/2020, às 00:00, a 09/09/2020, às 16:00, na sequência 502, disponibilizada no DE de 20/08/2020.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
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