APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064873-87.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | DENISE DE MOURA CORDOVA (Sucessor) |
: | ELISA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
: | NEUSA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELANTE | : | WILSON CARVALHO CORDOVA (Sucessão) |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. DESAVERBAÇÃO.
- A lei resguardou o direito daqueles que já haviam adquirido o direito a usufruir a licença, de modo que a não conversão em pecúnia caracterizaria enriquecimento ilícito da Administração.
- No caso concreto, reconhecido o labor sob condições especiais, a averbação da licença-prêmio da parte autora não foi necessária para implementação do tempo de serviço para fins de concessão da aposentadoria, sendo devida sua desaverbação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de novembro de 2016.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8632653v3 e, se solicitado, do código CRC 9A3F4AE6. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle |
| Data e Hora: | 24/11/2016 13:48 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064873-87.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
APELANTE | : | DENISE DE MOURA CORDOVA (Sucessor) |
: | ELISA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
: | NEUSA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELANTE | : | WILSON CARVALHO CORDOVA (Sucessão) |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Neusa de Moura Cordova, Denise de Moura Cordova e Elisa de Moura Cordova contra a UNIÃO, por meio da qual as autoras, na qualidade de esposa e filhas do falecido servidor público Wilson Carvalho Cordova, pedem a conversão de tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum e a conversão em pecúnia do período de licença-prêmio não gozado e não aproveitado para a aposentadoria, com a condenação da União ao pagamento dos valores daí decorrentes.
Na inicial, as autoras narraram que são sucessoras do falecido servidor público federal, aposentado no cargo de Médico do Ministério da Saúde em 12/3/1996, tendo ingressado no órgão em 10/12/1967 e averbado, como tempo de atividade insalubre, apenas parte desse período. Disseram que a administração deixou de reconhecer o direito à conversão da totalidade do tempo especial em comum para fins de contagem para aposentadoria. Alegaram que o servidor postulou a conversão em comum do tempo de serviço exercido em condições insalubres, mas que parte do período anterior ao advento do Regime Jurídico Único (RJU) não foi convertida. Aduziram que as atividades que exerceu durante o período regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) eram presumidamente insalubres. Em decorrência do afirmado direito à conversão do tempo especial em tempo comum, alegaram que ele fazia jus à desaverbação e à conversão em pecúnia dos períodos de licença-prêmio computados em dobro para a aposentadoria.
A sentença dispôs:
Ante o exposto:
1) rejeito a preliminar de prescrição; e
2) julgo procedente o pedido, a fim de:
a) determinar à ré que promova a conversão, em tempo comum, do tempo especial laborado em condições insalubres entre 10/12/1967 e 31/5/1981, observado o fator 1.4 para homens;
b) condenar a União a pagar às autoras as diferenças havidas em razão da conversão em pecúnia, com base na remuneração percebida pelo servidor na data da aposentadoria, do período de quinze meses de licença-prêmio não gozados.
Os valores deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, nos termos do tópico específico da fundamentação.
Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos do artigo 85, §3º do novo CPC, a incidir sobre a condenação. O valor dos honorários deverá ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º, do mesmo diploma.
A União apresenta apelação. Refere ausência de comprovação da especialidade laboral em relação ao período não reconhecido administrativamente. Sustentou, ainda:
... revela-se legítimo e juridicamente perfeito o ato administrativo que levou em consideração o cômputo em dobro dos períodos de licença-prêmio não fruídos para fins de cálculo do tempo de contribuição para fins de aposentadoria. Além disso, é possível concluir que o pedido de conversão em pecúnia não merece ser acolhido, eis que já exercida a opção formal e irretratável do servidor de converter em dobro o período de licença-prêmio para efeito de aposentadoria.
A Parte Autora, por sua vez, apresentou recurso em que requer a fixação dos honorários advocatícios em 10%, bem como que a correção monetária seja feita pelo IPCA-e ou pelos índices constantes do MANUAL DE CÁLCULO DA JUSTIÇA FEDERAL, ficando apenas os juros vinculados ao índice da poupança.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, inclusive, por força da remessa oficial.
É o relatório.
VOTO
Consta da sentença:
II - FUNDAMENTOS.
Da prescrição. Em sua contestação, a União sustentou primeiramente a prescrição do fundo de direito em relação à pretensão veiculada na presente demanda, pois decorridos mais de cinco anos desde o período cuja conversão é postulada até o ajuizamento desta ação. Sucessivamente, requereu o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem a propositura da ação.
Sem razão a demandada. Embora o pedido de conversão se refira ao período anterior ao advento do Regime Jurídico Único, as autoras se insurgem, na verdade, contra o ato que reconheceu apenas em parte o direito do servidor à conversão. E este ato data de 11/11/2011 (E1-PROCADM12, p. 2). Como transcorreram menos de cinco anos desde então, não há prescrição de fundo de direito a ser reconhecida.
Além disso, somente com a conversão do período total, caso deferida, as autoras passarão a ter interesse em relação ao pedido de conversão em pecúnia das licenças-prêmio desnecessárias para a aposentadoria, razão pela qual esse pedido não está prescrito.
Por fim, observo que não se trata de relação de trato sucessivo, mas de ato único, razão pela qual não há que se falar em prescrição das parcelas.
Portanto, rejeito a preliminar.
Da transmissibilidade do direito. Esclareço que, com o falecimento do titular do direito, a legitimação processual passa a ser do espólio, representado pelo inventariante, ou, se não aberto ou já encerrado o inventário, dos sucessores, com a presença de todos no polo ativo da demanda.
No presente caso, as autoras são as únicas herdeiras do falecido servidor (E1-CERTOBT8), e não houve a abertura de inventário dos seus bens (E1-CERTNEG9), razão pela qual elas são legitimadas para integrar o polo ativo da ação na qualidade de suas sucessoras.
Em se tratando de direitos de servidores públicos falecidos, os sucessores detêm o direito de ajuizar ação os postulando, pois, em razão do óbito, tais direitos lhes foram transmitidos (nesse sentido, exemplificativamente (TRF4, AG 5053010-94.2015.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relator p/ Acórdão RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 29/02/2016; e TRF4, AG 5013168-78.2013.404.0000, QUARTA TURMA, Relatora p/ Acórdão VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, juntado aos autos em 14/08/2013).
No caso dos autos, a licença-prêmio integrava o patrimônio jurídico do servidor público federal, de maneira que os direitos patrimoniais pecuniários se transferiram aos seus herdeiros no momento do óbito.
Do enquadramento do tempo de serviço especial. O TRF da 4ª Região tem entendido que o fato de o Decreto nº 53.831/64 considerar insalubre a atividade de médico é suficiente para que se reconheça aos médicos o direito à contagem ponderada do tempo de serviço, independente de prova acerca das condições concretas em que o servidor exercia suas atividades:
AGRAVOS EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA DO RELATOR. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO. PRONUNCIAMENTO DO ÓRGÃO COLEGIADO. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EVENTUAL NULIDADE SANADA. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA. CONVERSÃO DE REGIME. TEMPO DE SERVIÇO. MÉDICO. ATIVIDADE PREVISTA COMO INSALUBRE PELOS DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79. CONTAGEM ESPECIAL. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO EFETIVO EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. EFEITOS FINANCEIROS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Agravos improvidos. (TRF4 5028753-79.2014.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 09/04/2015)
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTAGEM DE TEMPO CELETISTA. ALTERAÇÃO DE REGIME JURÍDICO PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA PELO STJ. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO ANTERIOR EQUIVOCADO. NULIDADE. 1. Tendo o Superior Tribunal de Justiça, expressamente, nas fls. 662/664, reexaminando os fundamentos da primeira decisão dada no Recurso Especial, reconhecido, no mérito do REsp, a razão dos recorrentes no que se refere à prescrição do fundo de direito, nulo é o julgado nesta sede que pretendia decidir sobre o mesmo tema, sob pena de ofensa à coisa julgada. 2. Reconhecimento do direito das autoras à conversão do tempo laborado em condição especial de insalubridade em tempo comum para o incremento de suas aposentações. 3. Contam na área da saúde com períodos anteriores e posteriores ao advento do regime estatutário de dezembro/90. 4. Atualmente a jurisprudência dos tribunais é firme no sentido da procedência da pretensão. À míngua de previsão legal específica para o caso, a pretensão das autoras tem encontrado guarida jurisprudencial com suporte no direito adquirido, reconhecido em virtude da prestação na condição de celetista de serviço em condição insalubre. 5. Para a qualificação do tempo de serviço especial, tem prevalecido a legislação de regência vigente à ocasião de sua prestação, no caso das autoras o Decreto nº 53.831/64, que reputa insalubres seus misteres de médica e de profissionais de enfermagem, na forma do quadro anexo mencionado no art. 2°, que no item nº 2.1.3 faz referência aos médicos, dentistas e enfermeiros. 6. As autoras comprovaram o aludido exercício profissional de médica e de profissionais de enfermagem de forma apta a alcançar o cômputo almejado. 7. Procedem os pedidos de conversão do tempo especial comprovado em tempo comum, com o acréscimo regulamentar e de expedição de certidão, a cargo do INSS, bem assim de averbação e de revisão de aposentadoria, por conta da União. 8. Inviável nesta quadra processual o exame acerca da pretensão de incidência do art. 192 da Lei n° 8.112/90, uma vez que tal pleito somente poderá ser demandado em Juízo caso negado pela administração pública após procedida a revisão. 9. O que por ora foi assegurado pela referida Corte Superior foi a aposentadoria especial na forma do artigo 57 da Lei n° 8.213/91, por injunção normativa, não assim a conversão do tempo especial laborado após o regime jurídico único em tempo comum, que é a pretensão das autoras. 10. Evidenciada, assim, a improcedência do pedido de conversão do tempo especial laborado em condições de insalubridade em tempo comum no lapso posterior ao advento do regime jurídico único dos servidores. 11. Ocorrida a citação para a causa em maio/2004, a taxa de juros moratórios incidente é a de 6% ao ano, na forma da jurisprudência firmada nas Cortes Superiores. 12. A contar do advento da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança e atualização monetária pelo IPCA, consoante asseverado recentemente pelo STJ na sede de recurso repetitivo. (TRF4, APELREEX 2004.71.00.018501-0, Terceira Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 21/11/2013) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. EX-CELETISTA. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. TRANSPOSIÇÃO PARA O REGIME ESTATUTÁRIO. LEI 8.112/1990. CUSTAS PROCESSUAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. A exigência de comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/1995), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/1997. 2. Se a legislação aplicável à época em que o servidor público estava vinculado ao regime celetista determinava o cômputo do tempo de serviço insalubre com a incidência do multiplicador 1.40 para os homens e 1.20 para as mulheres, o que reduzia o tempo de serviço necessário à aposentadoria, por ocasião da conversão para o Regime Jurídico Único da lei 8.112/1990 não perdeu o tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las. 3. No caso dos autos, considerando que a atividade profissional de médico constava sob o código 2.1.3 no regulamento aprovado pelo Decreto nº 53.831, de 24/03/1964, é o que basta para procedência do pedido. 4. Condenado o INSS a expedir a certidão de tempo de serviço, com a respectiva conversão, e a UFSC a averbar o referido tempo nos assentamentos funcionais da autora. 5. Condenados os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados, nos termos do artigo 20, § 3º, alíneas "a", "b" e "c", e § 4º, do CPC, em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). (TRF4, AC 2002.72.00.012377-0, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 08/10/2013) (grifou-se)
Portanto, o servidor tinha direito à conversão em comum de todo o período laborado em condições especiais - de 10/12/1967 a 11/12/1990. Como o período de 1º/6/1981 a 11/12/1990 já foi objeto de conversão, resta a conversão do período de 10/12/1967 a 31/5/1981.
Da conversão do tempo especial em comum. A conversão do tempo especial em comum, em período anterior à vigência do regime jurídico instituído pela Lei nº 8.112/90, está regulada nos artigos 17 e 18 da ON 15/13, que determina a aplicação do artigo 70 do RGPS - Anexo IV da ON, sendo computado somente para fins de aposentadoria e abono de permanência. Aplica-se o multiplicador 1,40 no caso de homem (para 35).
Assim, o autor tem direito à conversão do tempo especial em comum, para fins de aposentadoria, da seguinte forma:
a) 10/12/1967 a 31/05/1981 = 4.921 dias.
Acréscimo de 40% = 1.968 dias (deferido nesta ação).
b) 01/06/1981 a 11/12/1990 = 3.480 dias.
Acréscimo de 40% = 1.392 dias (deferido administrativamente).
Total = 3.360 dias = 09 anos, 02 meses e 12 dias.
Conversão das licenças-prêmio em pecúnia.
A redação original do art. 87 da Lei 8.112/90 assim determinava:
Art. 87. Após cada qüinqüênio ininterrupto de exercício, o servidor fará jus a 3 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, com a remuneração do cargo efetivo.
§ 2º. Os períodos de licença-prêmio já adquiridos e não-gozados pelo servidor que vier a falecer serão convertidos em pecúnia, em favor de seus beneficiários da pensão. (Redação originária)
Logo em seguida foi editada a Lei nº 8.162/91:
Art. 5º. Para efeito de aposentadoria, será contado em dobro o tempo de licença - prêmio a que se refere o art. 87 da Lei nº 8.112/90, que o servidor não houver gozado.
Com a edição da Medida Provisória nº 1.522/97, convertida na Lei nº 9.527/97, foi alterado o art. 87 da Lei nº 8.112/90, sendo a licença-prêmio por assiduidade substituída pela licença para capacitação:
Art. 87. Após cada qüinqüênio de efetivo exercício poderá, no interesse da Administração, afastar-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de curso de capacitação profissional.
Parágrafo único. Os períodos de licença de que trata o caput não são acumuláveis.
O art. 7º da Lei 9.527/97 assegurou o direito à fruição ou o cômputo em dobro para efeitos de aposentadoria, bem como a conversão em pecúnia para o caso de falecimento do servidor, observada a legislação então vigente:
Art. 7º. Os períodos de licença - prêmio, adquiridos na forma da Lei nº 8.112/90 até 15 de outubro de 1996, poderão ser usufruídos ou contados em dobro para efeito de aposentadoria ou convertidos em pecúnia no caso de falecimento do servidor, observada a legislação em vigor até 15 de outubro de 1996.
Parágrafo único. Fica resguardado o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença capacitação.
Apesar da ausência de previsão legal, a jurisprudência estendeu a aplicação da hipótese prevista no dispositivo aos casos de aposentadoria do servidor público; o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de ser possível, no momento da aposentação do agente público, a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada e não computada para fins de aposentadoria, tudo com fundamento no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração.
Nessa situação, considerando os reiterados precedentes daquela Corte e também do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, e a bem do princípio da segurança jurídica, ressalvo o entendimento deste juízo no sentido de que a conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada pelo servidor sujeita-se à comprovação de que a benesse não foi gozada por necessidade do serviço, a bem do interesse público (porque a lei não defere tal direito ao servidor), e resolvo pela possibilidade da conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas.
Exemplificativamente, dois julgados do STJ sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LICENÇA-PRÊMIO. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REQUERIMENTO. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. CARACTERIZAÇÃO. 1. A indigitada violação do artigo 884 do CC não é passível de ser conhecida, porquanto envolve interpretação de direito local (Lei Complementar Estadual n. 10.098/94), atraindo a incidência da Súmula 280/STF, segundo a qual por ofensa à direito local não cabe recurso extraordinário, entendido aqui em sentido amplo. 2. Este Superior Tribunal, em diversos julgados, consolidou a orientação de que é cabível a conversão em pecúnia da licença- prêmio e/ou férias não gozadas, independentemente de requerimento administrativo, sob pena de configuração do enriquecimento ilícito da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 434.816/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 18/02/2014) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA OU NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISPENSA, NO CASO, DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI 9.527/97. 1. É firme a orientação no STJ no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria. Tal orientação não é incompatível com o art. 7º da Lei 9.527/97, já que, ao prever a conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada no caso de falecimento do servidor, esse dispositivo não proíbe, nem exclui a possibilidade de idêntico direito ser reconhecido em casos análogos ou fundados em outra fonte normativa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1404779/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2012, DJe 25/04/2012) (grifou-se)
No mesmo sentido se orienta a jurisprudência do TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. Possibilidade de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro para fins de aposentadoria, sob pena de configuração de indevido enriquecimento da Administração em detrimento dos interesses dos servidores. (TRF4 5044661-16.2013.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 28/02/2014) (grifou-se)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. O servidor que se aposentou sem ter usufruído de licença-prêmio, nem dela se valido para fins de aposentadoria, tem direito à sua conversão em pecúnia, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. (TRF4, APELREEX 5017429-38.2013.404.7000, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Marga Inge Barth Tessler, D.E. 20/11/2013) (grifou-se)
Como narrado na inicial, o demandante já computou em dobro os quinze meses de licenças-prêmio a que tinha direito quando se aposentou, em 1996. Posteriormente, em 2011, a Administração revisou seu tempo de serviço, com a contagem diferenciada de parte do tempo de serviço prestado em condições insalubres até a transposição para o regime estatutário. Ocorre, todavia, que, como apontado pela parte autora, com a nova averbação de tempo de serviço, a contagem em dobro dos meses de licenças-prêmio não gozadas tornou-se inócua, pois, independentemente de tal contagem, o tempo de serviço acumulado já seria suficiente para a aposentadoria com proventos integrais (os 28 anos, 3 meses e 10 dias de serviço, de acordo com o mapa de tempo de serviço do E1-PROCADM11, p. 28, acrescidos dos 9 anos, 2 meses e 12 dias da conversão, superam os 35 anos necessários para a aposentadoria integral).
Ressalto que o fato de o servidor inicialmente ter requerido a contagem em dobro das licenças-prêmio para fins de aposentadoria não impede que posteriormente ele opte pela conversão das mesmas licenças-prêmio em pecúnia. O requerente somente postulou a contagem em dobro por causa do entendimento adotado pela própria Administração à época, que não acolhia a contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres. Ou seja, o demandante foi forçado a deixar de exercer seu direito à conversão das licenças-prêmio em pecúnia, a fim de poder se aposentar. Agora, reconhecido o equívoco pela Administração, não se pode negar à parte autora a possibilidade de exercer seu direito à conversão em pecúnia das mesmas licenças-prêmio. Do contrário, estar-se-ia permitindo que a União enriquecesse sem causa às custas do requerente com base em equívoco cometido por ela própria, uma vez que, houvesse a União apurado corretamente o tempo de serviço já à época do pedido de aposentadoria, o demandante não teria se visto obrigado a requerer a contagem em dobro dos quinze meses de licenças-prêmio e poderia, por consequência, ter já àquela época pleiteado a conversão em pecúnia.
Portanto, independentemente da existência de vício de vontade no ato pelo qual a parte autora optou pela contagem em dobro das licenças-prêmio em 1996, deve-se reconhecer seu direito de converter os quinze meses de tais licenças em pecúnia.
Atualização monetária e juros de mora.
No tocante à necessidade de os valores serem corrigidos, a questão é pacífica, sendo inclusive objeto da súmula 38 da Advocacia-Geral da União ('Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial').
Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).
Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modução dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
(RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:
(...)
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...)
Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.
(...)
Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento.
No que tange aos juros de mora, por não terem sido atingidos pelos efeitos das decisões das ADIs 4.357 e 4.425, devem ser calculados, desde a citação, com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência (sem capitalização), contemplada a alteração promovida pela Medida Provisória nº 567/2012, convertida na Lei nº 12.703/2012.
A sentença, quanto ao mérito, deve ser mantida, uma vez que está em consonância com o entendimento dessa Turma a respeito do tema.
Não procede a alegação da União de inviabilidade do reconhecimento de exercício de atividades especiais no lapso anterior a 1981, por não haver prova pericial sobre o período. O autor goza de presunção legal, uma vez que o ofício do autor consta expressamente dos decretos referentes à atividade especial. Caberia ao Ente provar que o requerente não esteve sujeito aos agentes agressivos no período.
Consectários
No tocante aos acréscimos legais, cumpre destacar que a aplicação do critério de atualização dos débitos judiciais está sendo questionada nas ADIs nº 4357, 4372, 4400 e 4425. A controvérsia ainda não teve solução definitiva, restando pendente a modulação de seus efeitos e os índices a serem aplicados.
Assim, não estando pacificado o tema nos tribunais superiores, a definição do percentual de juros e do índice de correção monetária deve ser diferida para a fase da execução, de modo a racionalizar o andamento do processo.
A ação de conhecimento deve centrar-se no reconhecimento do direito postulado. A questão da atualização monetária da indenização ora imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja; o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por conseqüência, o trânsito em julgado.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONCESSÃO DA ORDEM. REVISÃO DA PORTARIA DE ANISTIA. NÃO-COMUNICAÇÃO ANTES DO JULGAMENTO DO WRIT. SUSPENSÃO DO FEITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA O ADIMPLEMENTO IMEDIATO. NECESSIDADE DE EXECUÇÃO (ARTIGO 730 DO CPC). JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. QUESTÃO QUE EXTRAPOLA O OBJETO DO MANDAMUS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 5º DA LEI N. 11.960/09. MODULAÇÃO DE EFEITOS NÃO CONCLUÍDA PELO STF. DIFERIMENTO PARA A FASE EXECUTIVA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1 e 2, omissis. 3. Diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014)
Nesse contexto, firma-se, por ora, o direito à incidência de juros e correção monetária, postergando-se para o processo de execução a definição dos índices aplicáveis, estabelecendo-se, apenas, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública.
Postergado para a fase de execução a questão atinente à correção monetária e aos juros é de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União.
Os honorários advocatícios em 10% da condenação, de acordo com a legislação vigente e entendimento jurisprudencial.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor e à remessa oficial e negar provimento à apelação da União.
Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5064873-87.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50648738720154047100
RELATOR | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Domingos Sávio resch da Silveira |
APELANTE | : | DENISE DE MOURA CORDOVA (Sucessor) |
: | ELISA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
: | NEUSA DE MOURA CORDOVA (Sucessor) | |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
APELANTE | : | WILSON CARVALHO CORDOVA (Sucessão) |
ADVOGADO | : | FÁBIO STEFANI |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/11/2016, na seqüência 197, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR | |
: | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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