ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MIGRAÇÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. TRF4. 5033226-29.2018.4.04.0000...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5033226-29.2018.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:

DESPACHO/DECISÃO

SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA (SINTRAJUSC) ajuizou demanda em face da UNIÃO e da FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL NO PODER JUDICIÁRIO – FUNPRESP – JUD colimando, em síntese verbis:

a) liminarmente, independentemente da oitiva da parte contrária, a concessão de tutela de urgência na forma do art. 300 do NCPC, para o efeito de suspender, relativamente aos substituídos processuais, a fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar de que trata o §7º do art. 3º da Lei n. 12.618/2012, até que sejam devidamente esclarecidos, pela ré, modo definitivo, os elementos de cálculo e simulação do benefício futuro, bem como a natureza jurídica do benefício especial instituído pela Lei;

b) deferida a antecipação de tutela requerida no item anterior, seja de imediato expedido ofício

(b.1) ao Exmo. Sr. Desembargador Presidente do TRT da 12ª Região (Rua Esteves Junior, nº 395, Centro, nesta Capital);

(b.2) ao Exmo. Sr. Desembargador Presidente do TRE de Santa Catarina (Rua Esteves Júnior, nº 68, 130, Centro, nesta Capital);

(b.3) ao Exmo. Sr. Juiz Federal Diretor da Seção Judiciária de Santa Catarina (Rua Paschoal Apóstolo Pitsica, 4810, Agronômica, nesta Capital);

(b.4) ao Ilmo. Sr. Presidente da FUNPRESP-JUD (SCRN 702/703, Bloco B, Térreo, Lojas 40 e 50, Ed. Benvenuto, Asa Norte, BrasíliaDF), informando-os do deferimento da liminar e determinando-lhes sua observância;

(...)

d) ao final, após a produção de prova pelos meios em direito admitidos, ouvido o representante do Ministério Público, seja julgada procedente a demanda, confirmando-se e tornando-se definitiva a tutela antecipatória, para os efeitos de (d.1) declarar a inexigibilidade do exercício, pelos substituídos processuais, da opção pelo regime de previdência complementar de que trata o §7º do art. 3º da Lei n. 12.618/2012, até que sejam devidamente esclarecidos, pelas rés, modo definitivo, os elementos de cálculo e simulação do benefício futuro, bem como a natureza jurídica do benefício especial instituído pela Lei; (d.2) assegurar aos substituídos processuais o exercício do mencionado direito de opção em prazo razoável, não inferior a 60 (sessenta) dias após devidamente esclarecidos, pelas rés, modo definitivo, os elementos de cálculo e simulação do benefício futuro, bem como a natureza jurídica do benefício especial instituído pela Lei; (d.3) condenar as rés no pagamento das despesas processuais e honorários de advogado

Nos dizeres da inicial, "os substituídos processuais são servidores públicos civis federais, ativos, dos três ramos do Poder Judiciário da União no Estado de Santa Catarina (Justiça Federal, do Trabalho e Eleitoral), que ingressaram no serviço público antes da instituição do regime de previdência complementar de que trata o artigo 40, § 14, da Constituição da República (redação da EC nº20/98).(...) No plano federal, o regime de previdência complementar previsto no §14 foi instituído pela Lei nº 12.618, de 30 de abril de 20122 , posteriormente alterada pela Lei nº 13.328, de 29 de julho de 2016. Esta última, dentre outras modificações, passou a prever o pagamento de um 'benefício especial' a ser arcado pelo 'órgão competente da União' com a finalidade específica de 'compensar' os valores dos servidores que hajam ingressado antes de sua institucionalização, como forma de estimular a adesão ao regime de previdência complementar do serviço público civil federal:[transcrição]A Lei nº 13.328/2016 ainda determinou a reabertura do prazo para adesão ao mesmo regime de previdência complementar, acrescendo 24 (vinte e quarto) meses ao prazo originalmente concedido pela Lei nº 12.618/2012, destacando ainda o caráter 'irrevogável e irretratável' da opção que vier a ser exercida pelo servidor:[transcrição].(...)O prazo final para opção pelo FUNPRESP-JUD é dia 28/07/2018 (sábado), conforme o site da fundação (doc. anexo).5 Considerando a data da publicação da Lei nº 13.328/2016 deu-se no Diário Oficial da União (DOU) em 29/07/2018 (edição extra) e que a vigência se iniciou com esta (art. 152, inciso I, da referida lei), em termos jurídicos, o termo final para o exercício do direito de opção pela mudança de regime previdenciário encerrar-se-á em 29/07/2018, domingo, prorrogando-se assim para 30/07/2018, segunda-feira. Ocorre que, mesmo diante do encerramento do prazo de opção e da condição de perpetuidade, uma vez exercida a opção pelo Regime de Previdência Complementar, ainda pairam inúmeras dúvidas e incertezas quanto ao real valor do benefício especial a ser alcançado aos servidores que optarem, ou mesmo a natureza jurídica desse benefício, se previdenciário ou indenizatório. Ora, como foi a própria Lei 13.328/2016 que impôs as condições de irrevogabilidade e irretratabilidade da opção pelo regime de previdência complementar, não se mostra razoável, nem juridicamente admissível, que se exija o exercício dessa faculdade, sem que todas as variáveis estejam devidamente explicitadas, para que o direito possa ser exercitado em ambiente de transparência e segurança. Ora, como foi a própria Lei 13.328/2016 que impôs as condições de irrevogabilidade e irretratabilidade da opção pelo regime de previdência complementar para aqueles servidores que ingressaram no serviço público antes de sua implementação, mediante a retribuição ou compensação de pagamento, por parte do órgão competente da União, de um benefício especial, exige-se, por parte do Poder Público, informação precisa e livre de dúvidas quanto à natureza jurídica desse benefício, bem como quanto ao seu real valor, a fim de se esclarecer aos servidores as normas sobre ele eventualmente incidentes, em especial, se se tratará de compensação financeira ou indenização, não sujeita à tributação, ou de natureza remuneratória e previdenciária, sujeita à futura tributação. A despeito de ser imprescindível tal informação, que se destina a elucidar o regime de tributação que eventualmente poderá incidir ou não sobre o tal benefício especial, a União não se manifestou, em declaração com eficácia futura e autovinculante, sobre aquela natureza jurídica. Da mesma forma, no que pertine ao valor do benefício especial, é essencial que o substituído processual tenha conhecimento sobre o valor que será percebido a tal título, no futuro, a fim de que possa, livremente, exercer a opção irretratável e irrevogável imposta pela Lei 13.328/2016. Trata-se de exigência decorrente do disposto nos arts. 5º, XIV e XXXIII, e 37, caput, da CF88, igualmente reforçados pela Lei 12.527, de 18.11.2011, pois não é dado exigir que alguém exercite certa faculdade sem que lhe sejam fornecidos os elementos essenciais para tanto. Dessa forma, busca-se, liminarmente, a suspensão da fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar de que trata o §7o do art. 3o da Lei no 12.618/2012, até que sejam devidamente esclarecidos, pela ré, modo definitivo, os elementos de cálculo e simulação do benefício futuro, bem como a natureza jurídica do benefício especial instituído pela Lei". Juntou documentos.

Vieram os autos conclusos para análise da tutela de urgência.

É o relatório. Decido.

1. Decisão do STF na ADIN 4885

Este juizo tem conhecimento da decisão tomada pelo STF na ADIN 4885 na qual indeferiu o pedido de prorrogação do prazo de adesão ao regime de previdência complementar público, porém entendo que referida decisão não impede a análise do presente caso.

Isto porque a ADIN 4885, interposta pela AMB e a ANAMATRA, tinha como objeto o questionamento do artigo 1º, da EC 41/2003, no ponto em que alterou a redação do parágrafo 15 do artigo 40 da Constituição Federal, bem ainda contra a Lei 12.618/2012, que autoriza a criação de entidade fechada de previdência complementar do regime próprio de previdência dos servidores públicos civis ocupantes de cargo efetivo que alcança os magistrados. Alega-se a ocorrência de vício de inconstitucionalidade formal, porque a PEC não foi efetivamente discutida e votada pelas duas casas do Congresso, entre outros argumentos.

Entendo, assim, que a causa de pedir da referida ADIN, além de ser diverso da relacionada à presente ação, na medida em que busca a declaração de inconstitucionalidade de dispositivo referente à EC 41/2003, é restrito aos servidores ocupantes do cargo de magistrado, enquanto a presente ação alcança os servidores civis ocupantes de outros cargos.

Por tais razões, entendo cabível a análise da presente ação, sem conflito com o decidido pelo STF na ADIN 4885.

2. Análise do Pedido de Liminar

Nos termos do art. 294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Especificamente em relação à tutela de urgência, de acordo com o disposto no art. 300 do CPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

In casu, presentes ambos os pressupostos. Explico.

Antes da EC 20/2008, o art. 40 da Constituição Federal dispunha sobre a aposentadoria dos servidores da seguinte maneira:

Art. 40. O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos;
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;
III - voluntariamente:
a) aos trinta e cinco anos de serviço, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais;
b) aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais;
c) aos trinta anos de serviço, se homem, e aos vinte e cinco, se mulher, com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e aos sessenta, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
§ 1º - Lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inciso III, "a" e "c", no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
§ 2º - A lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários.
§ 3º - O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade.
§ 4º - Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5º - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior

Nestas condições eram assegurados aos servidores, quando de sua aposentação, a integralidade dos proventos de aposentadoria e a paridade destes com a remuneração dos servidores em atividade. O benefício da pensão por morte correspondia à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido.

Com a alteração proposta pela EC 20/2008, além de dispor sobre o caráter contributivo ao regime da previdência, previu a possibilidade do RPPS fixar o limite do RGPS como valor máximo das aposentadorias e pensões, condicionando à instituição de regime de previdência complementar para seus servidores.

Com a promulgação da EC 41/2003, passou assim a ser redigido o caput do art. 40 da Constituição Federal:

Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

O regime próprio de previdência passou a ter claramente o caráter contributivo e solidário. O limitador do RGPS passou a influenciar o valor dos benefícios, tendo a pensão por morte limitada a 70% o excedente ao valor teto do RGPS. Também a parcela excedente dos proventos de aposentadoria ao teto do RGPS, passou a contribuir para o RPPS (em decorrência do caráter solidário - art 6º da Lei 10.887/04). Além de outras mudanças como:

(a) aposentadoria com proventos integrais calculados pela média aritmética simples das 80% maiores contribuições, conforme art. 1º da Lei 10.887/04 (alínea "a" do inc. III, art. 40 CF), com perda da paridade com servidores ativos - passando os reajustes a serem feitos com base nos mesmos moldes do RGPS, exigindo tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício público, 05 anos de efetivo exercício no cargo, idade mínima e tempo de contribuição;

(b) aposentadoria de acordo com as regras estabelecidas no art. 2º da EC 41/03, tendo sido assegurado as regras da EC 20/98, aos servidores que tenham ingressado no serviço público até 16-12-1998. Não há paridade com servidores ativos, sendo os proventos de aposentadoria reajustados de acordo com os aposentados pelo RGPS, conforme art. 15 da Lei 10.887/04. No cálculo dos proventos de aposentadoria será considerada a média aritmética simples das 80% maiores remunerações (art. 1º da Lei 10.887/04). Os requisitos mínimos exigidos para aposentação eram a idade, a criação de pedágio, de redução dos proventos conforme a antecipação em relação aos limites da idade;

(c) aposentadoria com proventos integrais, calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria (art. 6º da EC 41/03), com direito à integralidade e paridade, não tendo direito à paridade em caso de pensão por morte. Requisitos mínimos: idade, tempo de contribuição, 05 anos no cargo em que se dará a aposentadoria, 10 anos na carreira e 20 anos de exercício efetivo no serviço público. Assegurado aos servidores que ingressaram antes da EC 41/03.

Estabelecidos os critérios, mormente àqueles servidores que ingressaram no serviço público antes do advento das respectivas ECs 20/98 e 41/03, apenas com o advento da EC 47/2005 acresceu-se outra possibilidade de aposentação aos servidores públicos:

(d) aposentadoria com proventos integrais calculados com base na remuneração do cargo em que se der a aposentadoria, assegurando a integralidade e paridade com servidores da atividade e paridade aos beneficiários de pensão por morte. Os requisitos para a implementação, seriam o ingresso no serviço público antes da EC 20/98, 25 anos de efetivo exercício no serviço público, 15 anos de carreira, 05 anos no cargo em que se der a aposentadoria e tempo de contribuição.

O regime de previdência complementar previsto no §14º do art. 40 da CF/88, por conta da edição da EC 20/98, foi levado à categoria de lei ordinária por conta do §15º do art. 40 da CF/88, quando da edição da EC 41/03. Por conta disso, em 30-04-2012, o Palácio do Planalto publicou a Lei n. 12.618/12 que institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive membros de órgãos.

A publicação da Lei 12.618/12 foi verdadeiro marco na vida dos servidores públicos, distinguindo os que ingressaram antes e depois da vigência do regime de previdência complementar. Diz o § 2º do art.1º da lei:

§ 2º Os servidores e os membros referidos no caput deste artigo com remuneração superior ao limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, que venham a ingressar no serviço público a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata esta Lei, serão automaticamente inscritos no respectivo plano de previdência complementar desde a data de entrada em exercício. (Incluído pela Lei nº 13.183, de 2015)

Desta forma, para fins de aplicação do teto do RGPS aos proventos de aposentadoria dos servidores, e das pensões decorrentes, concedidos pelo RPPS, considera-se vigente o Regime de Previdência Complementar do Servidor Público Federal a partir da data de publicação do ato normativo que aprovou os regulamentos dos respectivos Planos de Benefícios, quais sejam: a) a partir de 04.02.2013 para os servidores titulares de cargo efetivo do Poder Executivo da União; b) a partir de 07.05.2013 para os servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União e seus respectivos membros; c) a partir de 14.10.2013 para os servidores do Poder Judiciário da União, do Ministério Público da União e do Conselho Nacional do Ministério Público e seus respectivos membros.

Os servidores que ingressaram antes das referidas datas, isto é, antes do início de vigência do regime de previdência complementar, poderão aderir ao regime em até 24 meses contados a partir do início deste (§7º do art. 3º da Lei 12.618/12). Este prazo foi reaberto por ocasião da Lei 13.328/2015 (art. 92), por 24 meses contados a partir da data de entrada em vigor desta lei, cuja publicação foi em 29-07-2016. Portanto, o prazo extingue-se no dia 28-07-2018 (sábado).

A decisão de ingresso no regime de previdência complementar é de suma importância para o servidor que ingressou antes da sua instituição, mormente àquele que ingressou antes das EC 20/98 e 41/03, considerando que, atualmente, possue regras de transição que devem ser cotejadas com as regras incidentes sobre o regime da previdência complementar a fim de poder tomar a decisão de migração ou não ao referido regime.

Sobre o novo regime, haverá a limitação das aposentadorias e pensões ao valor do teto do beneficio de aposentadoria - o do RGPS. Contudo, é consabido que os servidores públicos que ingressaram antes da instituição do regime complementar, e é sobre estes que se trata a presente demanda, com o que a partir de agora chamaremos apenas de servidores públicos, contribuem atualmente para a previdência social sobre toda a sua remuneração (subsidio), excluindo-se apenas as verbas previstas no art.4, 1^o da Lei 10.887/2004, e não sobre o valor teto da previdência social. Ou seja, os servidores contribuem para a previdência em valor muito superior aos trabalhadores do RGPS.

Tendo em vista que o RPPS é um regime solidário e que o governo federal não possui caixa para devolução aos servidores dos valores contribuidos em montante superior teto do RGPS, foi instituido, por meio da Lei n. 12.618/12, art. 3º, §1º, para aqueles que aderissem ao novo regime, o Benefício Especial (BE) calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou os Municípios, observada a sistemática estabelecida nos §§2º e 3º do artigo e o direito à compensação financeira de que trata o §9º do art. 201 da CF/88.

Ocorre que o principal problema, na visão deste juizo, é que a forma de cálculo do BE previsto na Lei n. 12.618/12 é flagrantemente inconstitucional, o que acaba por violar o Princípio da Transparência e Boa-Fé da Administração Pública, interferindo na própria opção a ser realizada pelo servidor, pelas seguintes razões que passaremos a expor.

O § 1º do art. 3º da Lei 12.618/2012 dispõe que o benefício especial será calculado com base nas contribuições recolhidas ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios de que trata o art. 40 da Constituição Federal, observada a sistemática estabelecida nos § § 2º a 3º do referido artigo e o direito à compensação financeira de que trata o § 9º do art. 201 da Constituição Federal, nos termos da lei.

Desta forma, a primeira parte do cálculo, nos termos do § 2º do art. 3º da Lei 12.618/2012, refere-se à obtenção da diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite máximo a que se refere o caput do referido artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo.

Assim, constata-se que para a apuração da média aritmética simples das 80% maiores contribuições utilizam-se não somente as contribuições vertidas para o RPPS da União, mas também aquelas realizadas pelo servidor ao RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municípios, situação na qual deverá haver a correspondente compensação financeira entre os regimes previdenciárias, nos termos do § 9º do art. 201 da CF, regulamentado pela Lei 9.796/1999.

Destaque-se que não são consideradas para o cálculo do benefício especial as contribuições vertidas ao RGPS e que foram averbadas no RPPS mediante contagem recíproca. Isto porque tais contribuições serão utilizadas, após a devida compensação financeira entre os regimes previdenciários, para a cálculo da aposentadoria ou pensão a cargo do RPPS, o qual terá o seu valor limitado ao teto do RGPS.

Desta forma, apenas as contribuições vertidas ao RPPS de qualquer ente federativo (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) são consideradas para o cálculo do benefício especial, não incluindo as contribuições vertidas pelo servidor ao RGPS, na medida em que estas já serão consideradas para o cálculo da sua aposentadoria ou pensão, que terão os valores limitados ao teto do RGPS.

No cálculo do benefício especial haverá a desconsideração das 20% menores contribuições desde a competência de julho/1994 (ou em data posterior caso ingressado posteriormente) até a data em que ocorreu a opção e a efetiva adesão ao regime de previdência complementar público.

Na medida em que o § 2º do art. 3º da Lei 12.618/2012 utiliza o termo “diferença”, após a apuração da referida média deve-se abater o valor do teto do RPGS.

A segunda parte do cálculo será a fixação do fator de conversão, o qual será multiplicado à referida diferença entre a média contributiva das 80% maiores contribuições do servidor abatido do teto do RGPS.

O § 3º do art. 3º da Lei 12.618/2012 dispõe que o fator de conversão cujo resultado é limitado ao máximo de 1 (um), será calculado mediante a aplicação da seguinte fórmula: FC = Tc/Tt, no qual:

a) FC = fator de conversão;

b) Tc = quantidade de contribuições mensais efetuadas para o regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da União ou por membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União até a data da opção;

c) Tt = 455, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se homem, nos termos da alínea “a” do inciso III do art. 40 da Constituição Federal;

d) Tt = 390, quando servidor titular de cargo efetivo da União ou membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União, se mulher, ou professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, se homem;

e) Tt = 325, quando servidor titular de cargo efetivo da União de professor de educação infantil e do ensino fundamental, nos termos do § 5º do art. 40 da Constituição Federal, se mulher.

Destaque-se que o fator de conversão será ajustado pelo órgão competente para a concessão do benefício quando, nos termos das respectivas leis complementares, o tempo de contribuição exigido para concessão da aposentadoria de servidor com deficiência, ou que exerça atividade de risco (como, por exemplo, os policiais), ou cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, for inferior aos referidos divisores acima elencados. Assim, por exemplo, se o servidor tem direito a aposentadoria especial após 20 anos de contribuição, o divisor será ajustado para 260 (25 anos x 13=260).

Porém, e aqui na segunda parte do cálculo do BE é que reside a sua incosntitucionalidade, o § 3º do art. 3º da Lei 12.618/2012 apenas considera na apuração do fator de conversão (FC) as contribuições mensais efetuadas para o regime de previdência da União de que trata o art. 40 da Constituição Federal, efetivamente pagas pelo servidor titular de cargo efetivo da União ou por membro do Poder Judiciário, do Tribunal de Contas e do Ministério Público da União até a data da opção.

Desta forma são desconsideradas no cálculo do fator de conversão (FC), notadamente na variável Tc (Tempo de Contribuição) as contribuições efetivamente recolhidas para o RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municipios.

Assim, apesar dos § § 1º e 2º, ambos do art. 3º da Lei 12.618/2012 disporem que as contribuições vertidas ao RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municipios são efetivamente consideradas no cálculo da média contributiva das 80% maiores contribuições do servidor, assegurada a compensação financeira entre os regimes (primeira parte do calculo do BE), o referido tempo de contribuição para tais regimes não é considerado para o cálculo do fator de conversão (FC), que corresponde à sua segunda parte, que somente prevê o tempo de contribuição vinculado ao regime próprio da União.

Tal situação é de inconstitucionalidade manifesta por acabar prejudicando o direito do servidor que optou por migrar ao regime de previdência complementar e possui averbado tempo de contribuição no RPPS dos Estados, Municipios e Distrito Federal, por violar o direito à compensação financeira entre os regimes, que é assegurada no § 9º do art. 201 da CF/1988, regulamentado pela Lei 9.796/1999 e previsto expressamente no § 1º do art. 3º da Lei 12.618/2012.

Isto porque o direito à compensação financeira entre os regimes previdenciários não é direcionado apenas ao regime instituidor que averbou o tempo de contribuição do servidor em regime de origem diverso, mas também é voltado ao próprio servidor, pois lhe assegura que o tempo em que contribuiu no regime previdenciário de origem será efetivamente considerado no regime previdenciário instituidor, ao qual está vinculado no momento da concessão do seu benefício previdenciário.

Desta forma, na medida em que o § 3º do art. 3º da Lei 12.618/2012 apenas considera na apuração do fator de conversão (FC) as contribuições mensais efetuadas para o regime de previdência da União, desconsiderando as contribuições voltadas ao RPPS de origem dos Estados, Distrito Federal e Municipios, foi violado o direito de compensação do servidor entre os regimes, o que acabou por gerar o enriquecimento ilícito por parte do Estado, quer seja pelo regime de origem dos Estados, Distrito Federal ou Municipios, no caso de eventualmente não terem repassado, neste caso, as contribuições para o regime da União, quer seja da própria União, no caso de, havendo o devido repasse, não ter considerado tais valores no cálculo do fator de conversão, que faz parte da apuração do benefício especial.

Percebendo tal inconstitucionalidade, a Resolução Conjunta STF/MPU 3, de 20.06.2018, corrigiu tal equivoco, dispondo em seu art. 2º que no calculo do fator de conversão (FC) o Tempo de Contribuição (Tc) corresponderá à quantidade de contribuições mensais efetuadas para os regimes de previdência de que trata o caput do art. 40 da Consttuição Federal e o art. 22 da Lei 12.618, de 2012, efetivamente pagas pelo servidor ou membro até a data da opção, ou seja, serão consideradas as contribuições realizadas pelo servidor também no RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municípios e não somente no da União. Nesse sentido, também é o disposto no § 3º do art. 9º da Resolução do CJF 490 de 28.06.2018.

Ademais, outra questão relacionada ao cálculo do FC é em relação à possibilidade ou não de inclusão de contribuições anteriores à julho/94 no calculo do Tc, cuja situação não é abordada pela Lei 12.618/2012. Sobre tal ponto, também houve a correção realizado pelo § 3º, do art. 2º da Resolução Conjunta STF/MPU 3, de 20.06.2018, o qual dispõe que para fins de cálculo do Tc, será considerado todo o período contributivo para os regimes próprios de que trata o caput, inclusive os períodos anteriores à competência julho de 1994. Nesse sentido, também é o disposto no § 4º do art. 9º da Resolução do CJF 490 de 28.06.2018. Desta forma, a limitação à competência de julho/1994 ocorre tão somente no cálculo da média contributiva do servidor (ou seja na primeira parte do cálculo do beneficio especial), não havendo tal limitação na apuração do fator de conversão (segunda parte do cálculo do beneficio especial)

Ocorre que, além de tecnicamente tais correções na forma de calculo do Beneficio Especial devessem ter sido realizadas por meio de lei posterior - na medida em que a resolução é ato normativo inferior que apenas a regulamenta -, percebe-se que tais correções ocorreram a pouco mais de 30 dias, demonstrando haver plausibilidade na alegação de ter ocorrido cálculos equivocados por falta de clareza, porque pode o órgão do servidor, em cumprimento à lei, no cálculo do FC (Fator de Conversão) não ter considerado as contribuições realizadas nos regimes de previdências do RPPS dos Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como ter limitado o Tc (Tempo de Contribuição) apenas às contribuições realizadas apartir de julho/1994.

Desta forma, em razão da correção ter ocorrido em curto lapso temporal é possivel a ocorrência de diversos calculos de BE (Beneficio Especial) equivocados, mas que ocorreram sob a fundamentação de se estar "cumprindo a lei", excluindo as contribuições realizadas em regimes diversos do RPPS da União e que estavam devidamente averbados nos assentamentos do servidor, não havendo, assim, tempo hábil para a sua retificação.

Destaque-se que o próprio servidor, ao verificar que a lei não contempla no cálculo do BE as suas contribuições realizadas nos regimes dos Estados, Municipios e DF, pode, inclusive, sequer ter tido a intenção de requerer os calculos do BE ao setor competente.

Ademais, e aqui constato uma grave irregularidade, verifico que houve violação ao princípio da isonomia, posto que a Resolução Conjunta do STF e MPU n. 3/2018 e a Resolução do CJF 490 de 28.06.2018, que corrigiram a inconstitucionalidade e omissão ora apontadas, são restritas ao âmbito do Poder Judiciário Federal e do Ministério Público da União, não sendo aplicada, assim, aos servidores públicos federais do Poder Executivo e Legislativo.

Desta foram, enquando houve a tardia correção da forma de cálculo do BE para os servidores federais do Judiciário da União e do MPU, para os servidores públicos federais do Executivo e do Legislativo continua sendo aplicada a legislação inconstitucional prevista no § 3º do art. 3º da Lei 12.618/2012 que exclui para o calculo do FC (Fator de Conversão) do Beneficio Especial as contribuições vertidas e devidamente averbadas no RPPS dos Estados, Municípios e DF, bem como é omissa a respeito da incidência das contribuições anteriores a julho/1994 no calculo do Tc (Tempo de Contribuição).

Tal situação, por incluenciar o próprio cálculo do valor do BE, cuja correção é fundamental para a consciente tomada de decisão a respeito da migração ao regime de previdência complementar, é, a meu ver, suficiente para que se estenda o prazo para migração até que todos os órgãos do serviço público federal, não somente do Judiciário e do MPU, mas também do Executivo e do Legislativo, possam realizar o calculo do BE de forma isonômica para todos os servidores, mediante a incidência das contribuições realizadas ao RPPS dos Estados, Municipios e DF e a inclusão das contribuições anteriores a julho/1994 no cálculo do Tc, bem como possam corrigir os cálculos que inicialmente não tenham observado tais critérios, em razão da aplicação da inconstitucional e omissa legislação.

Porém, além da já explanada inconstitucionalidade da forma de cálculo do BE, outras questões obscuras a respeito das regras incidentes sobre o Regime de Previdência Complementar dificultam a tomada de decisão a respeito da migração, notadamente o seguinte:

1) A natureza jurídica do benefício especial não foi devidamente esclarecida na lei instituidora, bem como outros pontos cruciais para a livre e adequada opção pelos servidores públicos federais pela adesão ou não ao regime de previdência complementar. Posto estar o benefício previdenciário intimamente ligado ao direito à vida digna e compor o quadro dos direitos fundamentais, as regras devem estar previamente definidas, de forma clara e segura.

Isto porque a opção é irretratável e irrevogável, nos termos da Lei 13.328/2016, bem por isso, os servidores públicos necessitam de informações precisas e claras no momento da adesão, não somente quanto ao seu valor, mas também quanto à natureza jurídica do benefício especial, a fim de saberem quais as regras juridicas incidiram sobre o novo regime.

Tal definição não foi realizada pela Lei 12.618/2012, o que acaba por gerar diversos entendimento conflitantes na doutrina, o que dificulta a opção do servidor, maculando o Princípio da Transparência, na medida em que se trata de opção irretratável, o que exige que as regras estejam claras e definidas no momento da adesão;

2) A não definição da natureza juridica do Beneficio Especial acaba por gerar dúvidas se incide (ou não) a contribuição previdenciária e o imposto de renda sobre o referido rendimento, na medida em que, novamente, a lei foi omissa ao não tratar sobre o tema, cuja definição é de suma importância para a adesão ao regime.

3) Ausência de definição se o valor apurado do Beneficio Especial, reajustado anualmente pelo INPC (nos termos do art.3, 6^o, Lei 12.618/12), pode ou não ser superior ao subsídio do servidor, ou se está limitado à remuneração do cargo em que ocorrer a aposentadoria (conforme previsto no §5º do art. 1º da Lei 10.887/04), o que também não foi definido pela lei, cuja regra é importante para fins de escolha de migração pelo servidor. Deve-se, portanto, esclarecer se há (ou não) limite ao valor do benefício especial.

4) Ausência de definição se aplica ou não a redução de 30(trinta) por cento à parcela que ultrapassa o valor do teto do RGPS ao Beneficio Especial, nos termos do §7º do art. 40 da CF/88, ou se tal dispositivo é limitado à pensão por morte.

5) Ausência de definição se a adesão ao regime de previdência complementar configura ato juridico perfeito ou se é possivel que, posteriormente, por meio de lei, possa ser alterado os requisitos legais previstos no nomento da adesão, como, por exemplo, o índice de reajuste das contribuições utilizadas no cálculo da mádia contributiva do BE (atualmente o IPCA - art.3, 2^o, Lei 12.618/12), o indice de reajuste do próprio BE (atualmente o INPC - art.3, 6^o, Lei 12.618/12 ) e da própria forma de seleção das contribuições que compõe a média contributiva (que, atualmente, são as 80% maiores contribuições do servidor - art.3, 2^o, Lei 12.618/12).

Ao todo exposto, tem-se por principal fonte de inconstitucionalidade a forma de cálculo prevista na Lei 12.618/12, ao não considerar no fator de conversão (FC) os valores recolhidos para regime de previdência do RPPS dos Estados, Municípios e DF, violando o direito à compensação financeira expressamente previsto no § 9º do art. 201 da CF/1988, regulamentado pela Lei 9.796/1999, bem como a omissão no tocante ao cômputo das contribuições anteriores a julho/1994 no calculo do Tc (tempo de contribuição), aliado às diversas omissões legislativas acima apontadas que maculam o Princípio da Transparência, impedindo que o servidor realize uma opção, de natureza irretratável e irrevogável, com o mínimo de segurança em sua decisão.

Em razão dessa inconstitucionalidade apurada e de todas essas omissões/equívocos legislativos, que violam os princípios da transparência, boa-fé e isonomia, acima explanados, impedindo que haja informações claras sobre as regras do BE (benefício especial), notadamente no cálculo do seu fator conversão, é imperioso suspender o prazo de opção previsto na Lei 13.328/16 até que haja o esclarimento das normas juridicas concretas que incidem não somente sobre a forma de seu cálculo, mas também incidentes no próprio regime de previdência complementar ao qual está optanto o servidor que ingressou antes da sua instituição.

Anoto que, tendo em vista o caráter indivisível e difuso do presente direito, não há como estender os efeitos dessa decisão apenas aos servidores públicos federais vinculados à parte autora, sob pena de violação ao principio da isonomia, razão pela qual atribuo efeitos nacionais à presente decisão, estendendo para todos os servidores federais, do âmbito do poder Judiciário, Executivo e Legislativo da União de todos os estados da federação.

Assim, entendo presentes os requisitos ensejadores ao deferimento da tutela de urgência.

Ante o exposto:

01. DEFIRO a tutela de urgência requerida. Em consequência, suspendo a fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar, previsto no art. 92 da Lei 13.328/16, de que trata o §7º do art. 3º da Lei 12.618/2012, a todos os servidores públicos federais, do âmbito do poder Judiciário, Executivo e Legislativo da União de todos os estados da federação, e não apenas aos substituídos, até que haja o esclarimento das normas juridicas concretas que incidem não somente sobre a forma de cálculo do Beneficio Especial, a fim de ser aplicado de forma isonômica para todos os servidores do Judiciário, Executivo e Legislativo da União, mas também das incidentes no próprio regime de previdência complementar ao qual está optanto o servidor que ingressou antes da sua instituição.

Em razão da urgência, tendo em vista que o prazo termina amanhã, determino que a intimação e citação da União seja feita de forma pessoal, por mandado, devendo o Oficial de Justiça a realizar inclusive em regime de plantão.

02. Cite-se. Deixo de designar audiência de conciliação, em razão da natureza do direito aqui versado - art. 334, §4º, II, CPC.

03. Apresentada a contestação, abra-se vista à parte autora para a réplica, no prazo de 15 (quinze) dias. Após, intimem-se as partes para, em 15 (quinze) dias, manifestarem-se acerca das provas que pretendem produzir, justificando-as. Havendo pedido de produção de provas, venham conclusos para saneador; caso contrário, venham conclusos para sentença.

04. Expeça-se ofício dando conta do deferimento desta tutela aos (4.1) ao Exmo. Sr. Desembargador Presidente do TRT da 12ª Região (Rua Esteves Junior, nº 395, Centro, nesta Capital); (4.2) ao Exmo. Sr. Desembargador Presidente do TRE de Santa Catarina (Rua Esteves Júnior, nº 68, 130, Centro, nesta Capital); (4.3) ao Exmo. Sr. Juiz Federal Diretor da Seção Judiciária de Santa Catarina (Rua Paschoal Apóstolo Pitsica, 4810, Agronômica, nesta Capital); (4.4) ao Ilmo. Sr. Presidente da FUNPRESP-JUD (SCRN 702/703, Bloco B, Térreo, Lojas 40 e 50, Ed. Benvenuto, Asa Norte, Brasília/DF); (4.5) ao Ministério da Justiça; (4.6) ao Ministério da Casa Civil; (4.7) à Presidência da Câmara Federal e do Senado Federal

05. P.I inclusive o Ministério Público Federal.

SIRVA ESTE DE OFÍCIO/MANDADO.

Em suas razões, a agravante, inicialmente, alegou haver prevenção com o AI nº 5031650-98.2018.4.04.0000, que foi distribuído à Exma. Des. Vivian. No mais, sustenta, em síntese, haver vedação legal à tutela antecipada/liminar contra a Fazenda Pública. Aduziu a ausência de probabilidade do direito alegado, porque os simuladores disponibilizados pela União, foram meras ferramentas auxiliares dos servidores, não se vinculando a Administração ao resultado de tais simulações , pois, ditos cálculos dependem de variáveis cujo valor só será definido no futuro. Aduz que prazolegalmente concedido, só por lei pode ser renovado. Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.

Deferido o pedido de efeito suspensivo ao agravo.

Interposto agravo interno em face da decisão monocrática do relator, e apresentada contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Ao analisar o pedido de efeito suspensivo, proferi a seguinte decisão:

Em que pese não haver a prevenção arguida, a fim de se evitar decisões conflitantes e, pois, manter-se a harmonia e coerência lógicas, inclusive com a decisão proferida no Pedido de Suspensão de Liminar nº 5029935-21.2018.4.04.0000 por Sua Excelência Presidente desta Corte, peço vênia para transcrever, como razão de decidir, os fundamentos da decisão proferida no AI 5031650-98.2018.4.04.0000, prolatada pela Exma. Des. Vivian Pantaleão Caminha, que bem elucidou a questão, aplicando-se ao caso em tela, verbis:

"Ao analisar o pedido de suspensão de liminar n.º 5029935-21.2018.4.04.0000, formulado pela União em face da decisão ora impugnada, o e. Presidente desta Corte manifestou-se nos seguintes termos:

Trata-se de pedido de suspensão de liminar formulado pela UNIÃO em face da decisão do MM. Juízo da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC, proferida nos autos da ação de procedimento comum que deferiu pedido liminar para determinar a suspensão da "fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar, previsto no art. 92 da Lei 13.328/16, de que trata o §7º do art. 3º da Lei 12.618/2012, a todos os servidores públicos federais, do âmbito do poder Judiciário, Executivo e Legislativo da União de todos os estados da federação, e não apenas aos substituídos, até que haja o esclarecimento das normas juridicas concretas que incidem não somente sobre a forma de cálculo do Beneficio Especial, a fim de ser aplicado de forma isonômica para todos os servidores do Judiciário, Executivo e Legislativo da União, mas também das incidentes no próprio regime de previdência complementar ao qual está optando o servidor que ingressou antes da sua instituição".

Alega a União que a decisão proferida "subverte a ordem pública, nela compreendida a ordem administrativa, bem como a ordem jurídica e a ordem econômica, na medida em que espelha interferência indevida nas atribuições constitucionais e legalmente conferidas, bem como na divisão dos poderes estatais". E mais: "a decisão ora combatida mostra-se tendente a provocar sensível efeito multiplicador, estimulando uma indecisão sobre os necessários rumos e planejamento administrativo e financeiros, não apenas do ente público, mas também da fundação que gerencia os valores do novo regime".

Assevera que há que se considerar que "a vigência dos planos, bem como a estruturação da dinâmica dos novos regimes não pode ficar no aguardo indefinido de grupos ou decisões esparsas". Ademais, a decisão e opção de cada servidor importa em consequências não apenas aos fundos respectivos – como visto acima, mas também ao orçamento federal, dado que a migração ao FUNPRESP ou a consolidação da opção do servidor pelo regime próprio pode impor o imediato dispêndio de valores pelo tesouro.

Sustenta que, sopesando a despesa da União, uma migração em massa e a consequente adesão desses servidores à Funpresp ensejará a necessidade de contribuição paritária da União à previdência complementar do servidor, aumentando, portanto, as despesas. Portanto, qualquer tipo de prorrogação comprometeria sobremaneira a execução orçamentária do governo, uma vez que reduziria a arrecadação, bem como aumentaria as despesas do Estado, com possíveis reflexos, inclusive, no cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Argumenta que existe impacto orçamentário a ser considerado, tanto na hipótese de manutenção do servidor no regime próprio, quanto na hipótese de migração e o impacto já seria considerável se "a liminar deferida tivesse respeitado os limites subjetivos da lide tanto do lado ativo (servidores e carreiras substituídos) quanto no polo passivo (fundos de cada Poder). Contudo, ao alargar os limites de substituídos para todo e qualquer servidor, de qualquer área, carreira ou Poder, em todo território nacional, a lesão possui efeito que sequer pode ser calculado".

Alega a autora que a liminar cria uma obrigação ao Fundo do Executivo e ao Fundo do Legislativo que sequer são partes na ação de origem. E tal decisão afetará tanto os demais Poderes quanto os referidos fundos próprios, suas provisões e seu planejamento.

Argumenta que a decisão ofende o pedido, a causa de pedir, e os limites da lide, porque, sendo o autor o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário, não pode a decisão abranger outras categorias e, menos ainda, de outros poderes. Aduz haver flagrante violação aos artigos 141, 490 e 492 do CPC/2015. E tais violações, ainda, agravam a lesão à ordem administrativa e à economia pública.

Por fim, aduz que é impossível à Administração asseverar, com previsão e de forma vinculante, o valor exato do benefício especial a ser pago aos servidores que fizerem opção pelo regime novo, porquanto o índice de correção eleito pelo legislador é absolutamente variável, sendo sua definição dependente de pesquisas levadas a efeito pelo IBGE mensalmente. Por conseguinte, a Administração não tem como prever qual o valor do índice de atualização a incidir mensalmente até a aposentadoria do servidor, o que pode demorar muitos anos para ocorrer. Assim, nenhuma ilegalidade há na fixação de prazo para opção, sendo que o afastamento do prazo legalmente fixado provoca grave lesão à administração.

Ao final, requer a União a suspensão dos efeitos da tutela de urgência deferida no processo 5012902-49.2018.4.04.7200, em trâmite na 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC, bem como da decisão proferida pela 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, nos autos do processo 5042980-35.2018.4.04.7100 e, subsidiariamente, no caso do processo 5012902-49.2018.4.04.7200, requer sejam suspensos os “efeitos nacionais” conferidos pelo julgador à decisão, restringindo-os aos substituídos do sindicato autor – servidores do Poder Judiciário Federal no estado de Santa Catarina, ou, sucessivamente, acaso não sejam acolhidos os pleitos acima, sejam fixados interregnos concretos, curtos e razoáveis para suspensão do prazo legal.

O Ministério Público Federal opinou pelo deferimento do pedido.

Decido.

Consoante o art. 4º da Lei nº 8.437/1992, que trata sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público:

"Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas."

Quanto à natureza jurídica do instituto da suspensão de liminar, importa referir que não se trata de recurso, mas de medida de natureza incidental, na qual não se perquire acerca da injuridicidade da decisão.

Consoante lição de Marcelo Abelha Rodrigues, "as razões que justificam o pedido de suspensão de execução de pronunciamento judicial não se associam à juridicidade ou antijuridicidade da decisão prolatada, isto é, não são conseqüência de uma suposta legalidade ou ilegalidade do pronunciamento cuja eficácia se pretende suspender. Bem pelo contrário, as razões e motivos da suspensão são para evitar grave lesão à ordem, à saúde e à economia públicas, independentemente do acerto ou desacerto da decisão que terá sua eficácia suspensa. A licitude ou ilicitude da decisão deverão ser atacadas pela via própria recursal que terá o condão, pois, de apreciar as razões jurídicas da decisão, para só então reformá-la ou cassá-la". Ainda, "a decisão permanece intacta, inalterada e imune ao pedido de suspensão de execução que se volta contra um efeito seu e não propriamente contra o seu conteúdo, que deverá, oportunamente, e pela via legal, ser desafiado pelo remédio próprio.". (in Suspensão de Segurança - Sustação da eficácia de decisão judicial proferida contra o Poder Público, Editora Revista dos Tribunais, 3ª Edição, 2010, p. 158/159) - grifo nosso.

A limitação material da suspensão de liminar encontra amplo respaldo jurisprudencial. Nesse sentido, "a teor da legislação de regência (Lei n. 8.437/1992), a suspensão da execução de decisum proferido contra o Poder Público visa à preservação do interesse público e supõe a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, sendo, em princípio, seu respectivo cabimento alheio ao mérito da causa. (...) Sendo assim, busca evitar que decisões precárias contrárias aos interesses primários ou secundários, ou ainda mutáveis em razão da interposição de recursos, tenham efeitos imediatos e lesivos para o Estado e, em última instância, para a própria coletividade.(...)" (AgRg na SLS 2.107/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016).

Ademais, cumpre acrescentar que a suspensão de liminar possui caráter excepcional. Consoante definido pela Corte Suprema, no julgamento da SL nº 770, em voto da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, a contracautela "é medida profundamente invasiva do devido processo legal judicial, na medida em que satisfeita com cognição sumaríssima, de paupérrimo contraditório e por iniciativa monopolizada pelo Estado, em desfavor de demandas apresentadas pelo cidadão. Por atravessar o curso normal do processo perante os demais órgãos jurisdicionais, dotados de extensa competência e legitimidade para conhecer com amplitude os fatos e os direitos alegados, o uso indiscriminado das contracautelas excepcionalíssimas leva ao desprestígio da função jurisdicional.". Como consequência, ressalta o eminente Ministro "que a natureza excepcional desta contracautela permite tão somente uma análise perfunctória, vedada a cognição exauriente sobre o mérito da demanda original." (DJ 23/03/2015).

A teor da legislação de regência (Lei n.º 8.437/92), o pedido de suspensão visa à preservação do interesse público e supõe a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, sendo, a princípio, seu respectivo cabimento alheio ao mérito da causa. A suspensão dos efeitos do ato judicial é, portanto, providência excepcional, cabendo ao postulante a efetiva demonstração da alegada ofensa grave a um daqueles valores. Trata-se de uma prerrogativa da pessoa jurídica de direito público decorrente da supremacia do interesse público sobre o particular, cujo titular é a coletividade. Sendo assim, busca evitar que decisões precárias contrárias aos interesses primários ou secundários, ou ainda mutáveis em razão da interposição de recursos, tenham efeitos imediatos e lesivos para o Estado e, em última instância, para a própria coletividade.

Consoante se observa, o pressuposto fundamental para a concessão da medida suspensiva é a preservação do interesse público diante de ameaça de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. É, dessa forma, cabível nos casos em que determinado direito judicialmente reconhecido pode ter seu exercício suspenso para submeter-se, mesmo que temporariamente, ao interesse público e evitar que grave dano aos bens legalmente tutelados venha a ocorrer.

A excepcionalidade da medida, pois, exige a demonstração do interesse público envolvido na espécie e do grave risco de lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas advindos do cumprimento da decisão combatida. In casu, verifica-se a conjugação desses pressupostos legais exigidos ao deferimento da pretensão demandada neste incidente.

Na hipótese, é manifesto o interesse público e a grave lesão à ordem administrativa advinda do cumprimento da decisão guerreada porque, ao suspender a fluência do prazo legal para migração ao regime de previdência complementar até que sejam devidamente esclarecidos, pela União, os elementos de cálculo e a simulação do benefício futuro, se estará interferindo indevidamente na execução de políticas públicas e na conveniência administrativa de programas relacionados ao regime previdenciário dos servidores públicos.

Outrossim, não se pode olvidar que as regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação.

Ademais, há que se avaliar os eventuais prejuízos advindos aos servidores que já optaram pelo novo regime, pois o adiamento do fim do prazo influirá no cálculo do benefício especial posto que esse leva em consideração as 80 maiores contribuições.

Assim, em sede de juízo “delibatório mínimo” é forçoso reconhecer que as razões deduzidas pela União neste incidente comprovam a existência de manifesto interesse público e grave lesão à ordem administrativa advinda do cumprimento da decisão guerreada.

Nesse sentido, o parecer exarado pelo Ministério Público Federal, verbis:

"II - FUNDAMENTO

De plano, cumpre reconhecer que a suspensão de liminar não é sucedâneo recursal, o que inviabiliza a discussão de mérito da ação originária.

Em princípio, eventual inércia dos interessados, ou validade do prazo legal, ou a amplitude da decisão (para todos os servidores federais), são matérias do próprio mérito da ação principal que deu ensejo à decisão antecipatória.

Contudo, o caso comporta uma análise detida no que diz à cautelaridade debatida e suas consequências.

E a razão está no amplo prazo que foi concedido para a migração dos servidores públicos. Conforme demonstra a União, o tema foi objeto de largo prazo de esclarecimentos, ao passo que a fixação de uma data limite para a migração atende não apenas à lei, mas à formação de políticas públicas relacionadas ao regime previdenciário dos servidores públicos.

Dessa forma, a cautelaridade parece apontar na linha oposta à da decisão que se pretende suspender, haja vista que identificar a urgência somente ao final de um prazo que foi longo não parece acolher a lógica dos fatos.

Diante disso, a intervenção judicial liminar no sentido de impedir que a União dê seguimento a políticas públicas decorrentes do cenário emergente das migrações realizadas parece inviável, ao passo que, se, ao final da ação originária, emergir a necessidade de reabertura do prazo de migração, tal poderá ocorrer sem prejuízo aos servidores públicos.

Ante tais considerações, parece clara a hipótese excepcional que admite a suspensão da medida liminar.

III - CONCLUSÃO

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina pelo deferimento da suspensão da suspensão de liminar."

Ante o exposto, defiro a pretensão deduzida e suspendo os efeitos da decisões que deferiram os pedidos liminares nos autos das ações nº 5012902-49.2018.404.7200 e nº 5042980-35.2018.404.7100 que se processam perante os MM. Juízos da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC e 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, respectivamente, até o trânsito em julgado das ações principais.

Comunique-se, com urgência, aos Juízos Federais da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC e 6ª Vara Federal de Porto Alegre/RS.

Oportunamente, dê-se baixa e arquive-se.

Intimem-se."

Como o fez a Des. Vivian, reporto-me a tais fundamentos para, no caso, retificar o pronunciamento do juízo a quo, ressaltando que (1) as regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação (ou seja, desde a criação do regime complementar para os servidores do Poder Judiciário, no qual se incluem os titulares de cargo público do Ministério Público Federal, decorreram quase cinco anos a fim de que cada servidor potencialmente atingido pela norma - como é o caso dos autores que ingressaram no serviço público antes mesmo da EC nº 41/03 - pudesse decidir sobre seu interesse ou não em migrar), e (2) não há como antecipar soluções definitivas de eventuais questões conexas, derivadas do novo regime previdenciário, ou pretender assegurar uma decisão pessoal norteada por elementos seguros e incontestes, pois se está diante da incerteza do futuro, tanto no aspecto jurídico, econômico e social".

Ante o exposto, defiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Intimem-se, sendo os agravados para contrarrazões.

Processado o feito, não vejo motivos para alterar o que já foi decidido.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000982074v2 e do código CRC b815bc5f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 16/5/2019, às 13:43:35

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:36:32.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5033226-29.2018.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA

EMENTA

Administrativo. servidor público. migração. previdência complementar.

As regras da migração dos servidores para a previdência complementar estão postas desde a edição das leis referentes ao tema que datam de 2012 e 2013, sem qualquer contestação (ou seja, desde a criação do regime complementar para os servidores do Poder Judiciário, no qual se incluem os titulares de cargo público do Ministério Público Federal, decorreram quase cinco anos a fim de que cada servidor potencialmente atingido pela norma - como é o caso dos autores que ingressaram no serviço público antes mesmo da EC nº 41/03 - pudesse decidir sobre seu interesse ou não em migrar)

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de maio de 2019.

Documento eletrônico assinado por LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000982075v4 e do código CRC 91b53e6f.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE
Data e Hora: 16/5/2019, às 13:43:35

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/05/2019

Agravo de Instrumento Nº 5033226-29.2018.4.04.0000/SC

RELATOR: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES NO PODER JUDICIÁRIO FEDERAL EM SANTA CATARINA

ADVOGADO: PEDRO MAURICIO PITA DA SILVA MACHADO (OAB RS024372)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

Votante: Juiz Federal OSCAR VALENTE CARDOSO

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

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