Agravo de Instrumento Nº 5057776-20.2020.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5055642-60.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: DECIO ANTONIO COLLA
ADVOGADO: MARCELO LIPERT (OAB RS041818)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:
Trata-se de ação em que a parte autora (75 anos de idade) pretende a anulação da decisão administrativa de cassação de sua aposentadoria, adotada pelo Ministro de Estado da Saúde Interino, Eduardo Pazzuello, nos termos das Portarias nº 1.633 e nº 1.634, de 24/06/2020 (DOU nº 120 – Seção 2, de 25/06/2020), objetivando, assim, restabelecer a percepção dos respectivos proventos, inclusive em sede de tutela provisória de urgência.
Segundo a inicial, a cassação do benefício previdenciário foi motivada pelo alegado abandono de serviço supostamente verificado no período de 1º/01/2013 e 30/09/2013, relativamente ao cargo de Médico vinculado ao Ministério da Saúde, no Rio Grande do Sul, quando o autor estava lotado na Secretaria Municipal de Saúde de Taquara/RS, mas com exercício na Secretaria Municipal de Saúde de São Francisco de Paula/RS.
Alega o demandante, no entanto, que inexistia o ânimo de abandonar o serviço, pois, na verdade, sua intenção era aposentar-se, tanto que instaurou processo administrativo para obtenção da aposentadoria em 10/04/2013. O benefício foi concedido mediante a Portaria MS nº 19, de 19/01/2015. Afirma que em 22/09/2010 já havia cumprido os requisitos da aposentadoria com base no mesmo fundamento constitucional sobre o qual se aposentou em 2015 (art. 3º da EC 47/2005). Sublinha que tinha direito à conversão do tempo especial laborado no período de vínculo celetista, bem como a usufruir de 6 meses de licença-prêmio e férias, mas desconhecia essas informações naquela época e, se tivesse sido devidamente esclarecido pela Administração Pública, teria requerido o gozo dos benefícios enquanto aguardava sua aposentação. Destaca que exerceu mandatos de Prefeito nos anos de 1989 a 2012 e, por isso, em 2013, não tinha total conhecimento de seus direitos como servidor público do Ministério da Saúde. Alega que tais direitos, em especial o da conversão do tempo especial, foram ignorados do processo administrativo que resultou na cassação da sua aposentadoria, significando que 4 anos, 4 meses e 7 dias de serviço deixaram de ser computados.
Afirma o autor que, mesmo tendo direito à aposentadoria, permaneceu, sim, exercendo o cargo de médico no período de janeiro a junho de 2013, junto ao Hospital São Francisco de Paula, na condição de "credenciado pelo SUS" nessa cidade, conforme comprovaria declaração do Sr. Diretor Clínico daquela instituição hospitalar.
Ao final, justifica o pedido de concessão de tutela de urgência.
Por este Juízo foi determinada a intimação da União e a juntada, pelo autor, da procuração outorgada aos seus advogados (ev. 3).
O demandante juntou novos documentos (ev. 8 e 9).
A União sustentou ausência de verossimilhança na tese do autor, pois faz transparecer que, por supostamente ter direito à aposentadoria, tinha a sensação de que não precisaria mais comparecer ao seu Posto de Trabalho no SUS, o que caracterizaria abandono de serviço. Argumenta que, estando na ativa, inclusive com recebimento de rubricas que não se incorporam à aposentadoria (como o auxílio-alimentação, por exemplo), é certo que o servidor precisaria prestar seus serviços em seu local de lotação (Taquara/RS) - o que, todavia, deixo de fazer por 07 meses em 2013 (janeiro a julho). Assinala que, com o término do mandado eletivo em 31/12/2012, caberia ao servidor voltar a exercer suas atividades junto ao SUS a partir de 02/01/2013, o que, todavia, não ocorreu. Por isso, em agosto daquele ano foi determinada a suspensão administrativa do pagamento de seus vencimentos, sendo comandada a reposição ao Erário dos valores recebidos de janeiro a julho, já que não houve trabalho. O abandono de serviço e a inassiduidade habitual foram constatados, então, no PAD 25025.017682/2013-65. Pontua que, como o autor já tinha tempo para a aposentadoria voluntária integral, e tendo requerido o benefício em 09/04/2013, foi aposentado em 20/01/2015, com a ressalva de que, caso o processo administrativo concluísse pelo abandono de emprego, a aposentadoria seria cassada, como de fato o foi. Alega, ainda, que a alegada incapacidade laborativa não foi comprovada na oportunidade da perícia médica realizada no autor. Quanto aos serviços prestados ao SUS em São Francisco de Paula/RS, argumenta que o autor estava lotado em Taquara/RS e não poderia escolher unilateralmente o local de prestação do serviço público. Afirma, também, que o autor tinha plenas condições de conhecer os seus direitos como servidor público e não cabia à Administração Pública lhe conceder, de ofício, a aposentadoria voluntária. Destaca que, durante o período em que deixou de prestar o serviço público (janeiro a julho de 2013), não requereu férias nem fruição da licença-prêmio, benefícios que somente podem ser concedidos a requerimento do interessado. Defende, assim, os termos da decisão administrativa que determina a reposição ao erário dos proventos recebidos indevidamente. Por fim, afasta a urgência de medida pleiteada, pois o autor é proprietário de imóveis e outros bens que demonstram possibilidade de se manter sem a percepção da aposentadoria.
Vieram os autos conclusos.
Decido.
A urgência da medida pleiteada se faz presente, pois, embora o autor seja proprietário dos bens imóveis declarados no documento juntado ao ev. 10 - OUT6, não manifestam eles poder econômico extraordinário, nem mesmo indicam a obtenção de rendimentos líquidos necessários para assegurar o autossustento do demandante. Anoto que os valores declarados são condizentes com o preço médio de imóveis semelhantes da região de São Francisco de Paula/RS. Assim, o caráter alimentar dos proventos sustados imprime urgência na análise do pedido.
Quanto à probabilidade do direito, entendo-o presente, à luz do princípio da razoabilidade.
O autor requereu administrativamente a sua aposentadoria em 09/04/2013, fundamentando o seu requerimento no art. 3º da EC 47/2005 (ev. 1 - OUT3, p. 24 e ss.).
A Administração reconheceu como tempo de serviço do autor o período de 35 anos e 169 dias (12.944 dias), compreendidos entre 30/01/1980 (data de ingresso no serviço público) e 18/01/2015, resultado obtido após o cômputo dos anuênios e, em dobro, do período de 180 dias licença prêmio não gozada (do que resultaram 360 dias, portanto). É o que se verifica no documento juntado ao ev. 1 - OUT3, p. 40.
Nesse cálculo foram incluídos os períodos de faltas não justificadas ao serviço, no período contínuo de 01/01/2013 a 31/07/2013, pelo menos (ev. 1 - OUT3, p. 42 e 43).
Em 02/09/2013, a Comissão do Processo Administrativo Disciplinar que havia sido instaurado sugeriu a demissão do servidor, com fundamento no art. 132, II, da Lei 8.112/1990, tendo em vista que ele não havia laborado desde 01/01/2013 até aquela data (ev. 1 - OUT3, p. 59).
Tendo em vista que o PAD ainda não havia sido concluído, a Administração concedeu ao autor a aposentadoria com proventos integrais, com fundamento no art. 3º da EC 47/2005, mediante Portaria de 19/01/2015 (ev. 1 - OUT3, p. 46 e 52), sob a ressalva de eventual cassação do benefício caso confirmada a conclusão da Comissão Processante do PAD (ev. 1 - OUT3, p. 59, parte final).
Analisando os autos, observo, em sede de cognição sumária, que o autor adquiriu o direito a aposentar-se com proventos integrais já antes do ano de 2013, a partir do qual foram computadas as faltas não justificadas do servidor. Isso porque, como alegado, o período de prestação do serviço de médico durante o vínculo celetista com a Administração (de 30/01/1980 a 11/12/1990) não foi computado mediante a aplicação do fator de conversão 1,4, devida no cálculo do tempo especial laborado pelo servidor homem em exposição a condições insalubres.
A ré não negou a alegação de que deixara de realizar a aludida conversão do tempo especial.
O direito à conversão pelo fator 1,4 do tempo de serviço celetista não é objeto de controvérsia, mesmo porque seu reconhecimento é matéria pacificada na jurisprudência. Cito, por exemplo, precedente do STF, formado no julgamento do RE 431200 AgR/PB, Relator Min. Eros Grau, DJ 29/04/2005, e do TRF4, tais como os julgamentos da AC nº 2002.71.00.008360-5, 3ª Turma, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, DE 23/08/2007, e da AC 5042612-31.2015.404.7100, TERCEIRA TURMA, Relatora MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, juntado aos autos em 13/04/2016.
Segundo a inicial, o período laborado pelo autor durante o vínculo celetista, após a conversão pelo fator 1,4, corresponde a 5,555 dias, e não aos 3.968 dias computados pela Administração, de modo que teria ele direito a acrescentar do cálculo do seu tempo de serviço 4 anos, 4 meses e 7 dias para fins de aposentadoria.
Não tendo havido objeção da Administração quanto ao cálculo, acolho-o para efeito da presente decisão, sem prejuízo de eventual ordem de juntada do demonstrativo do cálculo.
Por ora, de acordo com os números apresentados pela inicial - que, de qualquer sorte, guardam verossimilhança com os fatos -, o autor teria completado 35 anos de tempo de serviço 4 anos, 4 meses e 7 dias antes de janeiro de 2015 (momento da concessão da aposentadoria), o que nos leva ao segundo semestre de 2010, fazendo-se uma análise por aproximação.
Se no ano de 2010 o autor já havia preenchido os requisitos para se aposentar, como servidor público, não se afigura razoável a cassação de sua aposentadoria pelo alegado abandono de serviço a contar de 2013.
De outro lado, a Administração não demonstrou ter notificado oportunamente o autor acerca da apontada situação de abandono do serviço.
Ademais, a ré não negou que o demandante estava efetivamente prestando serviços médicos no Sistema Único de Saúde durante o período controvertido, ainda que em Município diverso do de sua lotação, sendo este outro fator relevante para a análise do caso.
Por tudo isso, não se mostra razoável o ato de cassação da aposentadoria, motivo pelo qual CONCEDO A TUTELA DE URGÊNCIA para (a) suspender os efeitos da Portaria nº 1.633, de 24/06/2020, do Ministério da Saúde; (b) determinar à União que (b.1) volte a pagar ao autor os proventos de sua aposentadoria, concedida mediante a Portaria nº 2.125, de 21/12/2015, assim como (b.2) abstenha-se de exigir a reposição ao erário dos valores pagos a esse título e de inscrever o nome do autor em cadastros de inadimplentes por essa razão.
Intimem-se, sendo a União com urgência, para cumprimento, a ser comprovado nos autos no prazo de 10 dias.
Por motivo de economia processual, deixo de encaminhar os autos para audiência de conciliação, pois, em matéria administrativo-previdenciária, não tem o ente federal assentido com propostas de acordo. A decisão, no entanto, não impede que as partes promovam, por sua iniciativa, a autocomposição.
Cite-se.
Com a contestação, dê-se vista à parte autora para fins do disposto nos arts. 350 e 351 do CPC.
Por fim, retornem conclusos para sentença.
Em suas razões, a União alegou que: (1) o fundamento central do decisum, de que o autor já poderia estar aposentado caso tivesse sido convertido o tempo especial laborado como celetista (de 30/01/1980 a 11/12/1990), não tem o condão de legitimar as faltas ao serviço público; (2) estando na ativa, inclusive com recebimento de rubricas que não se incorporam à aposentadoria (como o auxílio-alimentação, por exemplo), é certo que o servidor precisava prestar seus serviços em seu local de lotação (Taquara/RS) - o que, todavia, deixo de fazer por 07 meses em 2013 (janeiro a julho); (3) em razão da absoluta ausência de comparecimento em 2013, em agosto daquele ano foi determinada a suspensão administrativa do pagamento de seus vencimentos, sendo comandada a reposição ao Erário dos valores recebidos de janeiro a julho (já que não houve trabalho); (4) por não ter voltado a trabalhar em seu local de lotação após o término do mandado eletivo, foi instaurado o Processo Administrativo Disciplinar 25025.017682/2013-65, feito em que ficou constatado o abando de emprego e a inassiduidade habitual, com as consequências previstas em lei para tal situação (demissão, transformada em cassação da aposentadoria na forma do artigo 134 da Lei nº 8.112/90); (5) durante a tramitação do processo disciplinar o autor completou 70 anos (em 22.01.2015), o que imporia sua aposentadoria compulsória. Como já tinha tempo para a aposentadoria voluntária integral, e tendo requerido o benefício em 09.04.2013, o autor foi aposentado em 20.01.2015 - com a ressalva de que, caso o processo administrativo concluísse pelo abandono de emprego, a aposentadoria seria cassada, como de fato o foi; (6) o agravado alega que não poderia se apresentar em Taquara/RS (local de lotação) em razão de uma suposta incapacidade laborativa. Realizada perícia, contudo, constatou-se ausência de incapacidade; (7) o agravado estava lotado em Taquara/RS, sendo evidente que o servidor não pode escolher, unilateralmente, o município em que prestará seus serviços públicos; (8) não cabe à Administração conceder aposentadoria de ofício por tempo de contribuição - dependendo, tal benefício, de prévio requerimento administrativo do servidor interessado (o que somente ocorreu em abril de 2013); (9) o agravado somente requereu a conversão de tempo especial celetista (1980 a 1990) em 08.03.2016 (documento anexado ao evento 10), quando já estava aposentado com proventos integrais - sendo o pedido deferido e o tempo convertido em 28.06.2016; (10) como demonstrado no Parecer nº 00781/2015/CONJUR-MS/CGU/AGU, anexado ao evento 10, no período que caracterizou o abandono de emprego (janeiro a julho de 2013) o agravado não requereu qualquer tipo de licença - simplesmente optou por não se apresentar em Taquara/RS; (11) incide, portanto, a regra do artigo 138 da Lei nº 8.112/90 e a inassiduidade habitual prevista no artigo 139 da Lei nº 8.112/90; (12) no caso dos autos ficou atestado (e é mesmo incontroverso) que o agravado não compareceu em seu local de trabalho de 02.01.2013 a 31.07.2013, fazendo incidir a pena prevista no artigo 132, incisos II e III do mesmo diploma legal; (12) tratando-se de falta ao serviço, não há que se falar em irrepetibilidade. Os valores recebidos sem a necessária prestação do serviço devem, por óbvio, serem ressarcidos - sob pena de injustificável enriquecimento sem causa, e (13) os proventos de aposentadoria pagos após a decisão pela "demissão" (cassação da aposentadoria) em 22.12.2015 também precisam ser ressarcidos. Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, cassando imediatamente a liminar deferida no evento 12, e, ao final, seu provimento.
Foi indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da análise do pedido suspensivo, foi prolatada decisão nos seguintes termos:
Para a concessão da tutela provisória de urgência, é exigível a coexistência de dois pressupostos - a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC) -, de modo que a ausência de um tem o condão de prejudicar, por inteiro, a medida.
O perigo de dano de difícil reparação é inequívoco, pois a aposentadoria do autor foi cassada, e, consequentemente, deixou de receber os respectivos proventos - que se presume necessários à sua subsistência.
Com relação à probabilidade do direito alegado, é firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que, nas situações em que o servidor já está aposentado no cargo público que exercia quando da aplicação da pena de perdimento, adequada a cassação da aposentadoria em substituição, como consequência lógica da perda do cargo público decretada no procedimento administrativo (TRF4, 4ª Turma, Agravo de Instrumento nº 5044460-37.2020.4.04.0000, Relator Juiz Federal GIOVANI BIGOLIN, juntado aos autos em 03/02/2021).
Não obstante, há particularidades no caso concreto que devem ser sopesadas.
O autor, no período em que deixou de prestar serviços no local de sua lotação (Taquara/RS) - motivo ensejador da instauração de processo administrativo disciplinar, que culminou na imposição de pena de demissão, por abandono de cargo e inassiduidade habitual -, já havia implementado os requisitos legais para aposentadoria integral. É o que se infere do Mapa de Tempo de Serviço, acostado aos autos, que denota que, computado o tempo especial convertido e descontadas as faltas, ele contava, em 19/01/2015 (data da aposentadoria), com 38 (trinta e oito) anos, 4 (quatro) meses e 1 (um) dia de tempo de serviço (OUT6, p. 93, do evento 10 dos autos originários).
Outrossim, consta, em declaração subscrita pelo Diretor Clínico do Hospital São Franscisco de Paula, que o autor realizou todas as anestesias de pacientes do Sistema Único de Saúde, no período de 1º de janeiro a junho de 2013, no Hospital de São Francisco de Paula (OUT3, p. 69, do evento 1 dos autos originários).
Diante desse contexto, é de se manter, por ora, o provimento liminar concedido, porque:
(1) embora a ausência injustificada ao serviço configure, em tese, hipótese de abandono de cargo (se associada ao animus abandonandi) e inassiduidade habitual hábil a ensejar a imposição de pena de demissão, convertida em cassação da aposentadoria (artigo 134 da Lei n.º 8.112/1990), se no ano de 2010 o autor já havia preenchido os requisitos para se aposentar, como servidor público, não se afigura razoável a cassação de sua aposentadoria pelo alegado abandono de serviço a contar de 2013 (evento 12 dos autos originários);
(2) a Administração não demonstrou ter notificado oportunamente o autor acerca da apontada situação de abandono do serviço (evento 12 dos autos originários);
(3) a ré não negou que o demandante estava efetivamente prestando serviços médicos no Sistema Único de Saúde durante o período controvertido, ainda que em Município diverso do de sua lotação, sendo este outro fator relevante para a análise do caso;
(4) o Direito Sancionador deve pautar-se em dois princípios, o princípio da razoabilidade, que assevera que os atos realizados por administrador público devem pautar-se pela razão, pela lógica, pela plausibilidade das justificativas, e, ainda, o princípio da proporcionalidade que recomenda, dentre as diversas condutas a tomar, que o administrador escolha a melhor para o caso, de modo proporcional ao interesse público que ele pretende alcançar (STJ, 1ª Seção, MS 22.566/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 27/11/2019, DJe 29/11/2019), e
(5) as consequências jurídicas da situação fático-jurídica sub judice são controvertidas, o que recomenda cautela para a suspensão do pagamento de verba alimentar, até porque, caso a ação venha a ser julgada improcedente, a União poderá aplicar, oportunamente, a penalidade.
Ante o exposto, indefiro o pedido de antecipação de tutela recursal, nos termos da fundamentação.
Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490378v3 e do código CRC 7799f07c.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5057776-20.2020.4.04.0000/RS
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5055642-60.2020.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: DECIO ANTONIO COLLA
ADVOGADO: MARCELO LIPERT (OAB RS041818)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. servidor público. processo administrativo disciplinar. cassação de aposentadoria. CARÁTER ALIMENTAR. MANUTENÇÃO DA TUTELA CONCEDIDA. ART. 300 DO CPC.
I. Para a concessão da tutela provisória de urgência, é exigível a coexistência de dois pressupostos - a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC) -, de modo que a ausência de um tem o condão de prejudicar, por inteiro, a medida.
II. O perigo de dano de difícil reparação é inequívoco, pois a aposentadoria do autor foi cassada, e, consequentemente, deixou de receber os respectivos proventos - que se presume necessários à sua subsistência.
III. O autor, no período em que deixou de prestar serviços no local de sua lotação - motivo ensejador da instauração de processo administrativo disciplinar, que culminou na imposição de pena de demissão, por abandono de cargo e inassiduidade habitual -, já havia implementado os requisitos legais para aposentadoria integral.
IV. As consequências jurídicas da situação fático-jurídica sub judice são controvertidas, o que recomenda cautela para a suspensão do pagamento de verba alimentar, até porque, caso a ação venha a ser julgada improcedente, a União poderá aplicar, oportunamente, a penalidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490379v4 e do código CRC 1b3e06d5.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/04/2021
Agravo de Instrumento Nº 5057776-20.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA por DECIO ANTONIO COLLA
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: DECIO ANTONIO COLLA
ADVOGADO: MARCELO LIPERT (OAB RS041818)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 28/04/2021, na sequência 273, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO. DETERMINADA A JUNTADA DO VÍDEO DO JULGAMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2021 04:01:14.