ADMINISTRATIVO. TALIDOMIDA. PENSÃO VITALÍCIA. AUSÊNCIA DE CARACTERES. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. DANOS - AFASTAMENTO....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da autora e dar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária movida por Maria Helena Faedo da Rosa contra o INSS postulando o pagamento de pensão especial vitalícia, por conta de alterações físicas sofridas pela ingestão, por parte de sua genitora no período gestacional, de substância à base de Talidomida.

Processado o feito, a ação foi julgada improcedente. Condenada a parte autora em honorários advocatícios de R$ 2.000,00, suspensos em face da AJG.

Irresignada, a parte autora apela sustentando que faz jus à indenização pelo uso da talidomida, devendo a prova ser examinada em seu conjunto. Defende que as deficiências que apresenta são decorrentes da medicação. Argumenta que a perícia realizada foi equivocada, eis que a denominada malformação por Ectrodactilia, descrita pela perita, pode ter causa no uso de teratogenes químicos, como a talidomida. Alega que o medicamento ainda estava em comercialização em 1970 quando do seu nascimento. Aduz que deve prevalecer o conjunto probatório dos autos, especialmente a prova testemunhal produzida no feito.

O INSS também apela requerendo o ressarcimento dos valores pagos por conta da antecipação de tutela. Afirma que inexiste ilegalidade na cobrança dos valores recebidos indevidamente. Assevera que a lei permite o desconto de 30% do valor do benefício, ainda que recebido de boa-fé por conta de decisão precária.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

Peço dia.

Conforme os elementos dos autos, a parte autora nasceu em 11/08/1970, quando a droga já estava proscrita do uso comum havia pelo menos cinco anos, uma vez que foi retirada de circulação ainda no ano de 1965. Foi submetida à perícia realizada por médica geneticista no âmbito judicial (fls. 348/355 e 384/394), a qual concluiu que as deformidades apresentadas pela paciente não seriam compatíveis com aquelas decorrentes do uso de Talidomida. A parte autora não conseguiu demonstrar o contrário.

Muito embora se saiba da possibilidade de ingestão da Talidomida mesmo após sua proibição pelo Governo Federal, não há prova de que a genitora do postulante tenha feito uso da mesma durante as primeiras semanas de gestação, nem que estivesse enquadrada nos casos em que é indicada a prescrição de tal fármaco.

Veja-se que o médico que acompanhou a gravidez não atestou ter prescrito o medicamento para a mãe da autora (fl. 17), até mesmo porque, como afirmado na perícia, "seria uma irresponsabilidade imensa, pois em 1969/1970 já eram de amplo conhecimento médico os efeitos teratogênicos da Talidomida. E para essa data a medicação não estava disponível no mercado, pelo contrário, tinha distribuição exclusiva de serviço de saúde público e era regulamentada pelo Ministério da Saúde apenas para tratamento da Hanseníase, ou seja, ENH (Eritema Nodoso da Hanseníase)".

Embora a mãe da autora, em depoimento prestado, afirme ter ingerido a Talidomida no primeiro trimestre da gravidez, durante uma internação hospitalar por conta de enjôos, não veio aos autos cópia do prontuário médico ou mesmo receituário do medicamento. Veja-se que a genitora relata ter tomado uma medicação unicamente no hospital, tendo sido informada que se tratava da Talidomida, também confirma que não prosseguiu usando medicamentos em casa. Ocorre que não há como a paciente ter certeza do fármaco disponibilizado pelo Hospital, não bastando a alegação de que teria recebido a informação, eis que o próprio médico não atestou ter prescrito o remédio.

Igualmente, consagrando a teoria do risco administrativo, o artigo 37, §6º, da CRFB expressa que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

De acordo com a doutrina especializada, a responsabilização objetiva do Poder Público por danos causados a terceiros impõe ao interessado/lesado o ônus da prova relativo à existência da lesão, da conduta de um agente estatal e do nexo causal entre ambos. Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 511) assim dispõe:

Ou seja, embora o lesado esteja dispensado da prova da culpa do agente público (circunstância que importa apenas para a pretensão estatal regressiva), deve ele comprovar a existência do dano, a conduta do Estado e o liame causal que liga um a outro.

No caso dos autos, embora a autora tenha sofrido um dano durante a sua gestação (isso é incontroverso nos autos), a prova pericial produzida em contraditório judicial afastou qualquer participação estatal no ato lesivo, porquanto rejeitada a versão autoral de existência da Síndrome de Talidomida.

Com efeito, a expert nomeada pelo juízo foi clara e taxativa ao sedimentar que (fls. 348/355 e 384/394):

LAUDO1:

LAUDO2:

O laudo produzido pela Médica Geneticista, Dra. Andrea Kiss, especialista em genética clínica e mestre em genética e biologia molecular, é corroborado pelo laudo da Dra. Têmis Maria Félix, Médica Geneticista, fls. 167/171, a qual também afirmou que a autora apresenta ectrodactilia (ausência de raios centrais da mão com presença de primeiro e quintos raios hipoplásicos), acrescentando que "A anomalia congênita apresentada pela autora não é causada pelo uso de medicamento a base de amidanfálica do ácido glutânico, causadora da Síndrome de Talidomida, pois o padrão de malformações não é o observado em casos embriopatia por talidomida".

Portanto, a opinião do assistente técnico na área de biologia celular e estrutural, fls. 172/173, não se sobrepõe às opiniões de especialistas na área de genética, diante até mesmo da reconhecida complexidade do tema.

Com efeito, o ônus da prova é um encargo, atribuído por lei aos litigantes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para que seja acolhida sua pretensão. No caso específico, incide o disposto no inciso I do artigo 373 do CPC {Art. 373. O ônus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;}, que institui as regras gerais acerca da distribuição da prova, sendo da exclusiva responsabilidade da parte autora a produção da prova.

Nesse sentido, in verbis:

Registro que cabia à parte autora instruir os autos, ao menos, com indícios de prova de seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Afastado, portanto, um dos elementos da responsabilidade civil objetiva (nexo causal entre dano e conduta estatal), não há como acolher a pretensão veiculada na demanda originária, sob pena de transformar a responsabilidade estatal objetiva em responsabilidade integral, à revelia de comando constitucional ou legal (transformando, inadvertidamente, o Estado em garante universal).

Dessa forma, mantenho a sentença objurgada, cujos fundamentos, em reforço, adoto como razões de decidir.

Portanto, são improcedentes os pedidos vertidos na inicial, haja vista que não configurados os pressupostos para a responsabilização da União ou para a concessão da pensão pleiteada com fundamento na Lei nº 7.070/82.

Quanto ao recurso do INSS, a inconformidade cinge-se a sindicar acerca da (im)possibilidade de repetição de valores pagos por força de antecipação dos efeitos da tutela, posteriormente revogada.

No caso, entendo que merece reforma a sentença, pois a autora recebeu as parcelas em razão de decisão judicial antecipatória. Dessa forma, inexiste ilegalidade na cobrança, pois a autora tinha plena ciência do caráter precário e provisório do provimento antecipatório.

Não desconheço o entendimento de que as verbas recebidas em boa-fé da Administração, possuindo caráter alimentar, são irrepetíveis. Inúmeros julgados sustentam tal posição. Contudo, todos estes precedentes tem como pressuposto fático que o administrado percebia a verba diretamente do ente público, e não por força de decisão judicial, em tutela provisória, onde o caráter precário dos valores alcançados já era de conhecimento da parte tutelada, sob pena de chancela judicial ao enriquecimento ilícito.

São situações diversas, que ensejam tratamento jurídico diferente.

Neste sentido, os precedentes desta Turma:

Nesta toada, os precedentes da E. Corte Superior:

Outrossim, a questão foi decidida em recurso representativo da controvérsia:

Portanto, revela-se devida a reposição ao erário, não merecendo suporte o argumento de que as verbas foram recebidas em decorrência de boa-fé.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da autora e dar provimento à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/11/2016, na seqüência 474, disponibilizada no DE de 18/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 3ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.