Agravo de Instrumento Nº 5006609-27.2021.4.04.0000/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003076-35.2019.4.04.7015/PR
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
AGRAVANTE: BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES DE ARAUJO (OAB PR071101)
ADVOGADO: RODOLFO HENRIQUE DOMINGOS RESENER (OAB PR084998)
AGRAVADO: REGINA HELENA SILVA MOLITOR
ADVOGADO: GERMANO JORGE RODRIGUES (OAB PR030490)
INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação de procedimento comum, nos seguintes termos:
DESPACHO/DECISÃO
1. Trata-se de ação sob o procedimento comum que REGINA HELENA SILVA MOLITOR move em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CEF e da BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA, em que a parte autora pede a condenação das rés, solidariamente, ao pagamento de indenização por danos morais e reparação de danos materiais mediante obrigação de fazer. Requereu também fosse determinada a exibição do contrato de compra e venda pela ré Caixa Econômica Federal.
A CEF em sua contestação sustentou, preliminarmente sua ilegitimidade passiva para responder à ação indenizatória baseada em vícios construtivos de imóvel obtido através de programa habitacional, ainda que sejam aqueles destinados a pessoas com baixa ou baixíssima renda, a falta de interesse de agir, porque não comprovada a tentativa de solução extrajudicial da controvérsia; bem como a ocorrência de prescrição e decadência e, ao final requer a improcedência do pedido. Requereu o julgamento antecipado da lide. (evento 32).
Em sua contestação, a ré BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA impugnou a concessão da gratuidade da Justiça e sustentou, preliminarmente, a falta de interesse de agir, porque não comprovada a tentativa de solução extrajudicial da controvérsia, sua ilegitimidade passiva; bem como a ocorrência de prescrição e decadência e no mérito, a não comprovação da ocorrência de danos materiais indenizáveis ou da existência de nexo de causalidade; a não comprovação da conduta, da ocorrência de dano moral indenizável ou da existência de nexo de causalidade; que não há verossimilhança das alegações apta a autorizar a inversão do ônus da prova pelo art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CONT1, evento 36). Requereu a produção de prova documental e oral.
A parte autora manifestou-se sobre as contestações no evento 55 e requereu a produção de prova oral e técnica.
Vieram os autos conclusos.
2. Da impugnação à concessão da Gratuidade da Justiça
A ré BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA insurgiu-se contra a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, aduzindo que a parte autora não comprovou a hipossuficiência financeira e que a presunção de hipossuficiência financeira decorrente da afirmação exarada pela parte não é absoluta, sobretudo diante da contratação de advogados particulares para a propositura da ação.
Segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, basta à concessão da assistência judiciária gratuita a declaração firmada pela própria parte autora ou por procurador com poderes especiais, no sentido de que não tem condições financeiras para arcar com as custas do processo, sem prejuízo de sua própria subsistência ou de sua família, sendo que tal declaração goza de presunção relativa de veracidade, de modo que, em princípio, não há necessidade de que a parte autora traga aos autos documento algum para comprovar a sua renda.
Assim, cabe à parte contrária a impugnação e a comprovação de que o beneficiário da justiça gratuita dispõe de condição financeira que permita o pagamento das custas processuais e demais encargos, ou mesmo ao próprio magistrado, à vista dos elementos contidos nos autos, quando existentes indícios de riqueza da parte beneficiada, determinar que ela comprove a sua renda. Nesse sentido o e. TRF4 já firmou entendimento. Vejamos:
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que revogou o benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Alega a parte autora que Requer a concessão de efeito suspensivo. É o relatório. Passo a decidir. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nos termos do artigo 1.015 do CPC, a interposição do agravo de instrumento se restringe a um rol taxativo de hipóteses de cabimento. No caso, a decisão proferida na origem desafia impugnação através do instrumental, porquanto relativa à fase de cumprimento da sentença, consoante previsão expressa no parágrafo único do referido texto legal. REVOGAÇÃO DA AJG Em relação à assistência judiciária gratuita, é certo que, no âmbito deste Tribunal Regional Federal, já existiu certa discussão referente ao parâmetro a ser utilizado para fins de aferição da condição de necessitado do pretendente ao benefício da Assistência Judiciária Gratuita, formando-se duas correntes distintas: (a) uma baseando-se no limite de dez salários mínimos mensais como renda líquida da parte requerente (nesse sentido: TRF4, AG 5017692-55.2012.404.0000, 3ª Turma, Rel. p/ Acórdão Des. Federal Fernando Quadros da Silva, DE de 6-12-2012); (b) outra empregando a faixa de isenção do imposto de renda como norte interpretativo da condição de miserabilidade do litigante (nesse sentido: TRF4, AG 0013279-84.2012.404.0000, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE de 19-12-2012). Ocorre que a Corte Especial deste Regional firmou entendimento segundo o qual, para a concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita, basta que a parte interessada declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida (intelecção do artigo 4º da Lei n. 1.060/1950, vigente à época da prolação dos acórdãos citados). No mesmo sentido, o disposto no art. 99, § 3º do Código de Processo Civil, segundo o qual presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. Exatamente por isso, descabem critérios outros (como a faixa de isenção do imposto de renda ou o valor da renda mensal líquida percebida pelo pretendente) para infirmar a presunção legal de pobreza. Por pertinência, reproduzo a síntese de julgado paradigmático: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. LEI 1.060/50. ART. 4ª. ESTADO DE MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO PELA SIMPLES AFIRMAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTE CONTRÁRIA. 1. Para a concessão da assistência judiciária gratuita basta que a parte declare não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida - art. 4º da Lei nº 1060/50. 2. Descabem critérios outros (como isenção do imposto de renda ou renda líquida inferior a 10 salários mínimos) para infirmar presunção legal de pobreza, em desfavor do cidadão. 3. Uniformizada a jurisprudência com o reconhecimento de que, para fins de Assistência Judiciária Gratuita, inexistem critérios de presunção de pobreza diversos daquela constante do art. 4º da Lei nº 1060/50 (TRF4, AC nº 5008804-40.2012.404.7100, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, julgado em 28-2-2013) A partir desse julgamento, as Turmas integrantes da 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal passaram a seguir o precedente firmado, consoante ementas que colaciono: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. HIPOSSUFICIÊNCIA. INTIMAÇÃO POR CARTA. DESNECESSIDADE. 1. A assistência judiciária é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. 2. A declaração de pobreza para fins de gratuidade de justiça goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo ser ilidida por prova em contrário. 3. Não havendo elementos que apontem para situação de suficiência econômica da parte autora para arcar com as despesas processuais, especialmente levando em sua renda mensal, impõe-se o deferimento da AJG. 4. Considerando que os advogados que patrocinam a ação previdenciária estão devidamente autorizados para demandar perante a Justiça Federal, desnecessária a intimação da parte agravante por carta para ciência da decisão. (TRF4, AG 5072163-45.2017.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 9-3-2018) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. AUSENTES INDÍCIOS DE RIQUEZA. 1. A assistência judiciária é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. 2. A declaração de pobreza para fins de gratuidade de justiça goza de presunção iuris tantum de veracidade, podendo ser elidida por prova em contrário. 3. Ausentes indícios de riqueza aptos a elidir a presunção de veracidade da declaração firmada pelo requerente, deve ser deferida AJG. (TRF4, AG 5066642-22.2017.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 6-3-2018) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AJG. MISERABILIDADE. PRESUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PARTE CONTRÁRIA. 1. Para o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita basta a declaração da parte requerente no sentido de que não possui condições de arcar com os ônus processuais, restando à contraparte a comprovação em sentido contrário. 2. Agravo de instrumento provido. (TRF4, AG 5026648-84.2017.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 30-8-2017) Ou seja, a concessão do benefício não está condicionada à comprovação da miserabilidade da requerente, mas, sim, à impossibilidade de ela arcar com os custos e as despesas do processo (inclusive as custas iniciais e a verba honorária), sem prejuízo ao atendimento de necessidades básicas próprias ou de sua família. No ponto, conforme bem anotado pelo Juiz de Primeiro Grau, considero que as informações constantes do CNIS, no evento 62, somados aos valores recebidos mensalmente a título de benefício previdenciário, denotam o auferimento de renda superior ao teto do Regime Geral da Previdência Social, ainda que se tome por base o valor líquido. Por outro lado, as comprovações apresentadas pela executada, não foram suficientes para afastar a aplicação deste entendimento. (ev. 1 - OUT3, ev. 79, DESPADEC1, p. 2) Com efeito, os holerites (ev. 1 - OUT3, ev. 77, OUT2, p. 1-3) demonstram que a autora, em 09/2018, recebia uma remuneração líquida de R$ 9.960,20 e sua média salarial líquida nos últimos 3 meses era de R$7.199,69, valor que extrapola, por exemplo, o teto de benefícios pagos pelo INSS, atualmente de R$ 5.839,45 (Portaria Interministerial do MTPS/MF) e que vem sendo utilizado como parâmetro pela jurisprudência desta Corte. Soma-se a esse valor a renda da aposentadoria por tempo de contribuição que, em julho de 1998, data do início do benefício, era de R$ 722,30 (ev. 1- OUT2, ev. 1 - CCON1, p. 1). Assim, reputo não demonstrada até o momento a verosimilhança da pretensão à concessão da AJG. CONCLUSÃO Dessa forma, na hipótese dos autos, não se verifica existência de elementos que afastem as condições para a revogação do benefício da gratuidade da justiça. DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo. Intimem-se. A parte agravada, para os fins do disposto no artigo 1.019, II, do Código de Processo Civil. Após, retornem conclusos. (TRF4, AG 5022305-74.2019.4.04.0000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MARCOS JOSEGREI DA SILVA, juntado aos autos em 17/06/2019). Grifei.
No caso dos autos, a ré não trouxe ao processo qualquer documento ou, sequer, outro elemento capaz de comprovar a renda da autora ou mesmo indicar a sua capacidade de arcar com as custas processuais, sem prejuízo próprio ou de sua família.
Além disso, ao contrário do que alega, não vislumbro indícios seguros da saúde financeira dos requerentes, suficiente para arcar com os encargos do processo sobretudo porque a parte autora é beneficiária Programa Minha Casa Minha Vida, Faixa I, para pessoas de baixa ou baixíssima renda mensal.
Entendo que a contratação de advogado particular não deve ser tida para fins de concessão da justiça gratuita, haja vista que constitui garantia constitucional de qualquer cidadão a contratação de advogado de sua livre escolha, não havendo como se exigir que a parte que pretenda a assistência judiciária gratuita ingresse em Juízo representada pela Defensoria Pública ou por advogado dativo. Ademais nos termos do artigo 99, § 4º do, CPC, a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão da gratuidade da Justiça.
Assim sendo, não vislumbro, de acordo com as provas e circunstâncias demonstradas nos autos, indícios capazes de permitir a conclusão de que a parte autora possua renda suficiente para arcar com as custas do processo, razão pela qual mantenho a concessão da assistência judiciária gratuita.
3. Não sendo cabível, na hipótese, o julgamento conforme o estado do processo, passa-se ao saneamento e à organização do processo, nos termos do art. 357, "caput", do Novo Código de Processo Civil.
3.1. Das preliminares
No tocante à preliminar de ilegitimidade passiva aventada pela Caixa Econômica Federal esta não merece provimento, pois é patente a responsabilidade da CEF, enquanto agente financeiro promotor da aquisição e/ou construção da casa própria no âmbito do Sistema Financeira de Habitação, pela solidez, segurança da obra financiada, bem como pelos materiais empregados e correta execução do projeto nos contratos em que provê todo o empreendimento, escolhendo a construtora e as característica do projeto e acompanhando todas as etapas da construção por intermédio de seus engenheiros civis, restringindo ao mutuário arcar apenas com as prestações do financiamento e outros encargos contratuais.
Esse é o caso dos autos, pois se trata de empreendimento executado utilizando recursos do FAR para atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, segundo o qual cabe à empresa pública a entrega aos beneficiários dos bens imóveis aptos à moradia.
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSUMIDOR. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS. PROGRAMA DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL (PAR).RESPONSABILIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.1. Controvérsia em torno da responsabilidade da Caixa Econômica Federal (CEF) por vícios de construção em imóveis vinculados ao Programa de Arrendamento Residencial, cujo objetivo, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.188/2001, é o atendimento da necessidade de moradia da população de baixa renda, sob a forma de arrendamento residencial com opção de compra.2. Como agente-gestor do Fundo de Arrendamento Residencial, a CEF é responsável tanto pela aquisição como pela construção dos imóveis,que permanecem de propriedade do referido fundo até que os particulares que firmaram contratos de arrendamento com opção de compra possam exercer este ato de aquisição no final do contrato.3. Compete à CEF a responsabilidade pela entrega aos arrendatários de bens imóveis aptos à moradia, respondendo por eventuais vícios deconstrução.4. Farta demonstração probatória, mediante laudos, pareceres,inspeção judicial e demais documentos, dos defeitos de construção no"Conjunto Residencial Estuário do Potengi" (Natal-RN), verificados com menos de um ano da entrega.5. Correta a condenação da CEF, como gestora e operadora do programa, à reparação dos vícios de construção ou à devolução dos valores adimplidos pelos arrendatários que não mais desejem residirem imóveis com precárias condições de habitabilidade.6. Inexistência de enriquecimento sem causa por se cuidar de medidas previstas no art. 18 do CDC7. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RESP 1352227/RN, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJ. 02/03/2015)
Assim rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva de Caixa Econômica Federal.
Do mesmo modo a construtora também é parte legítima para figurar no polo passivo da presente demanda, pois a responsabilidade, por eventuais vícios existentes no imóvel, perante o mutuário é tanto do agente financeiro como do construtor, com os quais o mutuário mantém relação jurídica (contratual). Diante do consumidor adquirente, a cadeia de fornecedores forma um polo obrigacional único, no qual os envolvidos respondem solidariamente.
É esse o entendimento da jurisprudência dominante:
RESPONSABILIDADE CIVIL. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. legitimidade passiva ad causam da caixa. decadência. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO: DETERMINAÇÃO DOS REPAROS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: VIABILIDADE E MAJORAÇÃO. 1. Tratando-se de imóveis arrendados através do programa MCMV, com recursos oriundos do FAR, não há dúvidas de que possui a CAIXA legitimidade para, juntamente com a empresa construtora da obra, responder pelas questões pertinentes ao imóvel financiado, tanto em decorrência de culpa in elegendo, quanto in vigilando. No caso, a CAIXA não agiu apenas na qualidade de agente financeiro, mas também na de agente fiscalizador de prazos e da qualidade da obra, gerindo os recursos financeiros e técnicos juntamente com a construtora/incorporadora, interferindo diretamente na execução do projeto. 2. A jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "os vícios de construção, em regra, agravam-selentamente com o decurso do tempo, não sendo possível precisar adata em que se tornaram aparentes, razão pela qual considera-sedeflagrada a prescrição quando o segurado comunica o fato àseguradora e esta se recusa a indenizar" (REsp n.º 1.479.148/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 08/08/2016). Inaplicabilidade, pois, do prazo decadencial na forma como previsto o art. 26 do CDC, na medida em que os alegados danos não se cuidam de vício aparente ou de fácil constatação. 3. No caso, a prova pericial efetivada demonstrou que os defeitos detectados na unidade residencial decorreram de vícios na execução/construção do imóvel, sobretudo pela não observância dos requisitos técnicos mínimos e/ou execução inadequada do projeto previamente aprovado, ambas realizadas pela construtora e fiscalizada pela CAIXA. 4. O dano moral, no caso, abalo gerado pela impossibilidade de usufruir de imóvel em perfeitas condições é conhecido pela experiência comum e considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. 5. O quantum debeatur a ser pago a título de indenização deve observar o caráter punitivo e ressarcitório da reparação do dano moral. De outra banda, deve também evitar o enriquecimento ilícito, observadas as circunstâncias do caso e atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Entendeu a Turma, no caso, em majorar o valor fixado na sentença para R$ 10.000,00. (TRF/4ª Região, 3ª Turma, Apelação Cível nº 50044321920154047205, rel. Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, data da decisão: 17/04/2018) [destaquei]
Assim rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da ré BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA.
Ademais, também não assiste razão às mencionadas rés com relação à preliminar de falta de interesse de agir, pois mesmo que a parte autora não tenha formulado perante as rés requerimento para que fossem sanados os vícios, as requeridas ofereceram contestação de mérito e, até o presente momento, não promoveram os reparos vindicados nesta ação, o que torna evidente o interesse processual da parte autora. Assim, afasto a presente questão preliminar.
3.2 Prejudiciais de Mérito - Decadência e Prescrição
A rés suscitam a ocorrência de prescrição/decadência. De acordo com as Rés, deve ser aplicado o disposto no artigo 445 do Código Civil, que estabelece o prazo de 1 (um) ano para o exercício do direito de obter a redibição por vícios ocultos em bens imóveis.
Na hipótese dos autos, não há que se falar em decadência, porquanto não se trata de ação redibitória, nem tampouco de demanda quanti minoris. A demanda em tela visa à condenação na obrigação de fazer consistente na recuperação do imóvel.
Desta forma, afasto as prejudiciais de decadência/prescrição invocadas pela Caixa Econômica Federal.
4. Não existindo nulidades a serem declaradas ou irregularidades a serem supridas, dou o feito por saneado.
Deixo de fixar como ponto controvertido a existência de dano moral indenizável, tendo em vista que, em se tratando de dano moral decorrente de vícios de construção, ele é presumido, conforme iterativa jurisprudência acerca da matéria. Veja-se:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. PRESCRIÇÃO. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. [...] 5. O dano moral decorrente do abalo gerado pela impossibilidade de usufruir plenamente do imóvel adquirido para moradia é conhecido pela experiência comum e considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. [...] (TRF4, AC 5000599-93.2015.404.7107, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 26/07/2016).
DIREITO ADMINISTRATIVO E CIVIL. AGRAVO RETIDO IMPROVIMENTO. SOLIDEZ E SEGURANÇA DA OBRA. DEFEITO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO 20 ANOS. SÚMULA 194 DO STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM PRÉDIOS DE CONDOMÍNIO RESIDENCIAL. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS. RECONHECIMENTO. TERMO INICIAL DA CONDENAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. DATA DO EVENTO DANOSO. APELAÇÕES DESPROVIDAS. [...] 9. Além disso, o dano moral decorrente do abalo gerado pela impossibilidade de usufruir plenamente do imóvel adquirido para moradia é conhecido pela experiência comum e considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato. [...] (TRF4, AC 5001190-35.2013.404.7201, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 29/04/2016).
Ficam assim fixados os pontos controvertidos a serem objeto de produção de prova, bem como as questões de direito relevantes:
Questões de fato:
1) existência de danos materiais;
2) existência de lucros cessantes (dano material) indenizáveis;
3) existência/identificação dos vícios de construção;
4) existência de nexo de causalidade entre a conduta das rés e os danos sofridos pela parte autora;
5) Existência de reformas feitas pela parte autora e o nexo de causalidade entre estas e os vícios de construção
6) Verificação de entrega por parte dos réus ou ciência da autora das cláusulas contratuais e manual do proprietários relativo ao imóvel
Questões de direito:
1) responsabilidade solidária das rés e obrigação de indenizar (nexo causal); 2) limites da responsabilidade da Construtora e da CEF;
5. Via de regra, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, enquanto ao réu a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme a previsão geral do art. 373, "caput", do Novo Código de Processo Civil. Todavia, em razão da hipossuficiência socioeconômica e informacional da parte autora, consumidora, deve ser invertido o ônus da prova no caso dos autos, conforme o art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, de modo que incumbe às rés a prova da inexistência dos fatos constitutivos do direito elencados acima.
6. Deixo de me manifestar acerca da produção de prova documental. Em homenagem ao princípio da lealdade processual, o art. 434, "caput", do Novo Código de Processo Civil, estabelece que a documentação destinada a fazer prova das alegações das partes deve ser juntada na primeira oportunidade em que se manifestarem nos autos (petição inicial e contestação). Entretanto, na linha do que dispõe o art. 435 do Novo Código de Processo Civil, é possível a juntada de documentos após o primeiro momento postulatório de manifestação das partes, desde que presentes as hipóteses excepcionais indicadas no referido artigo. Desse modo, a admissibilidade documental deve ser promovida caso a caso, não sendo aconselhável, neste momento, deferir indiscriminadamente a juntada de documentos.
7. Defiro a produção de prova pericial, a fim de comprovar (a) a (in)existência de vícios de construção no imóvel periciado; (b) identificação de eventuais vícios de construção (c) a (in)existência de nexo de causalidade entre a conduta das rés e os danos sofridos pela parte autora.
7.1 Nomeio o perito Judicial o Sr. CÁSSIO ROBERTO PEREIRA MODOTTE, engenheiro civil, que deverá cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso.
7.2. Fixo o prazo de 20 (vinte) dias após a realização da perícia, para a apresentação do laudo.
7.3. Diante da complexidade da perícia a ser realizada e considerando a existência de outros processos nesta Vara Federal em que será necessária a realização de perícia em casas no mesmo conjunto habitacional o que facilitaria o deslocamento do perito, fixo os honorários periciais em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
7.4. Intimem-se as partes da nomeação do perito e para apresentarem quesitos,nos termos do art. 465, §1º, III, e para, querendo, indicar assistentes técnicos, no prazo de 15 (quinze) dias.
7.5 Após, intimem-se o perito da nomeação, bem como para indicar conta bancária de sua titularidade para a transferência de valores relativos aos honorários periciais.
7.6 Em razão da inversão do ônus da prova decretada nesta decisão, caberá aos réus CEF e BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA , o pagamento dos honorários periciais, sob pena de desistência da prova .
7.8 Intimem-se as rés para que, individualmente, depositem em conta vinculada a estes autos o valor da perícia, na proporção de 50% (cinquenta por cento), cada, no prazo de 10 (dez) dias, em observância ao artigo 95, §1º do CPC.
8. Por medida de celeridade postergo a análise do pedido de prova oral para momentos posterior à realização da perícia.
9. Intimem-se as partes, acerca da presente decisão de saneamento e organização do processo, nos termos do art. 357, § 1º do CPC/2015.
10. Com a efetivação dos depósitos, proceda-se a liberação de 50% da quantia ao perito para que dê início ao exame, mediante a expedição do competente alvará.
A metade restante e eventuais encargos legais, ficarão depositados nas contas vinculadas a estes autos até a entrega do laudo pericial e apresentação de respostas do perito a eventuais questionamentos ou pedidos de complementação. Ao final da produção desta prova pericial o valor remanescente deverá ser liberado ao perito.
11. Após, tornem os autos conclusos para fixação dos quesitos.
Em sede de embargos de declaração, a decisão foi complementada:
DESPACHO/DECISÃO
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela ré BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA em face da decisão proferida no evento 42. Requer sejam os embargos providos para corrigir a omissão apontada, requerendo:
1- Requer seja sanada a omissão sendo oportunizada as partes para que especifiquem e justifiquem as provas que pretendem produzir.
2- Em não sendo o entendimento de Vossa Excelência que seja sanada a contradição invocada para fins de que seja reconhecido que a embargante não postulou e tampouco pretende a produção de prova pericial.
3- Subsidiariamente caso o entendimento por omissão e contradição na decisão ora atacada na seja acolhido, a embargante manifesta a desistência da produção de prova pericial deixando, por conseguinte de recolher os valores inerentes ao trabalho do expert.
Aduz que há omissão na decisão, pois a prática forense demonstra ser necessário oportunizar a especificação das provas em momento oportuno posterior ao da contestação e que no caso seria imprescindível a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir.
Alega também que em sede de contestação pautou sua alegação de incidência de decadência sob a ótica do artigo 26 do Código do Defesa do Consumidor sem mencionar o artigo 445 do Código Civil e que portanto, seu pedido deve ser analisado nos moldes em que formulado.
2. Recebo os presentes embargos de declaração porquanto interpostos tempestivamente em face de decisão proferida nos autos (evento 49).
Quanto às hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, dispõe o art. 1.022 do Código de Processo Civil:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Cumpre salientar que cabem embargos de declaração quando há na decisão obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual ela deveria pronunciar-se. No primeiro caso, embargos em virtude de obscuridade ou contradição, estes têm finalidade explicativa, ou seja, têm por objetivo extrair o verdadeiro entendimento da decisão.
Quanto aos embargos em virtude de omissão, a finalidade é integrativa, a de completar o julgamento que foi parcial, passando a resolver questão não resolvida, ou seja, todas as questões relevantes postas pelas partes para a solução do litígio, bem como as questões de ordem pública que o juiz deve resolver de ofício, como, por exemplo, a coisa julgada. Nesse caso, os embargos podem ter efeito modificativo.
In casu, inexiste qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão ora embargada, pois a nos termos do artigo 336 do CPC, "incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".
Assim há imposição legal da especificação das provas no momento da contestação pelo réu, não havendo portanto, qualquer omissão na decisão saneadora, eis que a oportunidade para especificação das provas para o réu deu-se no momento da contestação.
Da mesma forma não se falar em omissão na decisão quando tratou de rechaçar a alegação de decadência ao seguinte argumento:
"3.2 Prejudiciais de Mérito - Decadência e Prescrição
A rés suscitam a ocorrência de prescrição/decadência. De acordo com as Rés, deve ser aplicado o disposto no artigo 445 do Código Civil, que estabelece o prazo de 1 (um) ano para o exercício do direito de obter a redibição por vícios ocultos em bens imóveis.
Na hipótese dos autos, não há que se falar em decadência, porquanto não se trata de ação redibitória, nem tampouco de demanda quanti minoris. A demanda em tela visa à condenação na obrigação de fazer consistente na recuperação do imóvel.
(...)"
A alegação de decadência foi devidamente apreciada e rejeitada pelo juízo, entretanto com fundamentação diversa da apresentada pelo réu.
Ademais, na hipótese dos autos, inaplicável o prazo decadencial na forma como previsto o art. 26 do CDC, na medida em os danos alegados não tratam de vícios aparentes ou de fácil constatação.
Assim, não há qualquer omissão na decisão que afastou a prejudicial de mérito alegada pelo embargante.
Com relação à alegada contradição da decisão quanto à prova pericial, entendo que inexiste qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão ora embargada, que em seu item 7 decidiu:
"7. Defiro a produção de prova pericial, a fim de comprovar (a) a (in)existência de vícios de construção no imóvel periciado; (b) identificação de eventuais vícios de construção (c) a (in)existência de nexo de causalidade entre a conduta das rés e os danos sofridos pela parte autora."
A despeito das alegações da embargante a prova pericial foi deferida para elucidar as questões de fato e de direito existentes no presente feito, em especial a identificação dos vícios de construção existentes no imóvel em toda a sua extensão, ante a divergência apresentada pelas partes.
Assim, não há qualquer contradição na decisão que determinou a realização da perícia.
Na realidade, portanto, vê-se que as pretensões da parte embargante não se voltam a sanar suposta contradição existente na decisão, senão buscam fazer prevalecer entendimento diverso, o que é incabível em sede de embargos declaratórios.
Deveras, os embargos declaratórios não constituem meio hábil para obtenção de efeitos infringentes, devendo a parte interessada manejar contra a decisão o recurso cabível para sua reforma. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO EMBARGADO. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para o suprimento de omissão, saneamento de contradição ou esclarecimento de obscuridade no julgamento embargado. A jurisprudência também os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento. 2. Os embargos declaratórios não se prestam à reforma do julgado proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma. 3. Embargos declaratórios parcialmente providos apenas para fins de prequestionamento. (TRF4 5068968-97.2014.404.7100, SEGUNDA SEÇÃO, Relator CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 03/04/2017)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC. 2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando a embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC). (TRF4 5020062-65.2016.404.0000, SEGUNDA SEÇÃO, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 03/04/2017)
3. Ante o exposto, recebo os presentes embargos declaratórios, pois tempestivos, e os rejeito, mantendo a decisão por seus próprios fundamentos.
Intimem-se.
4. Verifico que a CEF já realizou depósito judicial de sua parte relativa aos aos honorários periciais.
Assim, intimem-se a ré BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA para que deposite em conta vinculada a estes autos o valor da perícia, na proporção de 50% (cinquenta por cento), cada, no prazo de 10 (dez) dias, em observância ao artigo 95, §1º do CPC.
5. Caso a BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA não cumpra tempestivamente o determinado no item 4, faculta-se a ré CEF completar o valor até a sua integralidade, ressalvando o direito de ressarcimento de valores da parte que não realizar o depósito, no prazo de 5 (cinco).
6. Diante da ausência dos depósitos dos itens 4 e 5, reputar-se-á o desinteresse na produção da prova pericial ocasionando o julgamento da lide no estado em que se encontra, com as consequências jurídicas inerentes à inversão do ônus da prova.
7. Com a efetivação dos depósitos, intime-se o perito Cássio Roberto Pereira Modotte, engenheiro civil, de sua nomeação, bem como para que indique conta bancária de sua titularidade para a transferência dos valores relativos aos honorários periciais e para dê início ao exame pericial determinado na decisão anterior (evento 42), indicando data para a realização do ato, devendo apresentar o laudo pericial no prazo de 20 (vinte) dias.
Prazo: 5 (cinco) dias.
8. Após, proceda-se a liberação de 50% da quantia ao perito para que dê início ao exame determinado nos termos das decisões anteriores.
A metade restante e eventuais encargos legais, ficarão depositados nas contas vinculadas a estes autos até a entrega do laudo pericial e apresentação de respostas do perito a eventuais questionamentos ou pedidos de complementação. Ao final da produção desta prova pericial o valor remanescente deverá ser liberado ao perito.
9. Para tanto, requisite-se eletronicamente ao PAB da Caixa Econômica Federal, agência 0379 de Apucarana/PR, determinando a transferência do valor integral depositado pela ré CEF na conta judicial nº 86401814-5, agência 0379, operação 005, correspondente a R$ 1.000,00 (um mil reais), e seus acréscimos legais, em favor do perito Cássio Roberto Pereira Modotte, inscrito no CPF nº 11327764814, para conta bancária de titularidade do beneficiário por ele indicada nos autos, em cumprimento ao item 6 da presente decisão.
Havendo Imposto de Renda a ser pago na fonte, o recolhimento é automático, mediante DARF a ser preenchida e recolhida pela Caixa. A operação deverá ser comprovada eletronicamente pela Caixa, no prazo de 05 (cinco) dias contados do levantamento.
A presente decisão servirá de ofício-alvará.
10. Quanto aos quesitos a serem respondidos, submeto ao perito os quesitos abaixo, além daqueles apresentados pela partes:
a) Quais os danos físicos identificados no imóvel?
b) Os danos físicos identificados no imóvel decorrem de vícios de construção ou da baixa qualidade do material utilizado na edificação?
c) Os danos físicos identificados no imóvel decorrem da má utilização ou da falta de conservação do imóvel?
d) É possível estabelecer um prazo máximo para que os problemas apontados no laudo se tornassem perceptíveis para os moradores, a partir da data em que passaram a residir no imóvel? Em caso positivo, deverá o perito discriminar, para cada problema detectado, qual é esse prazo.
e) Quais reformas poderiam ser feitas no imóvel para cessar ou amenizar as avarias e os danos ainda existentes? Em caso afirmativo, quais medidas poderiam ser tomadas e qual seria o custo aproximado destas reformas?
f) Sendo possível a reforma do imóvel, é necessário a sua desocupação?
g) Há risco de desabamento do imóvel?
h) Demais elucidações que o expert entenda relevantes para a apreciação do estado do imóvel e respectivas causas.
Em suas razões, a agravante alegou que: (1) deve ser oportunizado às partes a especificação pormenorizada das provas que pretendem produzir, com a indicação de sua relevância para a solução do litígio; (2) é ilícita a formulação de requerimento genérico, do qual decorreu o deferimento de prova pericial, sem qualquer delimitação sobre o seu objeto; (3) a interpretação da legislação processual denota que, independentemente da inversão do ônus probatório, com fulcro no Código de Defesa do Consumidor, a parte que pugna pela produção de determinada prova é a única responsável pelo pagamento das despesas inerentes ao ato, ainda que beneficiária de gratuidade da justiça, e (4) a postergação da análise do pedido de prova oral para após a perícia implica cerceamento de defesa, porquanto representa um indeferimento tácito do pleito.
Após a interposição do recurso, sobreveio decisão do juízo a quo, com o seguinte teor:
DESPACHO/DECISÃO
1. Avoco os autos.
2. Não obstante a redistribuição do ônus da prova operada pela decisão do evento 42 e considerando-se as alegações das rés entendo que antes da realização da prova pericial são necessários maiores esclarecimentos a respeito dos vícios construtivos supostamente existentes na residência da parte autora.
Ocorre que a petição inicial faz referência genérica a "(i) FALTA DE REVESTIMENTO DE CHÃO – PISO-SOMENTE COLOCADOS NA COZINHA E BANHEIRO (PISOS MANCHADOS DE PÉSSIMA QUALIDADE); (ii) PROBLEMAS DA REDE ELÉTRICA DA RESIDÊNCIA; (iii) INFILTRAÇÃO QUE GERA MANCHAS; (iv) RACHADURAS NAS PAREDES DO IMÓVEL, DENTRE OUTROS.". Por outro lado, o Laudo de Vistoria juntado pela Caixa Econômica Federal, no evento 32 (LAUDO2), identificou outros problemas no imóvel, reputando-os como decorrentes de má utilização e/ou de ausência de manutenção.
3. Sendo assim, intime-se a parte autora para, no prazo de 15 (quinze) dias, informar, objetivamente, quais seriam os vícios construtivos que entende existentes, detalhando em quais cômodos se encontram.
No mesmo prazo deve ainda manifestar-se especificamente quanto às informações contidas no item 2 da vistoria (MÁ UTILIZAÇÃO E/OU AUSÊNCIA/DEFICIÊNCIA DE MANUTENÇÃO), esclarecendo se efetuou alterações/reformas no imóvel, bem como se realizou alguma manutenção no imóvel indicando o cômodo, juntando a documentação pertinente (notas fiscais, eventuais ART's -Anotação de Responsabilidade Técnica- relativas às reformas).
Para subsidiar sua manifestação a parte autora poderá apresentar fotos/imagens dos alegados vícios construtivos.
4. Por ora, fica suspensa a realização da perícia técnica e determinações de evento 42.
Intimem-se.
5. Comunique-se o e. TRF4 acerca desta decisão.
Cópia desta decisão servirá de ofício.
6. Após, tornem os autos conclusos para deliberação.
Foi deferido parcialmente o pedido de efeito suspensivo.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da análise do pedido suspensivo, foi prolatada decisão nos seguintes termos:
No que tage à alegação de ausência de especificação do objeto da perícia judicial, por conta da descrição excessivamente genérica dos vícios de construção na petição inicial, não remanesce o interesse recursal da agravante, porquanto, após a interposição do recurso, o juízo a quo determinou a intimação da agravada para apontá-los, objetivamente.
No que concerne ao suposto cerceamento de defesa, por indeferimento "tácito" da prova oral, a irresignação da agravante não procede.
A postergação da análise de tal pleito não equivale a indeferimento, nem causa, de imediato, qualquer prejuízo à parte.
Além disso, incumbe ao julgador avaliar a necessidade de dilação probatória, determinando as diligências necessárias à formação de seu convencimento, com base no princípio do livre convencimento motivado.
Quanto à antecipação dos honorários periciais, é de se conhecer a irresignação da agravante, porque a determinação judicial está relacionada à redistribuição do ônus da prova, o que autoriza a iniciativa recursal, nos termos do artigo 1.015, inciso XI, do CPC.
Assentada essa premissa, e ainda que se admitida - em tese - a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre as partes, a norma prevista no artigo 6º, inciso VIII, daquele diploma legal ("a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências"), não tem o condão de impor à agravante o ônus de arcar com os custos da prova requerida pela agravada.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. RECONVENÇÃO. POSSIBILIDADE DE LITISCONSÓRCIO. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA. DANO AMBIENTAL. ART. 373, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL. RESPONSABILIDADE PELAS CUSTAS.
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Reintegração de Posse movida pela recorrente contra os recorridos. Processada a demanda, houve ajuizamento de Reconvenção, cujo objeto é a reparação por danos materiais e morais decorrentes da ocupação da área em disputa, tendo havido decisão judicial de inversão do ônus da prova e determinação de que os honorários periciais recaiam sobre a empresa, ora recorrente.
2. Acerca da inversão do ônus da prova, nenhum reparo merece o acórdão recorrido. Em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia material, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal (direta ou indireta, p. ex., como consectário do princípio da precaução), ora, na sua falta, de peculiaridades da causa, associadas quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. Naquela hipótese, em reação à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca em dificuldade do beneficiário da inversão; nesta, prestigia a maior facilidade, para tanto, do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da decretação de inversão, desde que haja adequada fundamentação judicial.
3. A alteração ope legis ou ope judicis da sistemática probatória ordinária leva consigo o custeio da carga invertida, não como dever, mas como simples faculdade. Logo, não equivale a compelir a parte gravada a pagar ou a antecipar pagamento pelo que remanescer de ônus do beneficiário. Modificada a atribuição, desaparece a necessidade de a parte favorecida provar aquilo que, daí em diante, integrar o âmbito da inversão. Ilógico e supérfluo, portanto, requisitar produza o réu prova de seu exclusivo interesse disponível, já que a omissão em nada prejudicará o favorecido ou o andamento processual. Ou seja, a inversão não implica transferência ao réu de custas de perícia requerida pelo autor da demanda, pois de duas, uma: ou tal prova continua com o autor e somente a ele incumbe, ou a ele comumente cabia e foi deslocada para o réu, titular da opção de, por sua conta e risco, cumpri-la ou não. Claro, se o sujeito titular do ônus invertido preferir não antecipar honorários periciais referentes a seu encargo probatório, presumir-se-ão verdadeiras as alegações da outra parte.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, 2ªTurma, REsp 1.807.831/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 07/11/2019, DJe 14/09/2020 - grifei)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTE DO STJ.
1. Trata-se de Recurso Especial interposto contra acórdão que negou provimento a recurso de Agravo de Instrumento, nos autos de Ação Civil Pública de consumo, mantendo a decisão que determinou que a parte ré custeasse o valor da perícia.
2. A discussão gravita em torno da possibilidade de, em Ação Coletiva de Consumo iniciada por associação civil sem fins lucrativos, se impor à parte ré o adiantamento do encargo financeiro da prova pericial pleiteada pela parte autora.
3. Segundo entendimento do STJ, "não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao Ministério Público em relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que o perito exerça seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior ('A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito'), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arque com tais despesas." (REsp 1.253.844/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 17.10.2013, submetido à sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil).
4. Considerando a semelhança dos interesses que defendem os legitimados constantes do artigo 5º da Lei 7.347/1985, conclui-se que a tese do julgamento do recurso repetitivo merece ser aplicada, cum grano salis, aos casos em que é autora da Ação Civil Pública associação civil.
5. A inversão do ônus da prova é ope legis ou ope judicis, neste último caso consoante pressupostos e critérios previstos nas regras processuais aplicáveis. Embora institutos próximos, não se confundem inversão do ônus da prova e distribuição dinâmica do ônus da prova. Se o legislador preestabelece, por vezes no atacado, os parâmetros daquela, nesta observa-se flutuação conforme as circunstâncias da lide, com vinculação à realidade concreta, por isso, exigindo particular apreciação do juiz. Sob a ótica desse juízo in concreto, inexistem, na hipótese dos autos, elementos que conduzam à necessidade ou obrigatoriedade de o réu arcar com o adiantamento do encargo financeiro da prova requerida. Em síntese, correto o Tribunal de origem quando afirma: "De acordo com a teoria da carga dinâmica da prova, inteiramente aplicável em ações coletivas de consumo, o juiz pode transferir o ônus da prova para a parte em melhores condições técnicas de arcar com o mesmo, a concessionária fornecedora demandada." Equivoca-se, contudo, ao apreender tal dinamismo probatório como fosse quase automático e universal.
6. Recurso Especial provido.
(STJ, 2ª Turam, REsp 1.478.173/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 05/11/2019, DJe 11/09/2020 - grifei)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 7 DO STJ. HONORÁRIOS PERICIAIS. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO E DE SIMILITUDE.
1. No presente caso, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de sustentar a possibilidade de inversão do ônus da prova, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.
2. Esta Corte Superior tem precedentes no sentido de que, a despeito de cristalizar-se a inversão do ônus da prova, é responsável pelo pagamento dos honorários periciais a parte que os requer. Em síntese, ainda que deferida, a inversão do ônus da prova não tem o condão de obrigar o fornecedor a custear prova requerida pelo consumidor.
3. Na hipótese em exame, o dissídio jurisprudencial não foi demonstrado, uma vez que a parte recorrente se limitou a citar acórdãos trazidos como paradigmas, sem realizar o necessário cotejo analítico e sem demonstrar a similitude, em desatenção, portanto, ao disposto na legislação processual pátria e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo interno não provido.
(STJ, 4ª Turma, AgInt no REsp 1.473.670/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019 - grifei)
RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS PERICIAIS. JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO.
1. O fato de o beneficiário da justiça gratuita não ostentar, momentaneamente, capacidade econômica de arcar com o adiantamento das despesas da perícia por ele requerida não autoriza, por si só, a inversão do ônus de seu pagamento.
2. O Estado não está obrigado a adiantar as despesas com a realização da prova pericial.
3. Não concordando o perito nomeado em aguardar o final do processo, para o recebimento dos honorários, deve o Juízo a quo nomear outro perito, a ser designado entre técnicos de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa da entidade pública responsável pelo custeio da prova pericial. Precedentes.
4. Recurso especial provido em parte.
(STJ, 2ª Turma, REsp 1.355.519/ES, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013 - grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE PELO CUSTEIO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA PELO CONSUMIDOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Quando verificada a relação de consumo, prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta Corte Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da prova não possuem a força de obrigar a parte contrária a arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor. Precedentes. 2. Na espécie, a prova pericial determinada pelo juízo foi requerida pelo consumidor, e portanto, a ele é imposto o ônus de arcar com as custas, conforme entendimento já pacificado nesta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 246.375/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 04/12/2012, DJe 14/12/2012)
Além disso, não restam configurados os pressupostos para a distribuição dinâmica do ônus da prova, nos moldes do artigo 373, § 1º, do CPC ("Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído"), até porque a hipossuficiência econômico-financeira da parte pode ser contornada por outros meios, inclusive mediante a aplicação da regra prevista no artigo 95 do CPC:
Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.
§ 1º O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.
§ 2º A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4º.
§ 3º Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:
I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;
II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.
§ 4º Na hipótese do § 3º, o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra quem tiver sido condenado ao pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se, caso o responsável pelo pagamento das despesas seja beneficiário de gratuidade da justiça, o disposto no art. 98, § 2º.
§ 5º Para fins de aplicação do § 3º, é vedada a utilização de recursos do fundo de custeio da Defensoria Pública. (grifei)
Não bastassem esses argumentos, (1) não há como inverter ou redistribuir o ônus da prova, com base, exclusivamente, na condição da agravada de beneficiária de assistência judiciária gratuita, sendo exigível o implemento de outros requisitos (artigo 6º, inciso VIII, do CDC, e artigo 373, § 1º, do CPC); (2) a inversão do ônus probatório não acarreta, automaticamente, à parte, a obrigação de custear a prova requerida pela outra, e (3) atribuir, exclusivamente, à agravante e à corré a antecipação da integralidade dos honorários periciais arbitrados pelo juízo a quo - R$ 2.000,00 (dois mil reais) -, com base em "inversão do ônus da prova" e sem serem cogitadas outras alternativas menos onerosas, carece de amparo legal, porquanto a produção da prova técnica foi requerida, expressamente, pela agravada.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo, para (i) afastar a inversão do ônus da prova, fundada, exclusivamente, na condição da agravada de beneficiária de assistência judiciária gratuita, e (ii) determinar a observância da regra prevista no artigo 95 do CPC, ressalvada a possibilidade de o juízo a quo indicar outra alternativa mais adequada para o caso concreto.
Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002509889v3 e do código CRC 80e942af.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Data e Hora: 22/5/2021, às 15:47:14
Conferência de autenticidade emitida em 30/05/2021 04:00:58.
Agravo de Instrumento Nº 5006609-27.2021.4.04.0000/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5003076-35.2019.4.04.7015/PR
RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
AGRAVANTE: BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES DE ARAUJO (OAB PR071101)
ADVOGADO: RODOLFO HENRIQUE DOMINGOS RESENER (OAB PR084998)
AGRAVADO: REGINA HELENA SILVA MOLITOR
ADVOGADO: GERMANO JORGE RODRIGUES (OAB PR030490)
INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
EMENTA
ADMINISTRATIVO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. ANTECIPAÇÃO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARTE BENEFICIÁRIA DE AJG. INVIABILIDADE. PROVA REQUERIDA EXCLUSIVAMENTE PELA AGRAVADA.
I. Incumbe ao julgador avaliar a necessidade de dilação probatória, determinando as diligências necessárias à formação de seu convencimento, com base no princípio do livre convencimento motivado.
II. Quanto à antecipação dos honorários periciais, é de se conhecer a irresignação da agravante, porque a determinação judicial está relacionada à redistribuição do ônus da prova, o que autoriza a iniciativa recursal, nos termos do artigo 1.015, inciso XI, do CPC.
III. Ainda que se admitida - em tese - a aplicação das disposições do Código de Defesa do Consumidor na relação jurídica entre as partes, a norma prevista no artigo 6º, inciso VIII, daquele diploma legal, não tem o condão de impor à agravante o ônus de arcar com os custos da prova requerida pela agravada.
IV. Não há como inverter ou redistribuir o ônus da prova, com base, exclusivamente, na condição da agravada de beneficiária de assistência judiciária gratuita, sendo exigível o implemento de outros requisitos (artigo 6º, inciso VIII, do CDC, e artigo 373, § 1º, do CPC); (a) a inversão do ônus probatório não acarreta, automaticamente, à parte, a obrigação de custear a prova requerida pela outra, e (b) atribuir, exclusivamente, à agravante e à corré a antecipação da integralidade dos honorários periciais arbitrados pelo juízo a quo, com base em "inversão do ônus da prova" e sem serem cogitadas outras alternativas menos onerosas, carece de amparo legal, porquanto a produção da prova técnica foi requerida, expressamente, pela agravada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002509890v3 e do código CRC 4886b640.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/05/2021
Agravo de Instrumento Nº 5006609-27.2021.4.04.0000/PR
RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES
AGRAVANTE: BIZANTINA ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
ADVOGADO: LEONARDO RODRIGUES DE ARAUJO (OAB PR071101)
ADVOGADO: RODOLFO HENRIQUE DOMINGOS RESENER (OAB PR084998)
AGRAVADO: REGINA HELENA SILVA MOLITOR
ADVOGADO: GERMANO JORGE RODRIGUES (OAB PR030490)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/05/2021, na sequência 1144, disponibilizada no DE de 10/05/2021.
Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
MÁRCIA CRISTINA ABBUD
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/05/2021 04:00:58.