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Agravo de Instrumento Nº 5005155-41.2023.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: SERAFINA CARDOSO BARBOSA
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal em face da decisão que deferiu antecipação dos efeitos da tutela, para determinar o restabelecimento do pagamento da pensão de ex-combatente.
Eis o teor da decisão agravada ():
Trata-se de "AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE ESPECIAL DE EX-COMBATENTE C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA" proposta por SERAFINA CARDOSO BARBOSA contra a UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO.
A autora requer, em resumo:
a) O benefício da Gratuidade de Justiça, nos termos do art. 98/CPC, tendo em vista que o autor não tem condições de demandar em juízo, sem prejuízo do seu próprio sustento, assim como o de sua família;
b) Seja concedida a prioridade de tramitação, por se tratar de pessoa idosa, nos termos da Lei n° 10.173/2003.
c) A citação da ré, para, querendo, contestar a presente, sob pena de revelia e confissão;
d) A dispensa a realização de audiência de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC;
e) A determinação a Ré para que na primeira oportunidade em que se pronunciar nos autos, apresente (art. 11 da Lei nº 10.259/2001) cópia integral do processo administrativo, sob pena de cominação de multa diária, nos termos dos arts. 287 c/c 461, § 4º do CPC - a ser fixada por esse Juízo;
f) O deferimento da tutela de urgência prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil para compelir a Ré em restabelecer imediatamente o benefício especial de Pensão Por Morte de Ex-Combatente admitindo sua cumulação com os benefícios percebidos do RGPS, sob pena de multa diária em casa de descumprimento, nos termos do artigo 537 do CPC;
g) A procedência da presente ação para reconhecer a prefacial de decadência e ofensa a coisa julgada do ato administrativo, determinando o restabelecimento de forma definitiva do benefício especial de Pensão Por Morte de Ex-Combatente;
h) A procedência da presente ação para compelir a Ré em restabelecer de forma definitiva à parte autora o benefício especial de Pensão Por Morte de Ex-Combatente, desde a sua cessação, admitindo sua cumulação com os benefícios percebidos do RGPS, condenando também ao pagamento das prestações vencidas e vincendas, acrescidos de juros e correção monetária de estilo;
i) A produção de todos os tipos de provas em direito admitidas, especialmente, documental, pericial, testemunhal e depoimento pessoa do representante legal da autarquia;
j) Seja a Ré condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência incidentes sobre as parcelas vencidas até a data da publicação da sentença, em conformidade com previsto pelo Art. 85 § 3° e 14° do CPC;
Intimada acerca do pedido liminar, a parte ré peticionou no postulando o indeferimento do provimento provisório.
Decido
Trata-se de ação ajuizada em face da União, pela qual a parte autora postula, em sede de tutela de urgência, o restabelecimento de pensão de ex-combatente, admitindo sua cumulação com benefício recebido do RGPS.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 300, prevê que a tutela de urgência será concedida quando presentes dois requisitos: (1) elementos que evidenciem a probabilidade do direito; (2) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A controvérsia dos autos cinge-se à (in)admissibilidade da cumulação de pensão de ex-combatente com benefício recebido do RGPS, mais especificamente, aposentadoria por invalidez.
O direito à reversão da pensão especial de ex-combatente é definido pela lei vigente na data do óbito do instituidor.
Na hipótese, deve ser aplicada a Lei n. 3.765/1960, regulamentada pela Lei n. 4.242/1963, uma vez que o óbito ocorreu no ano de 1980 ().
Consoante entendimento do TRF da 4ª Região, "aplica-se ao pedido de pensão de ex-combatente as disposições da Lei nº 3.765/1960, regulamentada pela Lei nº 4.242/1963, vigentes à data do óbito, em homenagem ao princípio tempus regit actum" (TRF4, AC 5036359-31.2018.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, juntado aos autos em 19/02/2020).
Então, para a concessão da pensão especial de ex-combatente faz-se necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: "a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; b) ter efetivamente participado de operações de guerra; c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e d) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos" (TRF4, AC 5048254-57.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 19/02/2020).
No presente caso, a parte autora recebe a pensão de ex-combatente desde 2012 por força de sentença judicial ( e ) e aposentadoria por invalidez pelo RGPS, desde 2008 ().
Logo, ela não preenche o requisito de "não perceber nenhuma importância dos cofres públicos".
Quanto à matéria delineada na presente ação, colaciono os precedentes que seguem:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. EX-COMBATENTE. REQUISITOS. ACUMULAÇÃO. REVERSÃO. ÓBITO OCORRIDO EM 1984. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. LIMITES DO PEDIDO. JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 942 DO CPC. - Ao apreciar o recurso o órgão julgador deve deliberar com observância dos limites da devolução ((princípio tantum devolutum quantum appelatum), sob pena de ofertar prestação jurisdicional extra ou ultra petita. Inteligência dos artigos 1.008 e 1.013, caput, do Código de Processo Civil, razão pela qual inviável se cogitar de acolhimento da pretensão em relação à autora Maria Otília. - No que toca às demais demandantes, impõe-se o registro de que o de cujus não era militar reformado. Recebia ele benefício de ex-combatente, que não pressupõe contribuição. - Ocorrido o óbito sob a vigência das Leis nºs 4.242/63 e 3.765/60, para fazer jus ao recebimento de pensão especial de ex-combatente, tanto o militar, quanto os dependentes devem comprovar o preenchimento dos requisitos do art. 30 da Lei 4.242/63, tais como a incapacidade de prover os próprios meios de subsistência, e a não percepção de qualquer importância dos cofres públicos. Precedentes do STJ. - Em razão da expressa previsão do artigo 30 da Lei nº 4.242/63, no caso de pensão para ex-combatente é vedada a cumulação. A regra permissiva de acumulação de que trata o artigo 29 da Lei 3.765/1960 destina-se apenas às pensões militares stricto sensu, que pressupõem contribuição. (TRF4, AC 5010195-53.2019.4.04.7110, QUARTA TURMA, Relator para Acórdão RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 05/03/2021)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO EX-COMBATENTE. 1. Tendo em vista que o falecimento do instituidor da pensão de ex-combatente ocorreu em 28.05.1980, deve ser aplicado o constante das Leis 3.765/60 e 4.242/63. 2. No caso, a filha do ex-combatente percebendo aposentadoria por tempo de contribuição, resta descumprido o requisito previsto no art. 30 da Lei 4.242/63 - sem poder prover os próprios meios de subsistência e não percebem qualquer importância dos cofres público. (TRF4, AC 5014833-53.2019.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relatora CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, juntado aos autos em 23/10/2020)
ADMINISTRATIVO. EX-COMBATENTE. PENSÃO - ART. 30 DA LEI N. 4.242/63 - CUMULAÇÃO - REQUISITOS - EXTENSÃO AOS DEPENDENTES. 1. Nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/1963, são requisitos para o pagamento da pensão especial a ex-combatente: 1) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; 2) ter efetivamente participado de operações de guerra; 3) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e 4) não perceber qualquer importância dos cofres públicos. 2. Não há que se falar em ter continuidade ao recebimento de pensão militar especial na hipótese que a filha do militar, maior e capaz, recebendo benefício de aposentadoria do Regime de Previdência Social e, portanto, não economicamente dependente, visto que não preenche os requisitos legais. (TRF4, AC 5059358-41.2019.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 23/09/2020)
Assinalo, outrossim, que a decisão proferida nos autos da ação nº. 2006.72.00.005591-5 apenas reconheceu-lhe o direito à pensão de ex-combatente e condenou a União ao pagamento, mas não declarou o direito de percepção simultânea com outros benefícios do RGPS ().
Impende ainda esclarecer que a pensão de ex-combatente (prevista na Lei n. 4.242/63) e a pensão militar stricto sensu (disciplinada pela Lei n. 3.765/60) não se confundem. A primeira é uma compensação financeira destinada aos que participaram no teatro de operações da Segunda Guerra Mundial, independente de qualquer contribuição previdenciária, e que, segundo regras próprias, pode ser revertida aos dependentes. Já a pensão disciplinada pela Lei n. 3.765/60 tem como pressuposto o aporte de contribuições ao regime previdenciário próprio e seu objetivo é o pagamento dos proventos de reforma dos militares inativos e de pensões por morte.
A regra permissiva de acumulação de que trata o artigo 29 da Lei 3.765/1960 destina-se apenas às pensões militares stricto sensu.
Outrossim, também não há que se falar em direito adquirido, posto que o ato ilegal não gera direito adquirido "e em se tratando de relação de trato continuado e sucessivo, a cada pagamento o prazo é renovado periodicamente" (TRF4, AC 5081256-33.2021.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 07/06/2022).
Portanto, em princípio, seria compatível com a lei a conduta administrativa de cancelar a pensão especial de ex-combatente, pois, ao receber outro rendimento dos cofres públicos, não faria a parte autora jus à pensão especial, por expressa vedação legal.
No entanto, a demora da administração em verificar a cumulação dos benefícios evidencia, numa análise perfunctória, a decadência do direito de cancelamento da pensão, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/1999:
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
A aposentadoria previdenciária foi deferida à autora em 29/07/2008 (); já a implementação da pensão especial de ex-combatente ocorreu em 01/04/2013 (), data na qual a autora já fazia usufruía do benefício previdenciário. Por sua vez, apenas em 27/09/22 foi enviado à autora o Ofício N. 95-SIP intimando-a para optar dentre os benefícios recebidos (pensão de ex-combatente ou benefício previdenciário).
Assim, embora se reconheça que a administração tem o direito de rever o ato de concessão da pensão especial no caso de cumulação com benefício previdenciário do RGPS, já que, como visto, a pensão especial tem natureza assistencial, deve-se atentar que, desde o ato de concessão do benefício previdenciário até o cancelamento da pensão, decorreu bem mais do que cinco anos.
Observo, outrossim, que procede o alegado perigo de dano à subsistência da demandante, dado que a pensão de ex-combatente possui natureza alimentar, e autora sofreu abrupta redução da sua fonte de renda, considerando, ainda, sua idade e estado de saúde, além disso, reside em imóvel alugado, cujo valor do aluguel atinge o montante de R$ 700,00 mensais.
Restou comprovado que o benefício previdenciário percebido pela requerente perfaz o montante líquido de R$ 1.945,49 (), bem como apresentou documentos que revelam a impossibilidade de, unicamente com o valor de sua aposentadoria, prover as despesas para sua mantença ( ao ).
Assim, defiro a tutela provisória de urgência para o imediato restabelecimento do benefício especial de Pensão Por Morte de Ex-Combatente, o qual deverá ser cumulado com a aposentadoria pelo RGPS recebido pela autora.
Intimem-se, sobretudo a requerida para que informe o cumprimento da tutela provisória no prazo de 15 dias.
A agravante alega que não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência. Sustenta que a autora não comprovou a incapacidade para prover a própria subsistência, razão pela qual não faz jus ao benefício, nos termos do art. 30 da Lei nº 4.242/63. Aduz a impossibilidade de cumulação dos benefícios de pensão especial de ex-combatente e outro pago pelo INSS. Argumenta, ainda, que não incide o art. 54 da Lei 9.784/99, pois não há direito à manutenção de ato administrativo ilegal.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo, restou silente a agravada.
É o relatório.
VOTO
Quando da decisão inaugural do agravo de instrumento, assim se manifestou o Ilustre Juiz Federal convocado Marcos Roberto Araújo Santos:
De acordo com o preceito constante no artigo 300 do Código de Processo Civil - CPC, o juiz poderá antecipar os efeitos da tutela desde que, havendo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, podendo também conceder a tutela antecipada quanto o pedido se mostrar incontroverso.
A pensão especial objeto desta ação foi instituída pelo art. 53 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operações bélicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei nº 5.315, de 12 de setembro de 1967, serão assegurados os seguintes direitos: (...)
II - pensão especial correspondente à deixada por segundo-tenente das Forças Armadas, que poderá ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulável com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários, ressalvado o direito de opção;
III - em caso de morte, pensão à viúva ou companheira ou dependente, de forma proporcional, de valor igual à do inciso anterior; (...)
Parágrafo único. A concessão da pensão especial do inciso II substitui, para todos os efeitos legais, qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente.
O caso dos autos versa sobre pedido de admissibilidade da cumulação de pensão de ex-combatente com benefício recebido do RGPS (aposentadoria por invalidez).
A pensão especial de ex-combatente é concedida mediante o preenchimento dos seguintes requisitos: a) ser o ex-militar integrante da FEB, da FAB ou da Marinha; b) ter efetivamente participado de operações de guerra; c) encontrar-se o ex-militar, ou seus dependentes, incapacitados, sem poder prover os próprios meios de subsistência; e d) não perceber nenhuma importância dos cofres públicos.
No caso em exame, a autora percebe aposentadoria por invalidez pelo RGPS, desde 2008 (ev. 01 - INFBEN7 - autos originários). Não obstante, como observado na decisão agravada:
A aposentadoria previdenciária foi deferida à autora em 29/07/2008 (); já a implementação da pensão especial de ex-combatente ocorreu em 01/04/2013 (), data na qual a autora já fazia usufruía do benefício previdenciário. Por sua vez, apenas em 27/09/22 foi enviado à autora o Ofício N. 95-SIP intimando-a para optar dentre os benefícios recebidos (pensão de ex-combatente ou benefício previdenciário).
Assim, embora se reconheça que a administração tem o direito de rever o ato de concessão da pensão especial no caso de cumulação com benefício previdenciário do RGPS, já que, como visto, a pensão especial tem natureza assistencial, deve-se atentar que, desde o ato de concessão do benefício previdenciário até o cancelamento da pensão, decorreu bem mais do que cinco anos.
Em acréscimo, colaciono decisões sobre o tema:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. REVISÃO. INTERPRETAÇÃO ADMINISTRATIVA. BOA-FÉ. DECADÊNCIA. 1. A revisão administrativa não pode ser feita a qualquer tempo no que toca a atos capazes de beneficiar o administrado, consoante expressa previsão contida na Lei nº 9.784/1999. No caso dos autos, desde a implementação do direito em favor do instituidor da pensão, passaram-se bem mais de cinco anos, de modo que já fulminada pela decadência a faculdade de revisão do ato praticado, conferida à Administração. 2. Ademais, a União manteve o pagamento da parcela discutida em decorrência de interpretação administrativa, havendo evidente boa-fé por parte do militar. (TRF4, AG 5007950-88.2021.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/04/2021)
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MILITAR. QUADRO DE TAIFEIROS DA AERONÁUTICA. LEI 12.158/2009. REVISÃO DE PROVENTOS. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA EVIDENCIADA. ART. 54 DA LEI 9.784/99. Evidencia-se a decadência do direito da Administração Militar revisar o ato questionado, porquanto transcorrido prazo superior a cinco (5) anos entre a percepção do primeiro pagamento da melhoria dos proventos/pensão, no caso a superposição de graus hierárquicos militares, e a instauração do processo administrativo com direito ao exercício de defesa. (TRF4, AC 5005154-02.2019.4.04.7112, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 25/02/2021)
Ademais, está efetivamente demonstrado o perigo de dano à subsistência da agravada, diante da natureza alimentar da pensão de ex-combatente, como apontado na decisão agravada, e também considerando a idade e estado de saúde da parte autora. Ainda, conforme o juízo destacou: Restou comprovado que o benefício previdenciário percebido pela requerente perfaz o montante líquido de R$ 1.945,49 (), bem como apresentou documentos que revelam a impossibilidade de, unicamente com o valor de sua aposentadoria, prover as despesas para sua mantença ( ao ).
Logo, deve ser mantida a decisão agravada que reconheceu presentes os requisitos da verossimilhança do direito e do perigo da demora, porquanto se trata de verba de natureza alimentar.
Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo pleiteado.
Não havendo, por ora, nenhum fato ou fundamento novo a justificar a alteração desse entendimento, mantenho a decisão em seus exatos termos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5005155-41.2023.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: SERAFINA CARDOSO BARBOSA
EMENTA
agravo de instrumento. administrativo. pensão de ex-combatente. decadência. antecipação de tutela. requisitos preenchidos.
1. Embora se reconheça que a administração tem o direito de rever o ato de concessão da pensão especial no caso de cumulação com benefício previdenciário do RGPS, já que a pensão especial tem natureza assistencial, deve-se atentar que, desde o ato de concessão do benefício previdenciário até o cancelamento da pensão, decorreram mais do que cinco anos.
2. Demonstrado o perigo de dano à subsistência da agravada, diante da natureza alimentar da pensão de ex-combatente, e também considerando a idade e estado de saúde daquela.
3. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de maio de 2023.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003844603v3 e do código CRC 46913925.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 09/05/2023
Agravo de Instrumento Nº 5005155-41.2023.4.04.0000/SC
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
AGRAVADO: SERAFINA CARDOSO BARBOSA
ADVOGADO(A): MARCOS ORLANDI DA SILVA (OAB SC022123)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 09/05/2023, na sequência 108, disponibilizada no DE de 26/04/2023.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 17/05/2023 04:00:58.