AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036399-32.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | VERBENA DUARTE BRITO DE CARVALHO |
ADVOGADO | : | GABRIELA JOCELINE BÜNDCHEN |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. VEDAÇÃO DE MEDIDA ANTECIPATÓRIA OU LIMINAR QUE ESGOTE O OBJETO DA LIDE. EXCEÇÃO. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
O art. 1º, § 3º, da Lei n.º 8.437/92, reforçado pelo art. 1.059 do CPC/2015, veda a concessão de medida antecipatória ou liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da lide, desde que o retardamento da medida não frustre a própria tutela jurisdicional.
Em se tratando de medida preventiva relacionada à percepção de benefício de caráter alimentar, a norma de caráter formal não se aplica na espécie, sob pena de negativa injustificada de prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de novembro de 2016.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8637126v4 e, se solicitado, do código CRC F6634E0B. | |
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| Signatário (a): | Vivian Josete Pantaleão Caminha |
| Data e Hora: | 24/11/2016 07:27 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036399-32.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | VERBENA DUARTE BRITO DE CARVALHO |
ADVOGADO | : | GABRIELA JOCELINE BÜNDCHEN |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em ação ordinária, nos seguintes termos:
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por VERBENA DUARTE BRITO DE CARVALHO contra UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, por meio da qual pretende, em tutela de urgência, seja determinado 'à ré se abstenha de aplicar o abate-teto sobre a soma dos benefícios (aposentadoria e pensão), fazendo incidir o limitador considerando-os isoladamente.'
Narra que é juíza federal aposentada, sendo que recebe como proventos de aposentadoria o valor bruto de R$ 28.947,55. Afirma que, em razão do falecimento de seu cônjuge (auditor fiscal da Receita Federal inativo), formulou requerimento de pensão por morte, tendo sido informada que a soma dos proventos pagos a título de pensão e aposentadoria (R$ 51.464,43) excederia o abate-teto (R$ 33.763,00), razão pela qual seria realizado desconto sobre os proventos da pensão vinculada à Superintendência de Administração do MF/RS - o que implicaria redução de R$ 17.701,43 do montante total. Insurge-se por entender que as verbas mencionadas consubstanciam rendimentos distintos cumuláveis entre si, razão pela qual devem ser considerados isoladamente para fins de incidência do teto constitucional previsto no artigo 37, inciso da XI, da Constituição Federal. Assevera que o procedimento adotado pela ré contraria a legislação em vigor e a jurisprudência dos Tribunais Federais, que consideram que ambos os valores devem ser considerados isoladamente, o que faz com que, no caso dos autos, os valores recebidos pela autora não ultrapassem o referido teto constitucional.
Intimada, a União pugna pelo indeferimento do pleito antecipatório (evento 13).
Vieram os autos conclusos.
É o breve relato. Passo a decidir.
Para a concessão de tutela de urgência, exige o art. 300 do CPC a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Evidentemente, tal expressão não pode ser compreendida como uma demonstração definitiva dos fatos - somente atingível após uma cognição exauriente -, mas sim como uma prova robusta, suficiente para evidenciar a matéria fática posta em causa e provocar a formação de um juízo de probabilidade da pretensão esboçada na inicial.
Pois bem, inúmeras são as decisões do TRF/4ª Região e do STJ reconhecendo a possibilidade de acumulação de pensão por morte com aposentadoria própria, sob o argumento de que os benefícios devem ser considerados isoladamente para fins de aplicação do limite remuneratório constitucional previsto no art. 37, inc. XI, da Constituição, já que se trata de proventos distintos e cumuláveis legalmente.
Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, RECONSIDERANDO DECISÃO ANTERIOR, DEU PROVIMENTO A RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE CARGOS - TETO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE A CADA UM DOS CARGOS - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. Precedentes.2. Vedação ao enriquecimento sem causa.3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no RMS 33.100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 15/05/2013)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. CUMULATIVIDADE COM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO. 1. A controvérsia cinge-se à sujeição da pensão do Montepio Civil da União, recebida cumulativamente com a pensão previdenciária oficial, ao teto remuneratório do art. 37, inc. XI, da Constituição. 2. A Resolução nº 13/2006, do CNJ (com redação alterada pela Resolução nº 42/2007), estabelece que no âmbito do Poder Judiciário as pensões e os proventos de aposentadoria deverão ser considerados individualmente para fins de limite fixado na Constituição. 3. O TRF/4ª Região já se manifestou reconhecendo a possibilidade de acumulação de pensão por morte com aposentadoria própria, concedida em razão da prestação de serviço público federal, pois os benefícios devem ser considerados isoladamente para fins de aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, inc. XI, da Constituição, já que se trata de proventos distintos e cumuláveis legalmente. 4. Deve ser mantida a decisão que deferiu a antecipação da tutela à requerente, pois os requisitos do art. 273 do CPC, ou seja, a verossimilhança do direito e o perigo de demora na prestação jurisdicional encontram-se perfeitamente demonstrados através dos documentos anexados aos autos, bem como pelo fato de tratar-se de prestação com caráter alimentar, o qual já foi reduzido indevidamente pela Administração, ferindo o direito adquirido da demandante. 5. Improvimento do agravo de instrumento. (TRF4, AG 5013423-02.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 28/08/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA RECEBIDA CUMULATIVAMENTE COM PENSÃO. POSSBILIDADE. ABATE-TETO. CORRREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. 2. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, não fez nenhuma distinção entre o termo a quo dos juros e da correção monetária nas condenações da Fazenda Pública, sendo de se concluir que ambos incidem a partir do vencimento de cada parcela 3. Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. 4. Quanto à fixação da verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal, no sentido que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo que a regra em referência somente não é aplicável no caso em que resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos. (TRF4, AC 5033646-84.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 18/07/2014)
Assim, se a própria Constituição autoriza a cumulação de cargos e o servidor efetua a contribuição previdenciária relativamente à totalidade da remuneração, deve ser pago o valor. A norma introduzida pela EC 41/2003 (art. 37, XI, CF) deve ser interpretada em cotejo com as demais normas constitucionais que permitem a cumulação de dois cargos públicos, aplicável nos casos de acumulação de cargo técnico ou científico com cargo de professor.
Da mesma forma se posicionou o Tribunal Regional Federal 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA RECEBIDA CUMULATIVAMENTE COM PENSÃO. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. 2. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960, de 29/06/2009, não fez nenhuma distinção entre o termo a quo dos juros e da correção monetária nas condenações da Fazenda Pública, sendo de se concluir que ambos incidem a partir do vencimento de cada parcela 3. Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, e a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada. 4. Quanto à fixação da verba honorária, é pacífico o entendimento da 2ª Seção deste Tribunal, no sentido que dita verba deve ser fixada em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, sendo que a regra em referência somente não é aplicável no caso em que resultar valor exorbitante ou ínfimo, o que não é o caso dos autos. (TRF4, AC 5033646-84.2012.404.7100, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Sérgio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 18/07/2014)
A urgência da demanda, por sua vez, reside no caráter alimentar dos benefícios e na necessidade de a autora dar cumprimento a obrigações anteriormente firmadas pelo casal, bem como às elevadas despesas tidas recentemente com o tratamento médico do falecido cônjuge da autora.
Dessa forma, numa análise sumária, tenho que se encontram presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, razão pela qual, para fins de aplicação do abate-teto, devem ser considerados ambos benefícios individualmente e não somados como pretende a parte demandada.
Ante o exposto, defiro a tutela antecipada para determinar a aplicação do teto constitucional seja feita, isoladamente, em cada um dos proventos ou vencimentos percebidos pela parte autora.
Intimem-se as partes desta decisão, sendo a União, com urgência, para cumprimento no prazo de 15 dias.
Cite-se para fins de audiência de conciliação.
Remetam-se à 26ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre. (grifei)
Opostos embargos de declaração, a decisão restou complementada, nos seguintes termos:
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União em face da decisão que deferiu o pleito antecipatório (evento 15). Alega omissão do julgado, porquanto não foi analisada a arguição de incompetência do juízo, visto que a autora possui domicílio no Rio de Janeiro, motivo pelo qual a ação deveria ter sido proposta na respectiva seção judiciária.
Intimada, a parte autora apresentou manifestação.
Vieram os autos conclusos.
É o breve relato.
Recebo os presentes embargos porque tempestivos. Não obstante, tenho que não merece guarida a alegação da parte embargante.
Com efeito, dispõe o art. 51, do CPC:
Art. 51. É competente o foro de domicílio do réu para as causas em que seja autora a União.
Parágrafo único. Se a União for a demandada, a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor, no de ocorrência do ato ou fato que originou a demanda, no de situação da coisa ou no Distrito Federal.
No presente caso, a parte autora formulou requerimento de pensão por morte perante a Superintendência de Administração do Ministério a Fazenda no Estado do RS, a qual, por sua vez, emitiu o ofício informando que em razão do montante total dos proventos exceder o teto ministerial atual seria realizado desconto sobre os proventos da pensão vinculada à Superintendência de Administração do MF/RS.
Assim, tenho que o ato ou fato que originou a demanda ocorreu no Estado do Rio Grande do Sul, especificamente na cidade de Porto Alegre, de modo que compete à parte autora optar pelo ajuizamento da presente demanda na capital desta seção judiciária, nos termos do art. 109, §2°, da CF, c/c art. 51, parágrafo único, do CPC.
Assim, rejeito os embargos de declaração.
Intimem-se as partes desta decisão.
Após, retornem os autos à 26ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre.
Em suas razões, a agravante alegou que: a) inexiste supedâneo legal a que, em caso de recebimento conjunto de benefícios, estas verbas sejam consideradas apenas isoladamente para efeito de aplicação do teto: o inciso XI do art. 37 da CF/88 é expresso ao revelar que o teto incide sobre tais verbas, percebidas cumulativamente ou não; b) não se verifica no caso perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, ante a natural solvabilidade do ente público; c) há no caso perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, face a natureza alimentar das parcelas, o que impossibilita a concessão da medida, na forma do § 3º do art. 300 do NCPC, e d) há vedação a concessão da tutela no caso, na forma do art. 1º, § 3º, da Lei 8437/92, conforme expressamente reforça o art. 1059 do NPC, face a satisfatividade da medida. Com base nesses fundamentos, requereu a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, seu provimento.
No evento 2 (DEC1), foi indeferido o pedido de antecipação da tutela recursal.
Intimada, a parte agravada não apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da análise do pedido de efeito suspensivo, foi prolatada a decisão nos seguintes termos:
I - O art. 1º, § 3º, da Lei n.º 8.437/92, reforçado pelo art. 1.059 do CPC/2015, veda a concessão de medida antecipatória ou liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da lide, desde que o retardamento da medida não frustre a própria tutela jurisdicional.
Em se tratando de medida preventiva relacionada à percepção de benefício de caráter alimentar, a norma de caráter formal não se aplica na espécie, sob pena de negativa injustificada de prestação jurisdicional.
II - Em que pesem ponderáveis os argumentos deduzidos pela agravante, não há razão para a reforma da decisão, que está alinhada à jurisprudência das Cortes Superiores, especialmente no tocante à assertiva de que os benefícios têm fatores geradores distintos e houve o recolhimento das contribuições previdenciárias relativamente à totalidade da remuneração:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. TETO CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM VALORES DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE. FATOS GERADORES DIVERSOS. REPERCUSÃO GERAL DA MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 602.584/DF, PENDENTE DE JULGAMENTO. LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO .
(STF, SS 5017 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 19/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 10/09/2015 PUBLIC 11/09-2015)
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - SERVIDOR APOSENTADO E BENEFICIÁRIO DE PENSÃO POR MORTE - TETO CONSTITUCIONAL - INCIDÊNCIA ISOLADA SOBRE CADA UMA DAS VERBAS - INTERPRETAÇÃO LÓGICO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO - CARÁTER CONTRIBUTIVO DO SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO - SEGURANÇA JURÍDICA - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA PROVIDO. 1. Sendo legítima a acumulação de proventos de aposentadoria de servidor público com pensão por morte de cônjuge finado e também servidor público, o teto constitucional deve incidir isoladamente sobre cada uma destas verbas. 2. Inteligência lógico-sistemática da Constituição Federal. 3. Incidência dos princípios da segurança jurídica, da vedação do enriquecimento sem causa e da igualdade. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, 5ª Turma, RMS nº 30.880 - CE, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, julgado em 20/05/2014 - grifei)
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, RECONSIDERANDO DECISÃO ANTERIOR, DEU PROVIMENTO A RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE CARGOS - TETO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE A CADA UM DOS CARGOS - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente. Precedentes. 2. vedação ao enriquecimento sem causa. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRg no AgRg no RMS 33.100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, julgado em 07/05/2013, DJe 15/05/2013)
Transcrevo a decisão acima, bastante elucidativa:
O recurso merece provimento. Não desconheço que a jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que a acumulação de proventos de aposentadoria e pensão por morte é possível, desde que restringido o somatório delas ao teto constitucional. Acredito, entretanto, que a questão deva ser repensada até porque a própria jurisprudência da Corte evoluiu com os direitos de terceira geração. Como se sabe, a interpretação do texto constitucional não pode ser realizada exclusivamente com base no método gramatical. É certo que a Constituição Federal estabelece que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)
XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
E que:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) (...) § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
A interpretação meramente gramatical de tais dispositivos levava muitos a afirmar que a possibilidade de percepção conjunta de aposentadoria e pensão por morte de cônjuge ficava limitada ao teto constitucional. A lei fundamental, entretanto, deve ser interpretada de forma lógico-sistemática e no tempo em que está inserida. Perceba-se que o caput do art. 40, da Constituição Federal, estabelece que a previdência do servidor público tem caráter contributivo. Há até mesmo previsão de contribuição dos inativos para o sistema. Deste caráter contributivo, como já salientou o Conselho Nacional de Justiça, decorre que a pensão por morte é direito legítimo do beneficiário. Confira-se:
SERVIDOR, DE PENSÃO E REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIO OU PROVENTO. HIPÓTESE EXCEPCIONAL QUE NÃO SE SUBMETE À DISCIPLINA INSCRITA NO INCISO XI DO ART. 37 DA CF. Diante da natureza contributiva do regime previdenciário da Administração Pública (art. 40 da CF), a pensão por morte regularmente instituída constitui direito legítimo do beneficiário, pouco importando a existência concomitante ou pregressa de vínculo funcional entre este e a Administração Pública . Deve, por isso, ser preservada a percepção simultânea de pensão com outras espécies remuneratórias, observando-se, contudo, sobre qualquer dessas espécies remuneratórias, o teto máximo previsto no Texto Constitucional (art. 37, inciso XI). (PP/CNJ nº 445, Relator Conselheiro DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES, DJ 7/7/2006).
E não poderia ser diferente porque tanto o cônjuge falecido quanto o aposentado contribuíram para o sistema. Têm (ou teriam, se não tivesse havido o passamento), direito individual à contraprestação. Como já decidiu o Tribunal de Contas da União:
O beneficiário da pensão não receberá melhor tratamento do que o instituidor . Da relação estabelecida em vida pelo instituidor com o Estado resulta o direito do beneficiário à pensão , cujo valor submete-se ao teto constitucional. De outra relação, constituída por outro servidor com o Estado, resulta o direito à remuneração, quando na atividade, e ao provento de aposentadoria , quando na inatividade. A cada uma das relações constituídas aplica-se, isoladamente, o teto constitucional. (Consulta nº 009.585/2004-9, Plenário, Relator Conselheiro UBIRATAN AGUIAR, Acórdão nº 2.079/2005, DOU 09/12/2005).
A imposição de teto ao somatório da aposentadoria com a pensão por morte, em se tratando de regime contributivo, insisto, implica inegável enriquecimento indevido dos cofres públicos. Há aqui um aspecto de segurança jurídica a ser observado. O servidor contribui ao longo de toda a sua carreira para o sistema previdenciário na justa expectativa de que será amparado em sua velhice ou na de que sua família será amparada na sua ausência. Não me parece legítimo que o Estado se aproprie dessas contribuições porque elas merecem a retribuição esperada.
Ademais, não se pode olvidar que a Constituição Federal garante a irredutibilidade de vencimentos (que o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE costumava considerar 'modalidade qualificada de direito adquirido' - MS 24875, Tribunal Pleno, j. 11/5/2006, DJ 6-10-2006 PP-00033 EMENT VOL-02250-02 PP-00284 RTJ VOL-00200-03 PP-01198). E a irredutibilidade de vencimentos deve afastar a ideia de decesso remuneratório. A questão deve ainda ser enfocada sob a luz do princípio da igualdade. A Resolução nº 13/2006, do Conselho Nacional de Justiça, estabelece a seguinte regra para os membros do Poder Judiciário:
Art. 6º Para efeito de percepção cumulativa de subsídios, remuneração ou proventos, juntamente com pensão decorrente de falecimento de cônjuge ou companheira(o), observar-se-á o limite fixado na Constituição Federal como teto remuneratório, hipótese em que deverão ser considerados individualmente . (Redação dada pela Resolução nº 42, de 11.09.07)
Ora, se aos membros do Poder Judiciário se reconhece que na percepção cumulada de proventos de aposentadoria e pensão por morte o teto deve ser averiguado isoladamente, e não pela soma dos benefícios, nada justifica que a regra não seja estendida aos demais servidores. Vale salientar que esta Corte Superior tem optado, em suas mais recentes decisões e em situações assemelhadas à presente, por determinar o isolamento das verbas recebidas para fins de limitação ao teto constitucional:
CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE, RECONSIDERANDO DECISÃO ANTERIOR, DEU PROVIMENTO A RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - CUMULAÇÃO LEGÍTIMA DE CARGOS - TETO CONSTITUCIONAL - APLICABILIDADE A CADA UM DOS CARGOS - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente . Precedentes. 2. Vedação ao enriquecimento sem causa. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no RMS 33100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, j. 7/5/2013, DJe 15/5/2013)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. CARGO TÉCNICO E PROFESSOR. TETO REMUNERATÓRIO. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. Recurso ordinário provido para conceder a ordem. (RMS 33.170/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Segunda Turma, j. 15/5/2012, DJe 7/8/2012)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PERMITIDA CONSTITUCIONALMENTE. MÉDICO. ART. 17, § 2º, DO ADCT. TETO REMUNERATÓRIO. INAPLICABILIDADE 1. Cuida-se, originariamente, de Mandado de Segurança impetrado por Márcia Silva com objetivo de assegurar o pagamento integral da remuneração a que tem direito, relativamente a cada um dos vínculos que mantém com a Administração (dois cargos de médico exercidos na Secretaria de Estado da Saúde do Espírito Santo). 2. A partir da vigência da Emenda Constitucional 41/2003, todos os vencimentos percebidos por servidores públicos, inclusive os proventos e pensões, estão sujeitos aos limites estatuídos no art. 37, XI, da Constituição. 3. Por outro lado, a EC 41/2003 restabeleceu a vigência do art. 17 do ADCT que, embora em seu o caput afaste a invocação do direito adquirido ao recebimento de verbas remuneratórias contrárias à Constituição, os respectivos §§ 1º e 2º trazem exceção ao assegurar expressamente o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde. 4. Assim, a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. 5. Recurso Ordinário provido. (RMS 38.682/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 18/10/2012, DJe 5/11/2012)
Não me restam dúvidas, portanto, de que é plenamente legítimo o isolamento dos valores percebidos a títulos distintos, fazendo incidir individualmente o teto constitucional. Nessas condições, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário e concedo a segurança, garantindo a cada um dos agravantes a percepção isolada dos seus benefícios em acumulação, respeitado o teto constitucional de cada qual, retroagindo o cálculo das diferenças à data da impetração. (grifei)
Na mesma linha, os precedentes desta Corte:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. PENSÃO POR MORTE. ACUMULAÇÃO LEGÍTIMA. TETO CONSTITUCIONAL. IMPOSSBILIDADE. Mostra-se incabível somar os proventos de aposentadoria e pensão por morte para aplicação do limite do abate-teto, pois são verbas distintas e com acumulação legalmente permitida. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5041831-43.2014.404.7100, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/06/2016, grifei)
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA. CUMULATIVIDADE COM PENSÃO MILITAR POR MORTE. ABATE-TETO. BENEFÍCIOS CONSIDERADOS ISOLADAMENTE. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que 'para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois se trata de proventos distintos e cumuláveis legalmente'. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5062671-74.2014.404.7100, 3ª TURMA, Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 22/10/2015, grifei)
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. CUMULATIVIDADE COM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO. LEGITIMIDADE PASSIVA NO INSS. VIA JUDICIAL ADEQUADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. HONORÁRIOS. O INSS tem legitimidade para integrar o pólo passivo desta ação, porque se trata de autarquia federal com personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira. A ação ordinária mostra-se a via adequada para a presente situação, porque a autora não ajuizou a demanda requerendo fosse suprida a ausência de norma que regulamente o inciso XI do art. 37 da CF/88, mas sim a inaplicabilidade da norma, em função da edição da Resolução n° 42, do Conselho Nacional de Justiça. Para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os benefícios da autora (proventos de aposentadoria e pensão por morte) devem ser considerados isoladamente, pois são proventos distintos e cumuláveis legalmente. Aplicáveis os critérios de remuneração e juros das cadernetas de poupança a partir de 01/07/2009, conforme previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. (TRF4, AC 5024130-06.2013.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 24/04/2014, grifei)
ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA. SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. CUMULATIVIDADE COM PENSÃO POR MORTE. POSSIBILIDADE. ABATE-TETO. A aposentadoria própria concedida em razão de serviço público federal pode ser cumulada com proventos decorrentes de pensão por morte. Para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF4, APELREEX 5001850-12.2011.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Silvia Goraieb, D.E. 28/11/2011) Em conclusão, tenho que merece prestígio a exímia decisão. Ante o exposto, nos termos do artigo 527, III, do CPC, indefiro o pedido de agregação de efeito suspensivo. Intimem-se, sendo a parte agravada inclusive para os fins do artigo 527, V, do CPC. Após, voltem os autos conclusos. (TRF4, AG 5024664-70.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 02/10/2014, grifei)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. APOSENTADORIA RECEBIDA CUMULATIVAMENTE COM PENSÃO. POSSBILIDADE. ABATE-TETO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS 1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que 'para aplicação do limite remuneratório constitucional do art. 37, XI da Carta Política, os respectivos benefícios devem ser considerados isoladamente, pois tratam-se de proventos distintos e cumuláveis legalmente'. 2. As parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios e atualizadas monetariamente. 3. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, na esteira dos precedentes da Turma. (TRF4, AC 5058775-91.2012.404.7100, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 21/08/2013, grifei)
E a decisão monocrática que segue:
Decisão: Trata-se de agravo interposto em face de decisão que inadmitiu recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: 'Servidores Públicos Inativos - Pretensão dos autores de afastar a contribuição previdenciária incidente sobre a soma dos valores recebidos a título de aposentadoria e pensão, ultrapassando o limite constitucional do art. 40, § 18 - O teto constitucional não pode incidir sobre a soma da aposentadoria e da pensão, por se tratar de institutos de origens diversas, com instituidores diferentes - Conforme se observa da norma constitucional, não há regra que estabeleça o somatório dos valores para fins de incidência da contribuição. Recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado e da São Paulo Previdência não providos.' (eDOC 2, p. 9) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, 'a', da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 40, § 18, do Texto Constitucional. Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que 'o valor efetivamente representado pelos 'proventos de aposentadorias e pensões' (que no caso seria a soma dos proventos de aposentadoria e pensão) é que deve ser verificado para análise do limite estabelecido pelo artigo 40, §18, da CF.' (eDOC 2, p. 36) A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP inadmitiu o recurso por entender que a discussão versa sobre matéria infraconstitucional (eDOC 2, p. 52-53). É o relatório. Decido. Inicialmente, convém ressaltar o assentado pelo Tribunal de origem: 'Na esteira da Emenda Constitucional n. 41/2003, que modificou, dentre outros, o art. 40 da CF, mantendo o regime contributivo de previdência dos servidores públicos e estabelecendo o seu caráter solidário, financiado pela contribuição do respectivo ente público dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, foi editada a Lei Complementar Estadual nº 954, de 31 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a contribuição previdenciária mensal de inativos e pensionistas do Estado. O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a constitucionalidade da legislação estadual em análise, no que se refere à cobrança de contribuição previdenciária sobre proventos ou pensões auferidos por servidores públicos inativos. Ocorre que a Administração Pública Estadual passou a adotar entendimento no sentido de que o limite máximo a que se refere o art. 40, § 8º, da CF, deve ser averiguado pela somatória dos valores percebidos a título de pensão previdenciária e proventos de aposentadoria, em conformidade com a interpretação conferida ao art. 9º, parágrafo único, da Lei Complementar 1.012/07. (...) O Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre questão referente à aplicação do teto constitucional sobre a soma de proventos de aposentadoria e pensão previdenciária, adotou o seguinte entendimento: '(...) E, neste passo, cumpre desde logo apontar que a unificação de pagamentos para aplicação do redutor se afigura manifestamente indevida, pois o pagamento de pensão é benefício previdenciário, de modo que são direitos com fundamentos distintos e títulos diversos. [...] Assim, não pode o poder público, e não podem as requeridas, unificar aposentadoria e pensão, para depois descontar a título do subteto, devendo cada verba ser considerada isoladamente' [STA 371 SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.11.2009]. Podemos aplicar, por analogia, o mesmo fundamento ao caso sub examine, para afastar a possibilidade da Administração Pública Estadual adotar interpretação que leve à acumulação da pensão previdenciária e proventos de aposentadoria para o cálculo do limite máximo de isenção ou como base de cálculo do limite máximo de isenção ou como base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária.' (eDOC 2, p. 14) Assim, constata-se que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, notadamente a Lei Complementar 954/2003, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a Súmula 279 do STF. Confira-se, a propósito, o seguinte precedente: 'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PROVENTOS DE INATIVOS E PENSIONISTAS APÓS A EC 41/2003. CONSTITUCIONALIDADE. DESCONTO INSTITUÍDO PELAS LEIS COMPLEMENTARES ESTADUAIS 943/2003 E 954/2003. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da constitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária sobre os proventos de inativos e pensionistas após o advento da EC 41/2003. 2. A discussão acerca do desconto das contribuições de que trata as Leis Complementares do Estado de São Paulo 943/2003 e 954/2003 não transborda os limites do âmbito infraconstitucional. Pelo que eventual ofensa à Constituição Federal apenas ocorreria de modo reflexo ou indireto. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.' (AI 800.751 AgR, Relator Min. Ayres Britto, DJe 23/9/11)' Ainda, verificam-se os seguintes julgados, em casos idênticos ao dos autos: ARE 793.866, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 24.02.2015; e RE 607.603, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.03.2013. Ante o exposto, conheço do agravo para negar seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF. Publique-se. Brasília, 3 de agosto de 2016. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente
(STF, ARE 975729, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, julgado em 03/08/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 05/08/2016 PUBLIC 08/08/2016 - grifei)
Outrossim, o fundado receio de dano decorre da natureza alimentar do benefício.
Ante o exposto, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.
Intimem-se, sendo a agravada para contrarrazões.
Após, voltem conclusos.
Estando o decisum em consonância com a jurisprudência e as circunstâncias do caso concreto, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado, que mantenho integralmente.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5036399-32.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50408998420164047100
RELATOR | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PRESIDENTE | : | VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO |
AGRAVADO | : | VERBENA DUARTE BRITO DE CARVALHO |
ADVOGADO | : | GABRIELA JOCELINE BÜNDCHEN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/11/2016, na seqüência 281, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA |
: | Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE | |
: | Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR |
Luiz Felipe Oliveira dos Santos
Diretor de Secretaria
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