AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. CONCESSÃO. GESTAÇÃO DE ALTO RISCO. PERÍODO DE CARÊNCIA. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. TUTELA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que o caso da autora (ameaça de aborto) não se enquadra nas hipóteses de isenção da carência e que não está comprovada nos autos a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. A agravada não traz aos autos elementos capazes de demonstrar que não pode aguardar a solução definitiva da lide ou ao menos a realização da perícia médica, imprescindível para a comprovação da incapacidade em juízo. Aliás, a autora requereu o benefício em 04/11/2015. Somente ajuizou a ação judicial em 24/02/2016, e o juízo somente concedeu antecipação de tutela em 11/04/2016.

Indeferi o pedido de efeito suspensivo.

Não houve resposta.

É o relatório.

Solicito inclusão em Pauta.

Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -

A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Em que pesem as doutas razões constantes do voto, peço vênia para divergir da solução apresentada pelo eminente Relator.

Pedi vista dos autos para refletir sobre o acerto, ou não da decisão agravada que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para reconhecer o direito da autora à isenção do período de carência, em face da gestação de alto risco, e conceder o benefício de auxílio doença.

O Instituto Nacional do Seguro Social sustentou, em síntese, que a gestação de risco, moléstia apresentada pela autora, não se enquadra nas hipóteses de isenção da carência, além de não ter sido comprovado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, a ponto de impedir a autora aguardar a realização de perícia judicial.

Alegou que a autora requereu o benefício em 04/11/2015, ajuizou a ação ordinária em 24/02/2016, e o juízo somente concedeu antecipação de tutela em 11/04/2016.

O eminente relator negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social, porque a dispensa de carência prevista no artigo 26 da Lei nº 8.213/91 deve se estender aos casos de de gravidez com risco de aborto e parto prematuro. Fundamentou o julgado nos seguintes precedentes da Turma Regional de Uniformização e da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Sobre a carência, a Lei nº 8.213/91 dispõe:

O artigo 1ª da Lei nº 8.213/91 dispõe que a finalidade da Previdência Social é assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção mediante contribuição, esta é regra em harmonia com o texto constitucional inserto no artigo 195, cujo teor transcrevo:

Percebe-se que a isenção de carência, em relação à exigência das contribuições ao sistema previdenciário, é a exceção à regra e que nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

O que se pretende, com a isenção da carência, é assegurar aos beneficiários da Previdência Social o direito ao benefício nos casos de doença grave, imprevista e incapacitante. Esta circunstância ocorre nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

Atendendo à hipótese legal o Instituto Nacional do Seguro Social publicou a atual Instrução Normativa nº 77/PRESS/INSS, de 21 de janeiro de 2015 e, da mesma forma que nas Portarias anteriores, não inseriu na relação de doenças que independem de carência para a concessão de auxílio doença e aposentadoria por invalidez, a gestação de risco (ameaça e aborto) - CID 0.20.0. De acordo com o ANEXO XLV, as doenças isentas de carência são as seguintes:

Ocorre que qualquer debate acerca da possível extensão da isenção do recolhimento das contribuições para o Regime da Previdência Social (aos segurados que não são portadores das doenças previstas no inciso II, do artigo 26) implica reconhecer que o legislador disse menos do que deveria dizer, o que, de fato, caracterizaria indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

As hipóteses de isenção decorrem de mera opção legislativa, não de mandamento explícito da Constituição Federal. Seu sentido é unívoco: isentar de contribuição apenas os que estiverem acometidos das moléstias insertas no artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91, o que afasta, em princípio, qualquer vício de inconstitucionalidade.

No excelente artigo Igualdade perante a Lei e Due Process of Law - Contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo (In: ________. Problemas de direito positivo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro 1953. p- 38-64), F.C. de San Tiago Dantas colhe-se a noção do que me parece aplicável à solução da situação jurídica posta em questão.

A primeira distinção que limita constitucionalmente a função legislativa, afirma este autor, é a generalidade da lei. A lei é geral sempre que o seu preceito se aplica a qualquer indivíduo que se venha a encontrar na situação típica nela considerada.

Assim, não existe afronta à finalidade da Lei nº 8.213/91, ou ao artigo 201, II, da Constituição Federal, quando a legislação previdenciária deixou de isentar de carência a gestação de risco.

Não há aí, para ficar ainda na expressão do doutrinador referido, distinção arbitrária, porque a isenção decorre de uma situação específica associada à gravidade, imprevisibilidade. Os conflitos de interesses devem ser solucionados pelo Poder Judiciário ponderando, quando necessário, valores, princípios e não atuando como legislador positivo.

Neste contexto, a saber, em que somente se isenta de carência quem é portador das moléstias contempladas no artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91 e no Anexo XLV da Instrução Normativa nº 77/PRES/INSS, não há como equiparar situações distintas, nas quais a necessidade do auxílio doença advém de causas dissociadas (gestação de risco).

Para lembrar pela derradeira vez o estudo mencionado acima: sempre que a diferenciação feita (na lei) corresponde, no nosso sentir, a um reajustamento proporcional de situações desiguais, a lei satisfaz os requisitos de uma lei justa.

Logo, não deve a isenção de carência ser estendida a outras hipóteses de doenças graves, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Assim, a despeito dos argumentos da autora, não há nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do seu direito, requisito para o deferimento da tutela de urgência, no caso, antecipada, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

No caso, o inciso II, do artigo 26 da Lei nº 8.213/91, em vigor, não prevê a isenção de carência para a concessão do auxílio doença em face de apresentar a segurada gravidez de risco.

Por fim, é certo que a questão gira em torno da carência para concessão do benefício, fundamento do ato administrativo impugnado, porém, considerando que à autora foi concedido o auxílio doença neste processo, entendo necessário, por se tratar de benefício temporário, na hipótese de não prevalecer este julgado, deixar claro em voto que, acaso mantida a decisão agravada, a concessão do benefício não mais se justifica, porque a causa de pedir, gravidez de risco, ameaça de aborto, deixou de existir, na medida em que o parto era previsto para 27 de abril de 2016, conforme conclusão do exame ultrassonografias (AGRAVO2-p. 26), constando como data provável do parto: 27/04/2016.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 442, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.