PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. NEOPLASIA MALIGNA DA PRÓSTATA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR. REQUISITOS. DECI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5031732-32.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DERCIO HENRIQUE GREGORY

ADVOGADO: ADRIANA VIER BALBINOT

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão do MMº Juízo Estadual da 2ª Vara Judicial da Comarca de Estrela, que negou provimento a embargos de declaração opostos contra decisão anterior proferida nos seguintes termos (Processo 1.18.0000386-3):

Vistos. Trata-se de ação previdenciária ajuizada por DERCIO HENRIQUE GREGORY em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, com pedido liminar. Relata o autor que atualmente encontra-se desempregado e apresenta um quadro de saúde fragilizado, desde setembro de 2014, em virtude de neoplastia maligna da próstata (CID10-C61). Alega que em julho de 2017 seu quadro de saúde se agravou e diante disso encaminhou pedido de auxílio-doença administrativamente, o qual foi indeferido sob a fundamentação de inexistência de incapacidade laboral. Requer liminarmente seja implantado o benefício previdenciário. Requer AJG. Juntou documentos. É o breve relato. Decido. Defiro o benefício da AJG à parte autora. É sabido que a antecipação das medidas em caráter liminar esta estritamente ligada a demonstração de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de postergação do provimento jurisdicional, conforme o disposto no art. 300, do CPC. Ainda, é necessário a comprovação da verossimilhança quanto ao direito e a relativa certeza quanto aos fatos alegados. Deve estar expressamente demonstrada a prova verossímil quanto ao direito postulado. No caso em tela, os atestados firmados pelos médicos especialistas do autor, carreados às fls. 34 e 35, demonstram a verossimilhança das alegações, visto que dão conta do quadro de saúde do autor. De outra banda, o perigo na mora encontra-se caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento, além disso, leva-se em conta a idade do autor. Direitos há para os quais o tempo é elemento essencial, justamente porque devem ser exercidos num determinado momento, que lhes é próprio. É o caso típico dos benefícios previdenciários, sobretudo os relacionados com incapacidade para o trabalho. Nesses casos, o retardo em sua concessão já constitui uma violação irreparável, pois o bem jurídico ofendido é infungível, sendo desnecessário provar o "perigo de dano". Para a tutela antecipada, o dano, nesses casos, é consequência lógica da pura e simples demora na concessão do benefício. Nesta senda, ante a comprovação dos requisitos legais autorizadores, DEFIRO a antecipação de tutela, para instar o demandado a estabelecer o auxílio-doença ao autor, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária pelo descumprimento. Oficie-se à Superintendência Regional. Diante das especificidades da causa e de modo a adequar o rito processual às necessidades do conflito, deixo para momento oportuno a análise da conveniência da audiência de conciliação. (CPC, art. 139, VI e Enunciado n.º 35 da ENFAM). Cite-se e intime-se a parte requerida para contestar o feito no prazo legal. Com o decurso do prazo contestacional, oportunize-se réplica. Outrossim, tendo em vista as considerações da Recomendação n.º 01/2015 do CNJ, determino a produção de prova pericial antecipada, uma vez que útil e adequada à resolução do presente feito. Ficam, desde já, as partes intimadas para apresentação de quesitos e indicação de assistente técnico (art. 465, §1º, II e III, do CPC). Nomeio perito, o médico oncologista Dr. Helio Roberto Franca Fernandes1, que deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo e aprazar data para realização da perícia, após o prazo concedido às partes. O perito deverá ser intimado de que a parte autora é beneficiária da AJG e os honorários serão pagos ao final pelo sucumbente, salvo se beneficiário da AJG, fixando-os no valor de R$ 200,00, com base na Resolução n.º 305/14, do Conselho da Justiça Federal, em face da competência delegada. Caso sucumbente o beneficiário da AJG, a solicitação de pagamento deverá ocorrer na forma da Resolução n.º 305/14. Fixo o prazo de 40 dias para a entrega do laudo pericial, contados da data da aceitação (art. 465, caput, do CPC). Com o aporte do laudo, dê-se vista às partes. Int. Dil. Legais.

O INSS aduz, em síntese, que a decisão agravada deferiu antecipação de tutela determinando o restabelecimento de auxílio-doença por prazo indeterminado com com base em atestados médicos particulares, desprezando a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade das conclusões da perícia médica administrativa realizada em 12/07/2017, que somente podem ser afastadas por prova consistente em sentido contrário. Sustenta que a parte agravada não apresenta incapacidade laborativa para suas atividades habituais, conforme a perícia administrativa, o que desautoriza a concessão de medida de urgência guerreada, porquanto inexistem (a) probabilidade do direito alegado; (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo; e (c) ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Refere, ainda, que em ação anterior com o mesmo pedido e causa de pedir (concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença em razão de neoplasia de próstata) foi julgada improcedente pela Justiça Federal de Lajeado/RS com base em laudo médico judicial, realizado por oncologista, que atestou a inexistência de incapacidade para o trabalho habitual de empresário (50043919720164047114). Não há, por outro lado, quaisquer provas de recidiva ou do agravamento do quadro clínico que, renovada vênia, não pode ser presumido em face da idade, notadamente porque segue em pleno exercício da atividade habitual de empresário (fls. 81/89)

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido (evento 4).

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A decisão preambular tem os seguintes termos:

Não procede a insurgência do INSS.

É cediço que a presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta, podendo ilidida por prova em contrário, como na hipótese dos autos onde consta que a parte (63 anos da idade) está com a saúde fragilizada em razão do agravamento de neoplasia maligna da próstata (CID 10-C61) que se submete a tratamento oncológico e tratamento fisioterapêutico por tempo indeterminado em decorrência de incontinência urinária oriunda de prostatectomia radical (retirada da próstata), conforme atestados médicos (evento 1, PROCADM4, fls. 34/35), que têm os seguintes termos:

Trata-se de prova idônea que por si só demonstra a presença do requisito da probabilidade do direito alegado, perigo de dano, ou risco do resultado útil do processo, de que trata o art. 300 do CPC, devendo prevalecer pelo menos até o término da instrução processual, momento em que o juízo processante, com base na prova produzida nos autos, poderá decidir sobre o pedido da parte agravada de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, levando em conta a prova pericial que deverá ser produzida oportunamente.

Cito jurisprudência desta Corte em caso análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.

Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.

(AG 5051663-89.2016.404.0000, rel. Des. Rogério Favreto, 5ª Turma, julgado em 20.06.2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA DE URGÊNCIA. MANUTENÇÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO.
1. Hipótese em que a tutela de urgência foi deferida em primeiro grau de jurisdição, baseada em documentos carreados aos autos, dando conta acerca da incapacidade para a atividade habitual da autora. Manutenção da decisão agravada que, nesse contexto, determinou a imediata concessão do benefício de auxílio-doença.
2. Ressalte-se que, em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.
3. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória. (AG 5007229-44.2018.4.04.0000, rel. Juiz Federal Artur Cesar de Souza, 6ª Turma, julgado em 09/04/2018)

Ademais, cumpre referir que a circunstância de ter sido negado provimento a pedido de auxílio-doença anteriormente não vincula a decisão sub judice, mormente considerando a possibilidade do agravamento da doença que acomete o agravado, passível de ser constatado em juízo na instrução em curso.

Com esses contornos tenho que inexistem razões para a reforma da decisão recorrida que deferiu a tutela de urgência à parte agravada determinando o restabelecimento do auxílio-doença (B31/609.346.021-9), cessado em 12/07/2017.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Não vindo aos autos nenhuma informação capaz de alterar os fundamentos da decisão preambular, adoto-os como razões de decidir.

Acrescento, tão somente que ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000727463v4 e do código CRC dec054b6.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5031732-32.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DERCIO HENRIQUE GREGORY

ADVOGADO: ADRIANA VIER BALBINOT

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO DOENÇA. NEOPLASIA MALIGNA DA PRÓSTATA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA PELO JUÍZO SINGULAR. REQUISITOS. DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA EM AÇÃO ANTERIOR. NÃO VINCULAÇÃO.

1. Presentes nos autos os pressupostos de probabilidade do direito alegado e perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo, deve ser mantida em grau recursal a medida antecipatória concedida pelo juízo singular. 2. A circunstância de ter sido negado provimento a pedido de auxílio-doença anteriormente, não vincula a decisão sub judice, considerando a possibilidade do agravamento da doença, passível de ser constatado pelo juízo na instrução processual em curso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de novembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000727464v9 e do código CRC 7c1024a3.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/11/2018

Agravo de Instrumento Nº 5031732-32.2018.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: DERCIO HENRIQUE GREGORY

ADVOGADO: ADRIANA VIER BALBINOT

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:59:43.