AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037300-97.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | FATIMA APARECIDA MUSSKOPF |
ADVOGADO | : | THAÍS APARECIDA LEITE |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de setembro de 2016.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8617504v2 e, se solicitado, do código CRC 2B19BA7. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037300-97.2016.4.04.0000/SC
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | FATIMA APARECIDA MUSSKOPF |
ADVOGADO | : | THAÍS APARECIDA LEITE |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo de Direito da Comarca de Curitibanos -SC que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (Evento 1, OUT 3, pg. 132):
''Vistos para decisão
I. Indefiro o pedido da parte autora para complementação do laudo pericial de págs. 180/183, tendo em vista que o nobre perito respondeu aos quesitos formulados de forma clara e eficaz para o convencimento deste juízo.
II. No tocante à concessão de tutela antecipada, verifico que no laudo médico restou alegado que a autora está incapacitada total e temporariamente para atividade laboral, pelo período de 06 (seis) meses.
Como a perícia foi realizada em novembro de 2015, já decorreu o lapso temporal em que deveria ter sido fornecido o benefício à autora, motivo pelo qual não há mais caráter urgente (perigo na demora) no presente feito capaz de ensejar a concessão da liminar pleiteada, porquanto a indefiro.
III. Intimem-se as partes para apresentarem alegações finais, no prazo de 15 (quinze) dias.
IV. Após, retornem os autos conclusos para sentença.
Curitibanos (SC), 22 de julho de 2016.
Júlio César Bernardes
Juiz de Direito.''
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que "O perito judicial estimou o período de afastamento necessário para a recuperação da segura da em seis meses à contar da data da perícia em 24/10/2015. Entretanto, é sabido que se trata de estimativa, passível de ser alterada de acordo com a condição de saúde da segurada, revista em perícia judicial nova ou complementar, ou ainda, em perícia administrativa (...)." e que "o caráter de urgência persiste, muito mais agora, por conta do indeferimento da antecipação de tutela, eis que Agravante comprovou nos autos, restar incapacitada desde a cessação do seu benefício (em 2012), e, por mais seis meses a partir da data da perícia (24/10/2015). Portanto, comprovou estar incapaz para o trabalho durante todo o período de trâmite processual (mais e três anos). Incapaz e sem renda alguma por conta da não implementação do benefício previdenciário ao qual faz jus. Sem renda e sem condições de trabalhar para o próprio sustento, a sua situação de vulnerabilidade de social justifica a urgência da medida antecipatória pleiteada. O risco da demora está no perecimento da parte e agravamento da patologia que lhe incapacita há quase dez anos - de 2006 até 2012 (período em que recebeu benefício) e de lá até a presente data."
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da incial, assim me manifestei:
''(...)
É o breve relato. Decido.
''Trata-se de segurada com 49 anos, trabalhadora rural, que alega estar acometida de discopatia degenerativa e patologias na coluna. Em razão de tais moléstias, esteve em gozo de auxílio-doença de forma praticamente ininterrupta de 02/2006 a 05/2011 (NB 515.789.719-3; NB 522.201.759-8; e NB 532.526.654-0), após o que usufruiu de salário-maternidade de 11/2011 a 03/2012. Contudo, por permanecer incapacitada, solicitou mas teve indeferido novo auxílio-doença em 22/08/2012 (NB 552.891.519-4).
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS em 03/01/2013 que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral (Evento 1, OUT 2, pg.36), ensejando o ajuizamento da ação de origem em 11/2013.
Com a inicial da ação, a parte autora anexou documentos, dentre os quais se destacam: atestado médico dando conta da internação, em 14/01/2009; atestados médicos e declarações da Secretaria de Saúde de Curitibanos dando conta das moléstias, em 15/04/2011, 15/01/2009, 23/04/2012 e 20/09/2012, 17/02/2014; atestados médicos firmados por ortopedista e traumatologista, dando conta do tratamento em razão de lombociatalgia esquerda por patologia degenerativa inicial em coluna lombar, em 20/04/2012 e 28/02/2012; uma ressonância magnética da coluna lombar, em 04/04/2012; um exame anatômico patológico, em 19/11/2013; uma radiografia de coluna lombo-sacra, em 24/12/2013; e atestado médico firmado por neurologista, em 19/03/2015. (Evento 1, OUT 2, pg. 22/64; OUT 3, pg. 38/46; OUT 4).
Durante a instrução processual, houve a realização de perícia médica na data de 24/10/2016 que constatou a incapacidade laboral da segurada, de forma total e temporária, em decorrência de lombocitalgia e dor no ombro, tendo estimado um prazo de 06 meses para sua recuperação (evento 1, OUT3, pg. 116/119).
Ocorre que como quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela pelo Juízo já tinha decorrido 06 meses da realização da perícia, restou indeferida a medida de urgência.
Todavia, a Lei de Benefícios prevê expressamente o seguinte:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional.
Parágrafo único. O benefício será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez."
Ou seja, por disposição legal, a cessação do auxílio-doença deve ocorrer somente quando recuperada a capacidade laboral ou quando convertido em aposentadoria por invalidez.
No caso dos autos, entretanto, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
Além disso, a mera estimativa e prognóstico de cessação da incapacidade laboral não é suficiente para autorizar o cancelamento do benefício, sendo imprescindível para tanto novo exame que efetivamente averigue e constate a pela recuperação do segurado. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. Não pode ser suspenso ou cancelado o benefício em manutenção por alta médica programada antes da realização da correspondente perícia, uma vez que não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa, pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo. (TRF4 5059171-63.2015.404.7100, SEXTA TURMA, Relator " (AUXÍLIO JOÃO BATISTA) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 24/06/2016)
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível quando a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em jogo a proteção à saúde e à previdência, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
É impositivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5037300-97.2016.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 08004512920138240022
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
AGRAVANTE | : | FATIMA APARECIDA MUSSKOPF |
ADVOGADO | : | THAÍS APARECIDA LEITE |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 377, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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