AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051663-89.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ROSELI OLIVEIRA DA VEIGAS - REPRESENTANTE LEGAL |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para restabelecimento do auxílio-doença já que demonstradas não apenas a probabilidade do direito almejado como, também, a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar e do risco pela demora na entrega da prestação jurisdicional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de junho de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8745861v7 e, se solicitado, do código CRC 1C812F60. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051663-89.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | ROGERIO FAVRETO |
AGRAVANTE | : | ROSELI OLIVEIRA DA VEIGAS - REPRESENTANTE LEGAL |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Santo Augusto - RS que, em ação objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (DESPDECPART6):
"Vistos.
Conforme se verifica do Laudo Pericial juntado às fls. 74/77, concluiu o perito que a incapacidade laboral da autora é parcial e temporária.
Ainda, concluiu ser possível a recuperação em um período de 06 (seis) meses, desde que realizado o tratamento médico indicado para o caso.
Assim, considerando que a perícia foi realizada em 04/02/2016, já houve o transcurso do prazo de 06 meses necessários à recuperação da autora.
Isso posto, indefiro o pedido de tutela provisória de urgência.
Advirto, a propósito, que não pode ser imputado ao réu eventual inércia da parte autora em realizar o tratamento médico indicado.
Intimem-se.
Após, conclua-se o feito para sentença.
Dils. legais
Santo Augusto, 07 de novembro de 2016.
Tamara Benetti Vizzotto,
Juíza de Direito."
Em suas razões recursais, a Agravante sustenta, em síntese, que "o médico perito confirmou que a agravante está doente desde 2012. Então há quatro anos realiza o tratamento e não melhorou, será que com o tratamento de seis meses causaria a melhora? Ainda, na fl. 77, o médico perito referiu que é preciso continuar com o tratamento pelo período de seis meses, o que poderá trazer a melhora do quadro clínico apresentado, não trazendo qualquer certeza a respeito da recuperação."
Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O recurso foi recebido e deferida a antecipação da tutela.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da inicial, assim me manifestei:
(...)
É o breve relatório. Decido.
Trata-se de segurada com 40 anos de idade, auxiliar de cozinha, que alega estar acometida de síndrome do impacto no ombro direito, tendo sido amparada por auxílio-doença no período de 02/03/2011 até 03/05/2012, com pedido de prorrogação indeferido. (NB:549508042-0)
O indeferimento do benefício na via administrativa se deu com base em perícia médica realizada pelo INSS que concluiu pela inexistência de incapacidade laboral, ensejando o ajuizamento da ação de origem em 05/2012.
Durante a instrução processual, houve a realização de perícia médica na data de 04/02/2016 que constatou a incapacidade laboral da segurada, de forma parcial e temporária, em decorrência de síndrome do impacto no ombro direito, tendo estimado um prazo de 06 meses para sua recuperação (Evento 1, LAUDO 4, pg. 1/4):
''(...)
Síntese: Trata-se de periciada feminina, com 40 anos de idade, com quadro de síndrome do impacto no ombro direito. Incapaz para a realização de suas atividades laborais, pelo período estimado de seis meses, período no qual deverá realizar o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso) e, na falha deste, a realização de intervenção cirúrgica deverá ser considerada.
Quesitos do Juízo:
1) Qual a atividade laboral exercida pela parte autora?
Resposta: refere laborar como auxiliar de cozinha.
2) Qual o diagnóstico apresentado pela parte autora e a partir de que data a referida patologia pode ser comprovada? Qual o CID-10?
Resposta: Síndrome do impacto no ombro direito. CID-10 M75-4. Seu quadro clínico pode ser comprovado a partir do dia 20/01/2012, através de ecografia da mesma data apresentada durante a realização da perícia médica.
3) Está a parte autora incapacitada para o labor? Desde quando? Em caso de cessação de benefício por incapacidade, o Perito pode afirmar que a incapacidade existia e se manteve desde a cessação pelo INSS?
Resposta: Sim. A incapacidade laboral pode ser comprovada a partir do dia 25/01/2012, através de atestado médico da mesma data apresentado durante a realização da perícia médica. Não.
4) A incapacidade laboral apresentada é total ou parcial? Definitiva ou temporária?
Resposta: Parcial. Temporária.
5) Há possibilidade de recuperação da capacidade laborativa da parte autora para o exercício de suas atividades profissionais habituais? Em caso positivo, como poderá ocorrer esta recuperação?
Resposta: Sim, desde que realize o tratamento indicado para o caso (fisioterápico e medicamentoso), no período estimado de seis meses.
6) A patologia apresentada decorre de acidente de trabalho?
Resposta: Não
7) Em conclusão, portanto, a parte autora: a) não está incapacitada; b) está com sua capacidade laborativa reduzida, porém não impedida de exercer sua atividade profissional habitual; c) está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento; d) está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional.
Resposta: Está incapacitada para o exercício de sua atividade profissional habitual, mas não para outras atividades capazes de lhe proporcionar sustento, desde que não demandem realizar elevação do membro superior direito.
8) Queira o(a) Sr.(a) Perito(a)-judicial tecer outras considerações elucidativas que entender pertinentes para o caso, que, porventura, não tenha(m) sido objeto desta quesitagem.
Resposta: Sem mais.
Evandro Rocchi
CRM 32.497
TEOT 10.997
SBPM 1.658"
Ocorre que como quando da apreciação do pedido de antecipação de tutela pelo Juízo já tinha decorrido 06 meses da realização da perícia, restou indeferida a medida de urgência.
Todavia, a Lei de Benefícios prevê expressamente o seguinte:
"Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional.
Parágrafo único. O benefício será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez."
Ou seja, por disposição legal, a cessação do auxílio-doença deve ocorrer somente quando recuperada a capacidade laboral ou quando convertido em aposentadoria por invalidez.
No caso dos autos, entretanto, a partir de um exame preliminar do conjunto probatório e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica da doença bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
Além disso, a mera estimativa e prognóstico de cessação da incapacidade laboral não é suficiente para autorizar o cancelamento do benefício, sendo imprescindível para tanto novo exame que efetivamente averigue e constate pela recuperação do segurado. Não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo. Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO ANTES DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. Não pode ser suspenso ou cancelado o benefício em manutenção por alta médica programada antes da realização da correspondente perícia, uma vez que não se pode presumir a recuperação de capacidade laborativa, pura e simplesmente em razão do decurso de determinado tempo. (TRF4 5059171-63.2015.404.7100, SEXTA TURMA, Relator " (AUXÍLIO JOÃO BATISTA) HERMES S DA CONCEIÇÃO JR, juntado aos autos em 24/06/2016)
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível quando a irreversibilidade se restringe ao aspecto econômico e, além de restar demonstrada a probabilidade do direito postulado, estão em jogo a proteção à saúde e à previdência, ambos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal.
É impositivo, nesse caso, que se aplique com ponderação a restrição prevista no §3º do art. 300 do NCPC sob pena de se comprometer a efetiva garantia de direito fundamental em prol de eventual dano ao erário público.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Nesse contexto de peculiaridade marcante, ao menos por ora, entendo restar demonstrada a probabilidade do direito almejado.
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal.
Vista ao Agravado para se manifestar.
Intimem-se.''
Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/06/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051663-89.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00028039620128210123
RELATOR | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinícius Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | ROSELI OLIVEIRA DA VEIGAS - REPRESENTANTE LEGAL |
ADVOGADO | : | EUNICE CRISTIANE GARCIA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 246, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS | |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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