AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5025358-34.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | JOARES LUIZ VADANA |
ADVOGADO | : | AVELINO BELTRAME |
: | VOLNEI PERUZZO | |
: | THAMARA PASOLIN BELTRAME | |
: | DIRCEU VENDRAMIN LOVISON | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INDÍCIOS DE SUBSISTÊNCIA DA INCAPACIDADE LABORAL. PROBABILIDADE DO DIREITO POSTULADO E PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCESSÃO.
1. Havendo nos autos elementos probatórios consistentes acerca da subsistência da incapacidade laboral do (motivo que ensejou o cancelamento administrativo da prestação previdenciária), cabível o deferimento da tutela provisória de urgência para imediato restabelecimento do auxílio-doença já que demonstrada não apenas a necessidade imediata do benefício em virtude do seu caráter alimentar como, também, a probabilidade do direito almejado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de agosto de 2017.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9107933v2 e, se solicitado, do código CRC 25A0FAD2. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5025358-34.2017.4.04.0000/RS
RELATOR | : | LUIZ CARLOS CANALLI |
AGRAVANTE | : | JOARES LUIZ VADANA |
ADVOGADO | : | AVELINO BELTRAME |
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AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de Casca - RS que, em ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença, indeferiu o pedido de antecipação de tutela, nos seguintes termos (evento 1, AGRAVO2, p. 71/74):
"Vistos.
Ciente do agravo de instrumento interposto.
Mantenho a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Solicitadas informações, comunique-se ao eminente relator que foi mantida a decisão e cumprido pela parte o disposto no art. 1.018 do CPC.
Outrossim, ciente da decisão que deferiu o benefício da AJG.
Passo a análise da liminar postulada:
Cuida-se de ação previdenciária proposta por JOARES LUIZ VEDANA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS, ambos qualificados na inicial. Requereu o autor, em sede liminar, o restabelecimento de seu benefício de auxílio-doença. No mérito, postulou pela procedência dos pedidos constantes na inicial.
De acordo com o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 300, a tutela de urgência será concedida mediante a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Somado a isso, há o requisito de inexistência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Em sede administrativa, o INSS indeferiu o pedido do autor, por falta de qualidade de segurado.
Há de se ressaltar que as decisões proferidas pelo INSS, administrativamente, gozam de presunção de legitimidade, só afastável por contundente prova em contrário.
No caso em apreço, em virtude da fase sumária de cognição, bem como considerando a fragilidade da prova inicialmente colacionada aos autos, INDEFIRO o pedido liminar.
Considerando que o litígio versa sobre a capacidade laboral da autora, DEFIRO, desde já, a produção de prova pericial, a qual deverá verificar se a demandante está acometida de moléstia que lhe torne incapaz, permanente ou temporariamente, para exercer sua atividade laboral habitual, bem como se é possível sua reabilitação.
Para tanto, nomeio perito Gustavo Adolfo Ferreira, que deverá ser intimado para dizer se aceita o encargo, e aceitando indicar data para realização do ato e pretensão de honorária, nos termos da Resolução 305/2014-CJF. A intimação deverá ocorrer através do e-mail indicado pelo expert no "Cadastro Único de Peritos" desta Comarca. Prazo: 72 horas.
A presente nomeação é realizada na forma da Resolução 305/2014-CJF, à medida que a parte que postulou a perícia é beneficiária da AJG. Assim, o perito nomeado deverá restar ciente que o pagamento será realizado após o término do prazo para manifestação do laudo pelas partes, e quanto ao valor deverá ser observada a seguinte tabela:
(...)
Eventual pedido de majoração dos honorários, até três vezes, somente será admitido em caráter excepcional e desde que demonstrada a documentalmente a necessidade, complexidade do exame e local de realização (art. 28° § único da Res. 305-2014-CJF).
Consigno que a perícia deverá ser aprazada para o prazo máximo de 60 dias, com comunicação da data ao juízo com antecedência mínima de 20 dias, a fim de possibilitar a intimação das partes; Ocorrendo aceitação do encargo:
a) Determino a intimação da parte autora para que, em 15 (quinze) dias a contar da intimação, apresente quesitos e indique assistente técnico, ficando desde já advertida de que a comunicação ao assistente técnico da data da perícia é de sua incumbência e não será realizada pelo juízo, tampouco pelo perito nomeado;
b) Deverá ser encaminhado ao perito os quesitos unificados apresentados pelo INSS na Recomendação Conjunta nº 01 do CNJ, de 15 de dezembro de 2015;
c) Fixo prazo de 30 dias contados da realização do ato para entrega do laudo pericial, admitida a prorrogação por igual período, em caso de complexidade;
d) Entregue o laudo, cite-se a parte requerida, cientificando-o de que, em prazo igual ao da contestação, deverá indicar, especificadamente, as provas que pretende produzir, inclusive com rol de testemunhas, sob pena de preclusão, bem como deverá manifestar-se acerca do laudo pericial.
e) Com a contestação, intime-se para réplica, oportunidade em que a parte autora poderá manifestar-se acerca do laudo pericial.
f) não havendo requerimento de esclarecimentos ao Sr. Perito, deverá a Serventia solicitar o pagamento dos honorários periciais (art. 29° da Res. 305-2014-CJF).
Deixo de designar audiência de conciliação prévia, ante a comunicação feita pela requerida acerca de seu desinteresse em compor em feitos como o presente.
Tudo cumprido, retornem os autos conclusos."
Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese, que juntou atestado médico dando conta da incapacidade para o exercício de sua atividade laboral. Pede a antecipação dos efeitos da tutela recursal e o provimento definitivo do recurso para que se determine o imediato restabelecimento do auxílio-doença.
O pedido de tutela recursal foi deferido.
Sem contrarrazões.
VOTO
Ao apreciar o pedido de deferimento da tutela provisória, assim deliberou o e. Desembargador Federal Rogério Favreto, verbis:
"Trata-se de segurado com 55 anos de idade, agricultor, que alega estar acometido de moléstias ortopédicas. Em razão de tais moléstias, esteve em gozo do benefício previdenciário de auxílio-doença, no período de 13/12/2013 a 06/06/2016, sob o NB: 604.480.508-9. Aos 15/08/2016 requereu novamente o benefício com pedido indeferido por parecer contrário em perícia médica (evento 1, AGRAVO2, p. 12/13). Assim, diferentemente do que constou da decisão agravada, o motivo do indeferimento foi a não constatação de incapacidade laboral pelo INSS, e não a falta da qualidade de segurado.
Compartilho do entendimento do Juízo a quo de que a certeza quanto à existência ou não do direito ao restabelecimento do benefício ora postulado pressupõe, inexoravelmente, dilação probatória.
Todavia, com a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, a concessão da tutela provisória (no caso, de urgência), não mais exige a demonstração da verossimilhança do direito almejado, bastando, para tanto, a constatação da probabilidade deste e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
É o que se verifica na hipótese em exame, ao menos por ocasião de uma apreciação preliminar.
Com a inicial da ação, o Autor anexou documentos (mais de dez) dentre os quais se destacam: ressonância magnética do joelho esquerdo, entre 06/2013 e 05/2016; ultrassonografia de joelho esquerdo, em 08/2015; tomografia computadorizada da coluna cervical e lombossacra, entre 12/2013 e 08/2016; radiografia da bacia, em 05/2016; ultrassom do joelho esquerdo, em 08/2016; e receituários e atestados médicos firmados por ortopedista e traumatologista, dando conta da incapacidade laboral, entre 12/2013 e 09/2016 (evento 1, AGRAVO2, p. 14/70).
A partir de um exame preliminar do conjunto probatório dos autos, e mormente sopesando aspectos específicos como a natureza crônica de algumas das doenças bem como histórico da parte autora, não se pode deixar de considerar que milita em seu favor (de forma relativa, todavia), a presunção de manutenção da incapacidade laboral.
A presunção legal de veracidade do exame pericial do INSS não é absoluta e cede diante de evidências em sentido contrário, como no caso concreto.
Nesse contexto de peculiaridade marcante, resta demonstrada a probabilidade do direito almejado na presente demanda, face à incapacidade laboral da requerente.
Quanto à urgência na obtenção da medida postulada, verifico igualmente motivo que justifica a antecipação da tutela já que a parte autora se encontra desprovida de fonte de sustento e a concessão do benefício somente ao final do processo lhe é potencialmente danosa.
Sobre a vedação ao deferimento de liminar contra a Fazenda Pública, tal não se aplica em ações objetivando a concessão de benefício previdenciário, consoante o teor da Sumula n.º 729 do STF. Da mesma forma, desarrazoada a alegação de descabimento da antecipação de tutela em virtude do suposto caráter irreversível vez que admissível em casos especialíssimos, tanto em matéria administrativa, por exemplo, nos pedido de fornecimento de medicamentos, quanto em matéria previdenciária, nos casos em que a proteção à subsistência e à saúde do segurado estejam em perigo eminente.
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PRESENTES REQUISITOS LEGAIS. 1.Estando presente a verossimilhança nas alegações, a decorrer de prova consistente da incapacidade do segurado, e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, é de se conceder medida antecipatória, restabelecendo-se a aposentadoria por invalidez que fora cancelada após 18 anos da concessão. 2. O benefício alimentar, na proteção da subsistência e da vida, deve prevalecer sobre a genérica alegação de dano ao erário público mesmo ante eventual risco de irreversibilidade - ainda maior ao particular, que precisa de verba para a sua sobrevivência." (TRF4, AG 5053275-96.2015.404.0000, QUINTA TURMA, Relator (AUXÍLIO PAULO AFONSO) TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 06/05/2016)
Por conseguinte, determino o restabelecimento do benefício no prazo de até 15 dias, sem prejuízo de que, em face do resultado da perícia judicial, tal deferimento seja reavaliado pelo Juízo de origem, dado seu caráter eminentemente provisório.
Ante o exposto, defiro a antecipação da tutela recursal."
Analisando atentamente os autos da origem, entendo que o caso não demandaria a tutela provisória, porquanto, o pedido do auxílio-doença foi indeferido pelo INSS, por ausência efetiva de incapacidade laborativa da parte autora. Ademais, a perícia do Instituto possui presunção de legitimidade, a qual somente pode ser elidida mediante fortes indícios em sentido contrário, o que não me parece ser a hipótese, pois os atestados juntados pelo agravante à exordial não estão atualizados.
Todavia, considerando que a perícia judicial estava agendada para o dia 04/07/p.p. não é lógico, e sequer racional, que se reconsidere a tutela deferida nestes autos, pois quando deste julgamento, o Juízo a quo, provavelmente, já terá em mãos o laudo do perito judicial, o que faz presumir que o conflito originário será, em breve, resolvido com a sentença de mérito.
Ademais - e aqui é importante consignar - , o INSS (parte agravada) sequer apresentou contrarrazões ao agravo (momento oportuno para manifestar eventual irresignação à decisão acostada no evento 5).
Assim, com a ressalva pertinente, estou ratificando a decisão proferida pelo julgador que me antecedeu neste feito.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/08/2017
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5025358-34.2017.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00042118520168210090
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
AGRAVANTE | : | JOARES LUIZ VADANA |
ADVOGADO | : | AVELINO BELTRAME |
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AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/08/2017, na seqüência 214, disponibilizada no DE de 08/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI |
: | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO | |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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