AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. PERIGO DE DANO E VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO. TRF4. 5034600-7...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5034600-75.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA DA SILVA

RELATÓRIO

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) interpôs agravo de instrumento, com requerimento de antecipação de tutela recursal, contra decisão que, em ação ajuizada com o propósito de obter o restabelecimento de benefício assistencial, deferiu o pedido de tutela de urgência (ev. 5 dos autos originários):

[...]

3. No caso em exame, conforme se depreende do processo administrativo, o benefício restou suspenso administrativamente em razão da apuração de superação do critério econômico (evento 4 - PROCADM1 - fl. 03):

Origem da Informação: Nota Técnica nº 1/2020/MC/Anexo III - BPC com indício de renda per capita familiar entre 1/4 e 1/2 salário mínimo Indício de Irregularidade: Superação de renda

A urgência do pleito deriva da própria natureza do benefício em questão, voltado ao custeio de pessoa portadora de deficiência sem renda suficiente a ampará-la no custeio mínimo de suas necessidades básicas.

No caso, o fato de a autora auferir a prestação ininterruptamente desde o ano de 1998 e a circunstância de a suspensão do pagamento da prestação embasar-se em pretensa superação do critério de renda mínima necessário à manutenção do benefício, possibilitam que se considere, para fins de análise da liminar, incontroversa a existência de incapacidade.

Conforme se depreende do processo administrativo, integram o grupo familiar, além da autora, sua genitora, Sonia Maria Policeno da Silva, o padrasto, Rubson Geraldo Brides de Andrades e quatro irmão da requerente: Tauan Guilherme da Silva de Andrades, Jordana da Silva de Andrades, Jose Odilon da Silva de Andrades e Samira da Silva de Andrades.

O benefício foi cessado na via administrativa em razão de o padrasto da requerente manter vínculo de trabalho, auferindo renda mensal de R$2.179,00. Não restou apurado que os demais membros do grupo exerçam atividades laborativas. Somando-se a renda auferida pelo padrasto da autora e o valor então recebido pela autora a título de benefício assistencial, a renda per capita apurada seria de R$447,57, superando, portanto, o patamar de 1/4 do salário mínimo.

Com relação à renda, deve-se pontuar que tendo em vista a inconstitucionalidade dos artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e do artigo 34, § único, da Lei 10.741/2003, reconhecida no julgamento dos REs 567985 e 580963 em 18.04.2013, a miserabilidade para fins de benefício assistencial deve ser verificada em cada caso concreto, não constituindo a renda familiar critério absoluto.

Nesse sentido, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27/06/2013). No caso, a autora apresenta graves problemas de saúde, os quais, segundo alegado na inicial, demandam cuidados diuturnos. Além disso, as fotos que instruem a inicial demonstram que o grupo vive em situação de miserabilidade e vulnerabilidade social (evento 1 - FOTO4)

Nesse contexto, entendo que o ato administrativo de suspensão do benefício, realizado pelo INSS sem avaliação social detalhada destinada a apurar as peculiaridades o grupo, não deve prevalecer. Muito embora tenha sido possibilitado à parte autora a apresentação de defesa administrativa, não houve por parte do INSS efetiva verificação das condições sociais do grupo. Em vista disso e considerando o longo período em que a parte autora vem recebendo a prestação suspensa (desde o ano de 1998), viável se mostra o restabelecimento da prestação, sem prejuízo de nova análise da regularidade do ato administrativo após a instrução do feito.

No tocante ao pleito de suspensão da cobrança das parcelas alegadamente recebidas de forma indevida a título de benefício assistencial, também deve ser deferida a tutela de urgência.

Em que pese não constar no processo administrativo informação acerca da tomada de providências concretas por parte do INSS no tocante à exigência do valor reputado indevidamente pago à parte autora a título de benefício assistencial, no processo administrativo restou noticiada a possibilidade de cobrança administrativa, restando configurado, em vista disso, o perigo de dano.

A probabilidade do direito encontra-se igualmente demonstrada. Ainda que seja reconhecido o pagamento indevido do benefício à autora, a possibilidade de restituição de valores indevidamente recebidos pelos segurados da Previdência Social é matéria controversa na jurisprudência pátria. A questão é inclusive objeto de Recurso Repetitivo no âmbito do STJ: "devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social" (Tema 979).

No caso, em sede de cognição sumária, não resta evidenciada má-fé da parte autora na percepção do benefício.

Por outro lado, inexiste perigo de irreversibilidade da presente decisão, uma vez que a cobrança pode ser realizada em caso de eventual decisão em sentido contrário, sem que disso decorra maiores prejuízos ao demandado.

4. Sendo assim, DEFIRO A TUTELA ANTECIPADA, determinando a intimação do INSS para que, no prazo de 20 (dez) dias:

a) proceda o restabelecimento do benefício de Prestação Continuada de Assistência Social à Pessoa com Deficiência em favor da parte autora (E/NB nº 87/107.652.746-6);

b) abstenha-se de tomar qualquer medida tendente a exigir que a parte autora proceda o pagamento dos valores apurados como devidos a título do benefício (E/NB nº87/107.652.746-6), até ulterior deliberação deste Juízo.

[...]

Sustentou o INSS que cancelou o benefício porque a renda per capita da família é superior a a 1/4 (meio) salário mínimo, bom como porque, intimada a defender-se, a agravada não se manifestou. Alegou, também, que a decisão administrativa tem presunção de veracidade, e só pode ser afastada mediante prova em contrário, o que não existe nos autos. Por fim, referiu que o não acolhimento do presente agravo poderá causar dano ao erário, protestando pela imediata cassação da decisão atacada (ev. 1 - INIC1).

Foi indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Sem as contrarrazões, subiram os autos.

VOTO

Tutela de urgência

Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão indicados no art. 300 do Código de Processo Civil, que assim dispõe:

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Conclui-se, portanto, ser indispensável para o deferimento de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança previsto na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Requisitos do benefício assistencial

O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.

Quanto à condição de deficiente, deve ficar comprovada a incapacidade para a vida independente, conforme disposto no artigo 20, da Lei 8.742, em sua redação original, esclarecendo que este Tribunal consolidou entendimento segundo o qual a interpretação que melhor se coaduna ao princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) é a que garante o benefício assistencial à maior gama possível de pessoas portadoras de deficiência. Cumpre ao julgador, portanto, ao analisar o caso concreto, observar que a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou que seja incapaz de locomover-se; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de expressar-se ou de comunicar-se; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).

No que diz respeito ao requisito etário, em se tratando de benefício requerido na vigência do Estatuto do Idoso, é considerada idosa a pessoa com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. O requisito é objetivo, ou seja, comprovado o atributo etário, a análise da condição incapacitante é desnecessária, bastando apenas verificar a situação de vulnerabilidade socioeconômica a que submetido o idoso.

A situação de risco social, por sua vez, deve ser analisada inicialmente sob o ângulo da renda per capita do núcleo familiar, que deverá ser inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo. Registro, no ponto, que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no bojo do Tema 185 esclarecendo que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, de modo a se presumir absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/10/2009, DJe 20/11/2009).

Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Reclamação n. 4374 e o Recurso Extraordinário n. 567985 (este com repercussão geral), estabeleceu que o critério legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do salário mínimo encontra-se defasado para caracterizar a situação de miserabilidade, não se configurando, portanto, como a única forma de aferir a incapacidade da pessoa para prover sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

Na mesma oportunidade, o Plenário do STF, ao julgar o Recurso Extraordinário 580.963/PR, também declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família não será computado para fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS, com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. De acordo com o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Mais recentemente, a Primeira Seção do STJ, com fundamento nos princípios da igualdade e da razoabilidade, firmou entendimento segundo o qual, também nos pedidos de benefício assistencial feitos por pessoas portadoras de deficiência, deve ser excluído do cálculo da renda familiar per capita qualquer benefício, no valor de um salário mínimo, recebido por maior de 65 anos, independentemente se assistencial ou previdenciário, aplicando-se, analogicamente, o disposto no parágrafo único, do art. 34, do Estatuto do Idoso. Confira-se:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL PREVISTO NA LEI N. 8.742/93 A PESSOA COM DEFICIÊNCIA. AFERIÇÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR. RENDA PER CAPITA. IMPOSSIBILIDADE DE SE COMPUTAR PARA ESSE FIM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, RECEBIDO POR IDOSO. 1. Recurso especial no qual se discute se o benefício previdenciário, recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, deve compor a renda familiar para fins de concessão ou não do benefício de prestação mensal continuada a pessoa deficiente. 2. Com a finalidade para a qual é destinado o recurso especial submetido a julgamento pelo rito do artigo 543-C do CPC, define-se: Aplica-se o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03), por analogia, a pedido de benefício assistencial feito por pessoa com deficiência a fim de que benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado no cálculo da renda per capita prevista no artigo 20, § 3º, da Lei n. 8.742/93. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido à sistemática do § 7º do art. 543-C do Código de Processo Civil e dos arts. 5º, II, e 6º, da Resolução STJ n. 08/2008.(REsp 1355052/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/02/2015, DJe 5/11/2015).

Assim, em regra, integram o cálculo da renda familiar per capita os rendimentos auferidos pelo cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º, da Lei nº 8.742, com a redação dada pela Lei n.º 12.435).

Devem ser excluídos do cálculo, todavia, o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (TRF4, EINF 5003869-31.2010.404.7001, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 10 de fevereiro de 2014), bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (TRF4, APELREEX 2006.71.14.002159-6, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10 de setembro de 2015), ressaltando-se que tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda.

Demais disso, os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante (TRF4, APELREEX 5002022-24.2011.404.7012, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, juntado aos autos em 27 de junho de 2013).

Em relação à percepção do benefício instituído pelo Programa Bolsa Família, não só não impede o recebimento do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social (TRF4, APELREEX 2009.71.99.006237-1, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 07 de outubro de 2014).

Concluindo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto (TRF4, EINF 0016689-58.2014.404.9999, Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 29 de maio de 2015).

Caso concreto

A autora postula o restabelecimento do benefício assistencial do qual é titular desde 27/01/1998 (NB 87/107.652.746-6), cancelado pela autarquia em 03/2021 ao argumento de que teria havido incremento na renda do núcleo familiar, extrapolando o limite de 1/4 do salário mínimo. Sucessivamente, requer se abstenha a autarquia de cobrar os valores que entende foram indevidamente pagos.

A controvérsia, portanto, é relativa exclusivamente ao requisito econômico, conforme segue (ev. 4 dos autos originários - PROCADM1 - fl. 03):

Origem da Informação: Nota Técnica nº 1/2020/MC/Anexo III - BPC com indício de renda per capita familiar entre 1/4 e 1/2 salário mínimo Indício de Irregularidade: Superação de renda

Extrai-se dos autos que o grupo familiar, além da autora, é composto por sua genitora, Sonia Maria Policeno da Silva, o padrasto, Rubson Geraldo Brides de Andrades, e quatro irmão: Tauan Guilherme da Silva de Andrades, Jordana da Silva de Andrades, Jose Odilon da Silva de Andrades e Samira da Silva de Andrades (ev. 4 - PROCADM1).

A renda mensal do grupo familiar origina-se exclusivamente da remuneração percebida pelo padrasto da agravada, conforme informado pela própria autarquia nos autos do processo administrativo acima elencado. Não há prova que permita inferir que outros membros do grupo familiar exerçam atividade laboral, e isso deve ser levado em consideração. Quando do cancelamento do pagamento, o INSS considerou a renda per capita de R$ 447,57 (ev. 4 - PROCADM1, fl. 35).

Ocorre que a análise do requisito econômico não pode se basear em um critério absoluto, como bem destacou o magistrado a quo. Ao contrário, deve ser aferido caso a caso, diante das dificuldades e necessidades específicas daquele grupo familiar, a fim de evitar a situação de risco social, conforme constou do item anterior.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002852971v2 e do código CRC 7fa7ead8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5034600-75.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA DA SILVA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. PERIGO DE DANO E VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO.

1. Os requisitos para a manutenção da tutela de urgência são a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.

2. A condição de deficiente, ponto incontroverso entre as partes, e a situação de vulnerabilidade e risco social, evidenciam a probabilidade do direito alegado.

3. A natureza alimentar do benefício e a ausência de renda suficiente para assegurar a sobrevivência da parte autora assinalam o perigo de dano.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2021.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002852972v3 e do código CRC fb8c89df.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/10/2021 A 21/10/2021

Agravo de Instrumento Nº 5034600-75.2021.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

AGRAVADO: ANA PAULA DA SILVA DA SILVA

ADVOGADO: JONAS TIAGO KRAVCZUK MICHELON (OAB RS100256)

ADVOGADO: EDMILSO MICHELON (OAB RS036152)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal EDUARDO TONETTO PICARELLI

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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