AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048259-64.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO MATERNIDADE À INDÍGENAS MENORES DE 16 ANOS. PRECEDENTES DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. POSSIBILIDADE.
1. A legitimidade ativa do Ministério Público Federal está amparada na Constituição Federal, bem como na Lei Complementar 75/93, que trata da organização e atribuições do Ministério Público Federal e dispõe que é função institucional do Ministério Público a defesa dos direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso (art. 5º, III, e).
2. É possível reconhecer, em antecipação dos efeitos da tutela, o direito à concessão de salário-maternidade a mulheres indígenas menores de dezesseis anos de idade.
3. Precedentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 06 de abril de 2016.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8108095v14 e, se solicitado, do código CRC 3E0A0B83. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048259-64.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão proferida nos seguintes termos (evento 14):
Assim, defiro o pedido formulado em antecipação aos efeitos da tutela para determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS que admita os requerimentos de benefício de salário-maternidade formulados pelas seguradas indígenas, independentemente de atendimento do requisito etário, provenientes de cidades que compõem a Subseção Judiciária de Carazinho, abstendo-se de indeferi-los, exclusivamente por motivo de idade ou com esse relacionado, respeitadas as demais exigências constantes da lei.
Esclareço que, atualmente, os municípios de Carazinho, Novo Xingu, Constantina, Gramado dos Loureiros, Liberato Salzano, Nonoai e Planalto possuem acampamentos/aldeias/comunidades indígenas.
Cite-se o INSS, intimando-no para cumprimento da medida antecipatória ora concedida.
Para a hipótese de descumprimento, fixo multa diária de R$ 100,00 (cem reais), a ser revertida para o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a teor do disposto no art. 13 da Lei 7.347/85.
Intime-se o MPF.
Intime-se a FUNAI, na condição de interessada.
Por ausência de interesse, a União não necessita ser intimada dos atos deste processo, devendo ser excluída da autuação.
Cumpra-se.
O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos (evento 26) para esclarecer que a tutela concedida antecipadamente alcança o território de todos os municípios que integram a competência da Subseção Judiciária de Carazinho.
Sustentou a parte agravante, em síntese, a ilegitimidade ativa do Ministério Público, uma vez que, em se tratando de benefício previdenciário, descabe falar em direito indisponível, tratando-se de direito patrimonial disponível, não detendo o Ministério Púbico legitimidade ativa para pleitear a tutela do direito vindicado, mesmo se tratando de benefício em favor de menores.
Alegou que o salário-maternidade é devido apenas às seguradas e, considerando-se a proibição constitucional do trabalho pelo menor de dezesseis anos, a lei apenas reconhece como segurado especial o participante do grupo familiar que tenha mais de dezesseis anos de idade.
Afirmou que conceder salário-maternidade por entender que o trabalho antes dos dezesseis anos e inerente à cultura indígena implica violação ao direito indisponível de cada brasileiro de não trabalhar até os dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, sendo esse o entendimento da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região.
Referiu que conceder benefício previdenciário nesses casos tenderá a perpetuar costume que deve ser repudiado e que leva à gravidez precoce das indígenas e apontou riscos de dano à saúde pública pela gravidez na adolescência.
Disse, ainda, não ser possível emprestar tratamento semelhante à situação do menor aprendiz e não estarem presentes os requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada.
O Ministério Público Federal apresentou contraminuta requerendo o desprovimento do recurso.
VOTO
Analisando o pedido de atribuição de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:
A Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal já teve a oportunidade de decidir acerca das duas questões postas em discussão, a legitimidade do Ministério Público Federal, bem como a possibilidade de concessão de salário-maternidade a trabalhadoras indígenas com idade inferior a dezesseis anos, conforme se extrai do seguinte julgado:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNICIDADE RECURSAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITOS INDÍGENAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUISITO ETÁRIO. IDADE MÍNIMA. DESCONSIDERAÇÃO. MULHERES INDÍGENAS. ETNIA KAINGANG. SEGURADAS ESPECIAIS. PROTEÇÃO SOCIAL CONSTITUCIONAL. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MULHER INDÍGENA. DISCRIMINAÇÃO POR ETNIA, SEXO E IDADE. DISCRIMINAÇÃO MÚLTIPLA OU INTERSECCIONAL. DIREITOS CULTURAIS. DIVERSIDADE CULTURAL. DIREITO AO RECONHECIMENTO. DIREITO PROBATÓRIO. DISCRIMINAÇÃO INDIRETA. PODER JUDICIÁRIO. LEGISLADOR NEGATIVO. ATUAÇÃO CONCRETIZADORA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. APLICAÇÃO IMEDIATA. DIREITOS SOCIAIS DERIVADOS. PRESTAÇÃO SOCIAL POSITIVA. PROIBIÇÃO DO TRABALHO. MENORES DE DEZESSEIS ANOS. NORMA PROTETIVA. TRATAMENTO DIFERENCIADO. POSSIBILIDADE. 1. Não se conhece de segundo recurso interposto por força do princípio da unicidade recursal. 2. O MPF tem legitimidade para a defesa, por meio de ação civil pública, de direitos individuais homogêneos em matéria previdenciária, notadamente em defesa das comunidades indígenas, nos termos do art. 129, V, da Constituição. 3. Direito à proteção previdenciária em favor de mulheres mães indígenas, ainda que com idade inferior a 14 anos de idade. 4. A Constituição da República reconhece "aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" (art. 231). O Estatuto do Índio prevê que "o regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas" (art. 55). 5. A Constituição de 1988, atenta às diferenças culturais presentes na sociedade brasileira, previu tratamento específico quanto às culturas e etnias indígenas. Toda a legislação infraconstitucional deve ser interpretada conforme o comando do artigo 231, que prevê verdadeiro direito ao reconhecimento da organização social, costumes, línguas, crenças e tradições indígenas. 6. Inaplicabilidade ao caso do art. 11, VII, "c", da Lei n.º 8.213/1991, que estipula a idade de 16 anos, para o filho ou quem for a este equiparado, como segurado obrigatório da Previdência Social, porque não se trata de condição de segurada decorrente da qualidade de filha, mas sim de cônjuge ou companheira de segurado especial, uma vez que a mulher indígena em questão estabelece relação conjugal. 7. Mesmo no paradigma do Código Civil, direito legislativo próprio da cultura não-indígena, permite-se o casamento aquém dos 16 anos de idade, em caso de gravidez (CC, art. 1520). Se assim é em norma jurídica cuja aplicação divorciada da cultura indígena seria inadequada - e que poderia levar à condição de segurada, como cônjuge, abaixo dos 16 anos -, com muito mais razão diante do mandamento constitucional de respeito às diferenças culturais. 8. No plano dos fatos, a literatura especializada não deixa dúvida quanto à idade de casamento na cultura kaingang ser não só inferior aos 16 anos, como serem consideradas adultas e, portanto, aptas para casarem desde a menarca (que ocorre entre os 9 e 15 anos, acontecendo em média aos 12 anos; dentre os Kaingang, há registro científico de 13 anos como idade média. 9. Na cultura indígena em questão, como em geral nas culturas indígenas espalhadas pelo Brasil, por volta dos 12 anos surgem não somente a menarca, como também a vida adulta. Junto com a vida adulta, não há como não reconhecer, igualmente, a participação ativa e relevante destas indígenas nas atividades vitais para o desenvolvimento de sua comunidade, expressão que utilizo objetivando aproximar-me da categoria "trabalho", como entendida desde a modernidade. 10. Não bastasse a proibição constitucional de discriminação sexista quanto à compreensão do que seja trabalho, a proibição de discriminação étnica também incide, fazendo ver que as atividades desempenhadas por mulheres indígenas casadas e mães, independentemente de idade, são culturalmente relevantes e valorizadas na cultura kaingang. É preciso, portanto, evitar qualquer tentação colonialista de desprezar o trabalho indígena, sob pena de violação da proibição de discriminação por motivo étnico, bem como em face do artigo 231 da CF/88. 11. Assim, ficam superadas alegações quanto à falta de comprovação de trabalho ou, do "costume de trabalhar" (sic). Tal argumentação parece padecer, ainda que involuntariamente, das representações preconceituosas, decorrentes do etnocentrismo, em particular, quanto às atividades produtivas na cultura indígena, e, mais ainda, quando se entrecruzam etnia, sexo e idade. 12. Diante de fatos históricos, passados e presentes, bem como da organização social da cultura indígena, estamos diante de fato púbico e notório, que não pode se confundir somente com aquilo que é disseminado no senso comum e, mais grave ainda, no senso comum da cultura branca ocidental. A dificuldade probatória decorrente da chamada discriminação institucional indireta, vale dizer, de efeitos discriminatórios involuntários originados da dificuldade que a cultura dominante e os grupos privilegiados tem para perceber a sua posição de vantagem e a naturalização, como se neutra fosse, sua visão de mundo. 13. A jurisprudência, inclusive aquela do Supremo Tribunal Federal, assentou que não podem ser prejudicados em seus direitos trabalhistas e previdenciários os menores de idade que exerçam efetivamente atividade laboral, ainda que contrariamente à Constituição e à lei, no tocante à idade mínima permitida para o referido trabalho. O limite mínimo de idade para que alguém possa trabalhar é garantia constitucional em prol do menor, vale dizer, norma protetiva do menor norteadora da legislação trabalhista e previdenciária. A mesma norma editada para proteger o menor não pode, no entanto, prejudicá-lo naqueles casos em que, não obstante a proibição constitucional, efetivamente trabalhou. 14. Não se sustenta o argumento de que o Estatuto do Índio apenas estende aos índios o regime previdenciário em vigor, o que significaria tornar letra morta o art. 55. Fosse correta tal interpretação, bastaria ao Estatuto dizer que a Previdência Social deve abranger os índios, sem necessidade de atender suas condições sociais, econômicas e culturais. Este argumento não ultrapassa, ainda pelo menos duas ordens de razões. A primeira diz respeito mesmo à letra da lei, aplicada no contexto cultural em causa. A mulher indígena aqui não é filho nem menor a tanto equiparada. Ela é, no mínimo, cônjuge, quando não trabalhadora segurada especial. A segunda, a partir e mesmo além da letra da lei, pelo chamado "espírito da lei", no caso, a sua finalidade protetiva. 15. De outro lado, não se está a aplicar tratamento diferenciado com base em critérios não razoáveis. Pelo contrário, o critério de diferenciação é perfeitamente razoável, tendo em vista as peculiaridades da cultura indígena, em especial da etnia Kaingang, e está expressamente previsto em Lei (Estatuto do Índio). Trata-se de normativa, a propósito, que deve ser vista como especial, prevalecendo diante das disposições da Lei n.º 8.213/1991, que ignoram os costumes das comunidades indígenas. 16. É superável igualmente o argumento de que a permissão da concessão de benefício a menores de dezesseis anos equivale a política assistencialista, cuja atribuição é da FUNAI. Não se trata de política propriamente assistencialista, mas sim de conceder benefício previdenciário também a menores de dezesseis anos, assim como já é concedido às maiores, desde que satisfeitos os demais requisitos. 17. Também não se sustenta o argumento de que a flexibilização do limite etário incentivará o trabalho infantil e a gravidez precoce. A um, porque tais elementos já ocorrem há muito tempo, fazendo parte da cultura dos índios, havendo ou não cobertura previdenciária; a dois, porque não se concebe a impossibilidade de se conceder qualquer benefício previdenciário ao argumento de que poderá abstratamente incentivar alguém a preferir a situação de risco coberta pela Previdência. A possibilidade de recebimento de salário-maternidade de forma alguma incentivará a gravidez precoce e muito menos pode servir de argumento para flexibilizar o requisito etário. 18. Não se trata de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Primeiro, porque o artigo 231 da CF/88, que é norma de direito fundamental, a proteger liberdade e igualdade fundamentais aos povos indígenas, bem como a reconhecer sua dignidade, tem eficácia direta e imediata. Ainda que não se empreste tal eficácia direta e aplicabilidade imediata do direito de igualdade, estamos diante de direito fundamental derivado a não-ser discriminado no sistema previdenciário. Deste modo, o tribunal está agindo não como legislador positivo, não está inovando. Ele está aplicando a clássica proteção antidiscriminatória, de natureza negativa, ao dizer o que o legislador, no sistema que ele mesmo erigiu, não pode fazer: ele não pode excluir direito derivado à proteção social para uns e favorecer outros. Dito de outro modo: não há espaço para opção legislativa que viole o dever de observância à igualdade, seja diretamente, seja, como no caso, de direito derivado a prestação social. 19. Apelação e remessa necessária desprovidas, mantendo-se a sentença que determinou ao INSS que admita o ingresso no RGPS e se abstenha de indeferir benefício de salário-materinidade em razão do requisito etário para mulheres indígenas residentes em comunidades Kaingang abrangidas pela Subseção Judiciária de Passo Fundo/RS. (TRF4, APELREEX 5004029-67.2012.404.7104, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 25/11/2014)
Como se vê, reconhecida a legitimidade ativa do Ministério Público Federal em ação idêntica à dos presentes autos, bem como a possibilidade de concessão do benefício de salário-maternidade a mulheres indígenas independentemente do requisito etário, sob fundamentos a que alinho minha orientação para decidir.
Assim, deve ser mantida a decisão agravada.
Em face do que foi dito, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
Comunique-se ao juízo de origem.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins legais.
Após, voltem conclusos.
Publique-se.
Não vindo aos autos nenhuma informação nova capaz de alterar os fundamentos da decisão acima, adoto-os como razões de decidir.
Com efeito, acresça-se que a legitimidade ativa do Ministério Público Federal no feito originário está amparada na Constituição Federal, cujo art. 127, caput, com atribuição expressa da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Demais disso, a Lei Complementar 75/93, que trata da organização e atribuições do Ministério Público Federal, dispõe que é função institucional do Ministério Público a defesa dos direitos e interesses coletivos, especialmente das comunidades indígenas, da família, da criança, do adolescente e do idoso (art. 5º, III, e).
Para levar ao cabo suas funções essenciais à justiça, compete-lhe promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor e outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos (art. 6º, VII, "c" e "d").
Trata-se de legitimidade ativa que este Tribunal Regional Federal da 4ª Região vem reconhecendo ao Ministério Público Federal para propor ação civil pública na defesa dos direitos individuais homogêneos em matéria previdenciária, à luz do entendimento atualizado do Supremo Tribunal Federal. Hipótese, ademais, em que se discute sobre direito de indígenas de idade inferior a 16 anos, de modo que a legitimidade do Ministério Público Federal decorre do que expressamente dispõem os artigos 129 da Constituição Federal, e 5º e 6º da LC 75/93 (AC 5010723-55.2012.404.7200, rel. p/ acórdão Des. Federal Rogério Favreto, 5ª Turma, julgado em 13.08.2013).
No que diz respeito ao salário-maternidade a indígenas menores de 16 anos, cumpre referir que se trata de tema já apreciado pela Seção Previdenciária deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, restando assentado que comprovado o exercício da atividade rural em período em que a autora ainda não contava com 16 anos de idade (art. 7º, inc. XXXIII, da CF), é de ser reconhecido para fins previdenciários o tempo de serviço respectivo, uma vez que não podem ser prejudicados em seus direitos trabalhistas e previdenciários os menores de idade que exerçam efetivamente atividade laboral, ainda que contrariamente à Constituição e à lei no tocante à idade mínima permitida para o referido trabalho, porquanto a norma editada para proteger o menor não pode prejudicá-lo naqueles casos em que, não obstante a proibição constitucional, efetivamente trabalhou. (Embargos Infringentes 5010723-55.2012.404.7200, rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 08.05.2014).
Em face do que foi dito, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048259-64.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50040482620154047118
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 1138, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/04/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5048259-64.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50040482620154047118
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni - Ministério Público Federal. |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
INTERESSADO | : | FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO - FUNAI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 967, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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