Agravo de Instrumento Nº 5040348-59.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SILVIA INES TOGNON
ADVOGADO: MARLON ZANIN NEPOMUCENO (OAB RS081192)
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão do MMº Juízo Estadual da Vara Judicial da Comarca de Sananduva (Processo 00004010720198210120/RS), que acolheu em parte a impugnação ao cumprimento de sentença, possibilitando o recebimento de benefício incapacitante (1) em períodos em que houve trabalho regular e remunerado, (2) em períodos em que a segurada recebeu benefício inacumulável e (3) após a DIP (data do início do pagamento) do benefício deferido nos autos e determinou que (4) a correção monetária a incidir sobre as parcelas em atraso se dê por índice diverso do previsto na Lei 11.960/2009, invocando a existência de coisa julgada.
O INSS sustenta, em síntese, a reforma da decisão agravada. Alega que (i) é impossível o recebimento de benefício concomitantemente com desempenho de atividade laboral. Refere que a parte agravada não descontou os períodos de 25.03.2016 a 16.09.2015 e de 25.03.2016 a 31.01.2018, em que trabalhou na Vitória Recursos Humanos, percebendo remuneração salarial, (ii) o período de 28.03.2014 a 16.09.2015, em que recebeu o auxílio doença NB 612.011.117-8, (iii) as mensalidades após a DIP (01.01.2018) que foram pagas a partir da implantação do benefício deferido nos autos, (iv) e atualizou os valores devidos com a utilização do IPCA-E, quando o devido é o índice da Lei 11.960/2009.
O pedido de efeito suspensivo foi parcialmente deferido (evento 7).
Sem contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A decisão preambular tem os seguintes termos:
A irresignação do INSS procede em parte.
Primeiro, porque a jurisprudência nesta Corte tem orientado que o exercício de atividade remunerada pelo segurado diante do indevido indeferimento do benefício por incapacidade não autoriza o desconto do benefício de auxílio-doença devido, uma vez que o próprio indeferimento levou o autor ao desamparo, sendo razoável que o mesmo busque prover o seu sustento ainda que incapacitado. Precedentes da Turma e da Corte (AC 5007039-22.2017.4.04.7112, rel Juiz Federal Altair Antonio Gregorio, 5ª Turma, julgado em 21/05/2019).
No mesmo sentido, o seguinte julgado:
AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL NO CASO DE RESTABELECIMENTO. ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE PERÍODO DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS PARCELAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS.
1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível o restabelecimento de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos à data da indevida cessação do benefício, quando demonstrado que, embora descoberto do amparo previdenciário, o segurado permaneceu incapacitado.
2. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício.
3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
5. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
6. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS. (AC 5012693-25.2018.4.04.9999, rel. Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, 6ª Turma, julgado em 22/05/2019).
Segundo, nos termos do título judicial (APELREEX 5019124-12.2017.4.04.9999/R, transitado em julgado em 20/10/2017) devem ser descontados os valores recebidos administrativamente, ou seja, a partir de setembro de 2015 até a reabilitação.
Assim, ofende à coisa julgada o pedido de desconto referente ao período de 28.03.2014 a 16.09.2015, em que a parte recorrida recebeu o auxílio doença NB 612.011.117-8.
No entanto, quanto ao desconto das mensalidades após a DIP (01.01.2018), tenho que, sendo demonstrado no cumprimento de sentença que houve efetivo pagamento a partir da implantação do benefício deferido nos autos, devem ser retiradas dos cálculos que apontam os valores devidos, sob pena de enriquecimento indevido.
Nessa senda, o documento constante no evento 1, ANEXO 2, fl. 168, indica o pagamento das mensalidades de janeiro e fevereiro de 2018, o que autoriza, portanto, o reconhecimento da irresignação do recorrente.
Por fim, a hipótese dos autos diz respeito a cumprimento de sentença que diferiu para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Ocorre que, após o julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, determinando a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, recentemente, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão no RE 870.947, deferindo efeito suspensivo a embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, a fim de obstar a imediata aplicação do acórdão.
Demais disso, quanto ao Tema 905 julgado pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018), onde restou assentado que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, e os juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009), a Vice-Presidência do e. STJ, publicada no DJe de 8/10/2018, em exame de admissibilidade de recurso extraordinário no REsp 1.492.221/PR, proferiu decisão atribuindo "efeito suspensivo até a publicação do acórdão a ser proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE (Tema 810/STF)".
Com todos esses contornos, tenho que o cálculo do valor pretérito deve adotar inicialmente os índices da Lei 11.960/2009, sem prejuízo das partes retornarem para pleitear eventuais diferenças após decisão definitiva instâncias recursais superiores sobre os índices de atualização monetária do valor devido de natureza previdenciária.
Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido de efeito suspensivo.
Não vindo aos autos nenhuma informação capaz de alterar os fundamentos da decisão preambular, adoto-os como razões de decidir.
Anoto, visando dirimir eventuais controvérsias, que em fase de execução não há falar em sobrestamento pelo Tema 1013 do STJ (Resp nº 1.786.590/SP).
Por fim, ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir do recurso.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001504043v4 e do código CRC 68e60648.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5040348-59.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SILVIA INES TOGNON
ADVOGADO: MARLON ZANIN NEPOMUCENO (OAB RS081192)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUXILIO-DOENÇA. DESCONTO DOS VALORES PERCEBIDOS NOS PERÍODOS EM QUE O SEGURADO EXERCEU ATIVIDADE LABORATIVA REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE. tema 1013/stj. VALORES RECEBIDOS ADMINISTRATIVAMENTE APÓS A DIP. ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. O eventual exercício de atividade remunerada pelo segurado diante do indevido indeferimento do benefício por incapacidade não autoriza o desconto do benefício de auxílio-doença devido, uma vez que o próprio indeferimento levou o autor ao desamparo, sendo razoável que o mesmo busque prover o seu sustento ainda que incapacitado. 2. Na fase de execução não há falar em sobrestamento pelo Tema 1013 do STJ (Resp nº 1.786.590/SP), 3. Demonstrado no cumprimento de sentença que houve efetivo pagamento a partir da implantação do benefício (DIP) deferido nos autos, devem ser retiradas dos cálculos que apontam os valores devidos, sob pena de enriquecimento indevido 4. O cálculo do valor pretérito deve adotar inicialmente os índices da Lei 11.960/2009, sem prejuízo das partes retornarem para pleitear eventuais diferenças após decisão definitiva instâncias recursais superiores sobre os índices de atualização monetária do valor devido de natureza previdenciária.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001504044v8 e do código CRC e7f0ea4d.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 10/12/2019
Agravo de Instrumento Nº 5040348-59.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): LUIZ CARLOS WEBER
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: SILVIA INES TOGNON
ADVOGADO: MARLON ZANIN NEPOMUCENO (OAB RS081192)
Certifico que este processo foi incluído no 1º Aditamento da Sessão Ordinária do dia 10/12/2019, às 13:30, na sequência 454, disponibilizada no DE de 29/11/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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