Agravo de Instrumento Nº 5011027-37.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
AGRAVANTE: PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO BORDIN
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Paulo Eduardo de Figueiredo Bordin interpõe agravo de instrumento em face da decisão proferida em cumprimento de sentença que rejeitou sua impugnação ao cumprimento de sentença e condenou-o ao pagamento de honorários sucumbenciais de impugnação no valor de 10% sobre a parcela excluída ( na origem).
A parte agravante sustenta que eventual desconto do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa. O Decreto 3.048/99, no parágrafo único do art. 69 (redação mantida pelo Decreto 10.410, de 01/07/2020), estatui que o segurado será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou a operação foi encerrado. A observância de processo administrativo se justifica em razão do plexo de garantia que compõem o devido processo legal, o que abrange a possibilidade de produzir provas, articular argumentos, apresentar defesa, apresentar recurso administrativo etc. A adoção de cognição parcial e sumária, no curso de processo judicial em fase de execução, não suplanta esse conjunto de garantias que devem ser conferidas ao segurado do RGPS.
Requer seja suspensa a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao INSS, bem como seja determinada a inscrição do valor integral do precatório (R$ 211.968,80), sem o complemento negativo realizado pelo INSS.
Indeferido o efeito suspensivo requerido ().
Sem contrarrazões, veio o processo concluso para julgamento.
VOTO
Merece prosperar o recurso.
Explico. Não é a fase executiva a sede adequada para o cumprimento da exigência contida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, cuja constitucionalidade foi reconhecida na resolução do Tema 709/STF.
A providência de verificar se o segurado permanece ou não na atividade nociva é da responsabilidade do INSS, cabendo ao juízo assegurar o direito ao benefício, nos termos da decisão exequenda, porquanto a exigência de comprovação do afastamento da atividade sujeita à exposição a agentes nocivos não pode se dar de forma automática nos próprios autos do cumprimento de sentença e à míngua da observância da ampla defesa e do contraditório.
Com efeito, o art. 69, parágrafo único, do Decreto 3.048 prevê o prazo de 60 (sessenta) dias para a cessação dos pagamentos após a notificação do segurado, possibilitando, inclusive, a comprovação, nesse período, do encerramento da atividade. A redação do dispositivo é a seguinte:
"Parágrafo único. O segurado que retornar ao exercício de atividade ou operação que o sujeite aos riscos e agentes nocivos constantes do Anexo IV, ou nele permanecer, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação do serviço ou categoria de segurado, será imediatamente notificado da cessação do pagamento de sua aposentadoria especial, no prazo de sessenta dias contado da data de emissão da notificação, salvo comprovação, nesse prazo, de que o exercício dessa atividade ou operação foi encerrado. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013) - grifou-se"
Também a Instrução Normativa/INSS 77, de 21/01/2015, de forma expressa, exige a prévia instauração de procedimento administrativo, com observância ao contraditório e à ampla defesa, para a cessação do benefício:
"Art. 254. A aposentadoria especial requerida e concedida a partir de 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de1995, em virtude da exposição do trabalhador a agentes nocivos, será cessada pelo INSS, se o beneficiário permanecer ou retornar à atividade que enseje a concessão desse benefício, na mesma ou em outra empresa, qualquer que seja a forma de prestação de serviço ou categoria de segurado.
§ 1º A cessação do benefício de que trata o caput ocorrerá da seguinte forma:
I - a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 1998, para as aposentadorias concedidas no período anterior à edição do referido diploma legal; e
II - a partir da data do efetivo retorno ou da permanência,para as aposentadorias concedidas a partir de 3 de dezembro de 1998,data da publicação da MP nº 1.729, de 1998.
§ 2º A cessação do benefício deverá ser precedida de procedimento que garanta o contraditório e a ampla defesa do segurado.
§3º Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício." (grifou-se)
Desta forma, incumbe à autarquia previdenciária, diretamente no âmbito administrativo ou mesmo por meio de ação própria, o controle acerca do efetivo afastamento da atividade especial, pois não é razoável e refoge aos limites da lide exigir-se do segurado tal comprovação em juízo no momento da execução do julgado.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TEMA 709/STF. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE NOCIVA. COMPROVAÇÃO. 1. Não é a fase executiva a sede adequada para o cumprimento da exigência contida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, cuja constitucionalidade foi reconhecida no Tema 709/STF. 2. Eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para o contraditório e defesa, de forma a oportunizar que regularize a situação entre ele e o INSS, nos termos do parágrafo único do artigo 69 do Decreto 3.048/1999, redação mantida pelo Decreto 10.410, de 1/7/2020. (TRF4, AG 5012997-09.2022.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 27/02/2023)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Incumbe ao Instituto Nacional do Seguro Social o controle acerca do efetivo afastamento da atividade especial. Não é razoável e refoge aos limites da lide exigir do segurado a comprovação deste fato em juízo, no momento da execução do julgado. (TRF4, AG 5010531-42.2022.4.04.0000, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 17/08/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMA Nº 709 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DE BENEFÍCIOS. INCABÍVEL. IRRENUNCIABILIDADE. 1. A substituição buscada pelo segurado de aposentadoria especial por aposentadoria por tempo de contribuição é incabível, seja porque o título executivo foi claro em condenar o INSS à concessão de aposentadoria especial, não permitindo a substituição, seja porque o Tema 709, do STF, é aplicável ao caso, e não prevê, em sua modulação de efeitos, a possibilidade de tal substituição. 2. Outrossim, há notícia de implantação do benefício de aposentadoria especial em favor do agravante em 2019, o que faz supor que tenha havido o saque do benefício e, por conseguinte, impede a parte de renunciar ao benefício para utilizar-se de outro que lhe seja mais vantajoso. 3. Incumbe à Autarquia Previdenciária, em sede administrativa ou judicial, realizar o controle sobre a necessidade e o efetivo afastamento da atividade especial, não sendo razoável impôr ao segurado o ônus de comprovar que não está desempenhando atividade especial, além de extrapolar os limites do título executivo exigir que tal averiguação ocorra no cumprimento de sentença. (TRF4, AG 5025284-04.2022.4.04.0000, DÉCIMA TURMA, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 07/03/2023)
Ademais, no caso em exame, não há notícia da instauração do citado processo administrativo para averiguação das condições de trabalho do exequente, razão pela qual não são devidos descontos após a implantação da aposentadoria especial, inclusive em razão da coisa julgada, tendo em vista o julgamento do agravo por intrumento nº 5029305-57.2021.4.04.0000.
Tendo em conta o provimento da impugnação apresentada, resta invertida a condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência.
Dispositivo. Pelo exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
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Agravo de Instrumento Nº 5011027-37.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
AGRAVANTE: PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO BORDIN
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
Previdenciário. agravo de instrumento. cumprimento de sentença. Tema 709/STF.
A cessação do pagamento do benefício requer a prévia observância do devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, oportunizado-se-lhe prazo para que comprove o afastamento da atividade nociva ou, então, para que regularize a situação junto ao INSS, na forma do parágrafo único do art. 69 do Decreto 3.048/99.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023
Agravo de Instrumento Nº 5011027-37.2023.4.04.0000/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
AGRAVANTE: PAULO EDUARDO DE FIGUEIREDO BORDIN
ADVOGADO(A): LUNA SCHMITZ (OAB rs106710)
ADVOGADO(A): ATILA MOURA ABELLA (OAB RS066173)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 453, disponibilizada no DE de 21/11/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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