Agravo de Instrumento Nº 5025685-81.2014.404.0000/PR
RELATOR | : | RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
AGRAVANTE | : | RODRIGO KORMANN LACERDA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) |
: | NADIA SUELI KORMANN LACERDA (Pais) | |
ADVOGADO | : | MAURO TARANTINI JUNIOR |
: | JOELMA ISAMARIS CAVALHEIRO | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS PREENCHIDOS.
1. Para a concessão do benefício de pensão por morte, deverá haver a comprovação do óbito do instituidor da pensão, da sua qualidade de segurado, e da dependência econômica do requerente.
2. Demonstrada a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser concedida a antecipação de tutela pleiteada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de abril de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7262607v5 e, se solicitado, do código CRC F1DE5DD3. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão que, em ação objetivando a concessão de pensão por morte, homologou pronunciamento anterior que havia indeferido o pedido de antecipação de tutela.
Assevera o agravante que restou demonstrada a dependência econômica em relação à falecida segurada, sua avó e guardiã. Alega que estão presentes a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos do art. 273 do CPC.
Deferido o pedido de antecipação da pretensão recursal, o agravado não apresentou contraminuta.
O Ministério Público Federal ofertou parecer, opinando pelo provimento do recurso.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Quando da análise do pedido de antecipação da pretensão recursal, foi proferida a seguinte decisão:
(...)
Inicialmente, registro que, indeferida a tutela antecipada, a parte autora promoveu a emenda da inicial, alterando o valor da causa para quantia superior a sessenta salários mínimos. Assim, o Juizado Especial Federal reconheceu sua incompetência para o julgamento do feito e determinou a redistribuição dos autos à Vara Federal (evento 20 do processo originário), que, por sua vez, homologou o indeferimento da medida antecipatória (evento 34 do processo originário), dando ensejo ao presente agravo de instrumento.
Quanto ao deferimento da antecipação de tutela inaudita altera parte, tenho que, convencendo-se da verossimilhança da alegação contida na inicial, e considerada a natureza alimentar do benefício, nada impede que se defira a pretendida medida, postergando o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o art. 273, § 4º, do CPC, 'a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada'.
Para a concessão do benefício de pensão por morte, deverá haver a comprovação do óbito do instituidor da pensão, da sua qualidade de segurado, e da dependência econômica do requerente.
O óbito de Leonita Maria Torres Kormann, ocorrido em 04/04/2012, foi comprovado nos autos (evento 1/OUT5 do processo originário), assim como sua qualidade de segurada, uma vez que recebia aposentadoria por idade desde 01/04/2005 (evento 1/CCON6 do processo originário).
No caso, a controvérsia reside na demonstração da dependência econômica do autor, neto da falecida segurada, que detinha judicialmente sua guarda.
Quanto à condição de dependente, cabe observar que o parágrafo 2º do artigo 16 da Lei n.º 8.213/91, que dispunha equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação teve sua redação alterada pela Lei n.º 9.528/97, excluindo o menor sob guarda como equiparado a filho.
No que tange ao conceito de equiparados a filho, é esclarecedor o trecho que segue, da autoria de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior:
No sistema do estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) foram previstas três formas de colocação em família substituta para as crianças que, por abandono dos pais ou orfandade, necessitam ser protegidas: adoção (que é definitiva), tutela e guarda (que são temporárias).
Segundo o caput do artigo 33 da Lei nº 8.069/90: 'A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional a criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.' A guarda prevista no estatuto da Criança e do Adolescente pode ser deferida nas seguintes hipóteses: a) incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção (§1º do art. 33 do ECA); e b) excepcionalmente, para atender situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis (§2º do art. 33 do ECA). A tutela, por sua vez, destina-se, principalmente, à preservação dos bens do órfão. Nos termos do parágrafo único do art. 36 do ECA, pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder e implica necessariamente o dever de guarda . Como se vê, a tutela é um plus em relação à guarda , já que esta não requer a suspensão ou destituição do pátrio poder.
O preceito equiparativo do §2º do artigo em comento teve seus contornos restritos, retirando-se do menor sob guarda a condição de dependente previdenciário por força da MP nº 1.523/96, de 14 de outubro de 1996. Depois, a MP nº 1.523-3, de 10 de janeiro de 1997, passou a exigir a comprovação de dependência econômica que até então era presumida. Este preceito, após sucessivas reedições, acabou sendo convertido na Lei 9.528/97. Entretanto, esta Lei não revogou expressamente o §3º do art. 33 do ECA, que confere a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, concretizando a proteção especial prevista pelo legislador constituinte no caput do art. 227 e ao inciso II do §3º do mesmo artigo, ambos da Lei Fundamental.
(ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 97/98)
Assim, as alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/97 não tiveram o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90, sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Este, portanto, tem assegurada sua condição de dependente, nos termos dispostos pelo ECA, para todos os fins e efeitos previdenciários e com a consequente presunção de dependência econômica.
Aliás, a jurisprudência deste Tribunal bem conforta essa posição:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DA AVÓ. MENOR SOB GUARDA. PRINCÍPIOS PROTETIVOS. APLICAÇÃO.
1. Hipótese em que, na data do óbito (26/11/98), de acordo com o art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, o menor sob guarda não mais se enquadrava como dependente para fins previdenciários.
2. Em face dos princípios constitucionais protetivos dos interesses do menor, a omissão constante na nova redação do art. 16, § 2º, da Lei nº 8213/91, relativamente ao menor sob guarda judicial, é suprida pelo § 3º do art. 33 do estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8069/90, que assegura à criança ou adolescente sob guarda todos os direitos, inclusive previdenciários.
3. O termo de guarda judicial serve para comprovar dependência econômica.
4. Custas devidas pela metade (Súmula nº 2 do TARS).
(REO 2001.04.01.0591799/RS, 5ª T, DJU 28-08-2002, p. 805, Rel. Des. Federal A. A. Ramos de Oliveira)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NETO EM RELAÇÃO A AVÔ. GUARDA DE DIREITO OU DE FATO. COMPROVAÇÃO.
1. Existindo comprovação de guarda de direito do avô falecido sobre o menor, e evidenciada a dependência econômica, deve ser mantida a sentença que condenou o INSS a conceder ao autor a pensão por morte, a contar da data do óbito.
2. Remessa oficial improvida.
(TRF4, 5ª Turma, REO em AC nº 2005.04.01.003023-0/RS, Rel. Juiz Federal Luiz Antono Bonat, DE 19/08/2008)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE AVÔ. MENOR SOB guarda. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.
1. A nova redação dada pela Lei nº 9.528/97 ao §2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado da Previdência Social e, como a guarda confere à criança e ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, de acordo com o ECA, faz jus o menor sob guarda à concessão da pensão por morte de seu guardião legal, entendimento igualmente aplicável, segundo precedentes da Corte, para as hipóteses em que a guarda é de direito, quando devidamente comprovada esta situação.
2. Preenchidos os requisitos contidos no art. 74 da Lei 8.213/91, é de ser concedido o benefício de pensão por morte, a contar da data do óbito do segurado instituidor.
(TRF4, 6ª Turma, AC nº 0012715-52.2010.404.9999/PR, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D Azevedo Aurvalle, DE 28/02/2011)
Ademais, o Colendo STJ acolheu, em 10/02/2010, preliminar de inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, em decisão assim ementada:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.
1. Questão de Ordem arguida pelo Ministério Público Federal, em preliminar, quanto à inconstitucionalidade do art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, na redação da Lei 9.528/97, acolhida pela Turma.
2. Julgamento suspenso para, após as providências de praxe, encaminhamento dos autos à Corte Especial a fim de processar e julgar o incidente.
(Embargos de Divergência em Resp 727.716-CE, Relator Min. Celso Limongi, julg. 10/02/2010)
Como visto, a questão ainda está em aberto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, no caso dos autos, a guarda do menor foi formalizada judicialmente pela falecida, conforme Termo de Compromisso de Guarda e Responsabilidade acostado ao feito, datado de 20/07/2006 (evento 1/OUT5 do processo originário). Assim, ao menos em juízo perfunctório, inerente ao agravo de instrumento, o agravante pode ser considerado dependente econômico da extinta.
Portanto, demonstrada a verossimilhança das alegações, deve ser concedido o benefício de pensão por morte ao requerente.
Por sua vez, o perigo de dano irreparável resta caracterizado na natureza alimentar do benefício, aliado à grande possibilidade de ser causado prejuízo à sobrevivência do autor, caso deva aguardar o desfecho da lide para recebimento dos valores pleiteados.
Por fim, destaca-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
Do exposto, defiro o pedido de antecipação da pretensão recursal.
Não havendo novos elementos a ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve o mesmo ser mantido, dada a sua adequação ao caso concreto.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/04/2015
Agravo de Instrumento Nº 5025685-81.2014.404.0000/PR
ORIGEM: PR 50448263820144047000
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Rogerio Favreto |
PROCURADOR | : | Dra. Solange Mendes de Souza |
AGRAVANTE | : | RODRIGO KORMANN LACERDA (Absolutamente Incapaz (Menor que 16 anos)) |
: | NADIA SUELI KORMANN LACERDA (Pais) | |
ADVOGADO | : | MAURO TARANTINI JUNIOR |
: | JOELMA ISAMARIS CAVALHEIRO | |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 213, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
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