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AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO POR AU...

Data da publicação: 03/07/2020, 23:44:08

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO. 1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício. 2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. 3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais. 4. Ausente a prova inequívoca da incapacidade laboral, não se tem caracterizada a verossimilhança do direito a justificar, em cognição sumária, a antecipação da tutela. (TRF4, AG 0000228-98.2015.4.04.0000, SEXTA TURMA, Relatora para Acórdão VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 27/05/2015)


D.E.

Publicado em 28/05/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
REL. ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO.
1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício.
2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral.
3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.
4. Ausente a prova inequívoca da incapacidade laboral, não se tem caracterizada a verossimilhança do direito a justificar, em cognição sumária, a antecipação da tutela.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo, vencido o relator, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relator para Acórdão


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.

Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.

Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.

Não houve resposta pela parte agravada.

É o relatório. Inclua-se em pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida:

"Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.

Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.

O presente recurso submete-se ao novo regramento estabelecido para o apelo instrumental pela Lei 11.187/2005, que prevê, para aqueles agravos de instrumento que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, os respectivos agravos de instrumento, se contarem com condições de trânsito, devem ser processados e julgados por este Tribunal, e não convertidos em agravos retidos. Passo, portanto, à análise do pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em jan/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 15-05-06 a 30-10-14 (fls. 24/125);
b) cópia da CTPS em que consta nascimento em 02-09-74 e último vínculo em 2005 como trabalhador rural (fls. 27/30);
c) atestados médicos de 2006 (fls. 51, 70), de 2007 (fls. 75, 84/87), de 2008 (fl. 91, 94, 97, 106), de 2009 (fls. 108, 112, 115), de 2010 (fl. 118) e de 2011 (fls. 120, 123);
d) exames de 2005 (fl. 54), de 2007 (fls. 80/81), de 2008 (fl. 95), de 2009 (fl. 111).

Verificado no CNIS/Sistema Plenus em anexo, que na perícia do INSS de 03-09-14 constou como diagnóstico o CID B24 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o autor ter gozado de auxílio-doença em razão do HIV por cerca de oito anos, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Ressalto que o autor era trabalhador rural, tem mais de quarenta anos de idade e seu último vínculo empregatício foi em 2005, tendo gozado de auxílio-doença de 15-05-06 a 30-10-14.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)

Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo."

Não vejo razões para a alterar a decisão inicial, a qual deve subsistir pelos fundamentos já esposados.

DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.

Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
VOTO DIVERGENTE
Em relação à suposta incapacidade para a vida independente e para o trabalho, destaco que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que o paciente encontra-se incapacitado para o exercício de suas funções laborativas e para o desempenho de suas atividades habituais. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Neste aspecto, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:

"(...) ao falarmos de HIV e AIDS não estamos usando sinônimos. O vírus HIV (human immunodeficiency virus) é o retrovírus causador da AIDS ou SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida). A infecção do vírus HIV não acarreta por si só a síndrome (Aids), sendo que essa ocorre com a imunossupressão da pessoa infectada, ou seja, quando sua imunidade é comprometida pela diminuição da quantidade dos linfócitos T-CD4 (responsáveis pela defesa do organismo humano) em virtude da proliferação da carga viral do HIV.
Assim, pessoa imunossuprimida fica vulnerável a desenvolver as chamadas doenças oportunistas. Contudo, a infecção pelo HIV pode ou não acarretar em incapacidade para o trabalho. Muitos pacientes, chamados assintomáticos, mantêm níveis de CD4 (células responsáveis pela imunidade) normais e a carga viral indetectável (ou seja, a quantidade de vírus no sangue é tão baixa que não é detectável pelo exame)."

Assim, ressalto que ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, não sendo o estigma social ou a descriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.

Ademais, ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laborativa e para as tarefas do cotidiano. Aliás, a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.

Ressalte-se, ainda, que o elemento autorizador à concessão do benefício de prestação continuada é a deficiência incapacitante, e não a doença em si, já que a existência desta, por vezes, pode não obstar a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Com efeito, ser portador de uma patologia não significa, necessariamente, ser deficiente, na acepção legal prevista no § 2º do art. 20 da Lei 8.742/93.

No caso em apreço, os atestados médicos juntados aos autos foram expedidos em data bem anterior à cessação do benefício na via administrativa. Além disso, não são contundentes quanto à existência da deficiência incapacitante, mas apenas indicam o quadro clínico do agravante.

Destarte, peço vênia para divergir do eminente Relator, porquanto entendo inexistentes, ao menos por ora, os pressupostos aptos a ensejar o provimento antecipatório almejado pelo agravante.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Desembargadora Federal


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor exame, peço vênia à relatoria para acompanhar a divergência.
Com efeito, tendo a perícia administrativa constatado que o autor encontra-se assintomático (é portador do vírus HIV), e não tendo sido juntado aos autos nenhum atestado contemporâneo ao cancelamento do auxílio-doença que percebia, afirmando estar incapacitado para seu trabalho como agricultor, não há, em sede de cognição sumária, como antecipar-se os efeitos da tutela, remetendo-se o caso à necessária perícia médica a ser efetivada em juízo.
Ante o exposto, com a vênia do e. relator, voto por acompanhar a divergência.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00000070620158210034
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 80, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO, E DO VOTO DIVERGENTE APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI.
PEDIDO DE VISTA
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 07/04/2015 18:55:51 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00000070620158210034
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE
:
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo
AGRAVANTE
:
JOSE ALBERI BUENO PEREIRA
ADVOGADO
:
Mauro Antonio Volkmer
AGRAVADO
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTO VISTA
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria


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Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
Data e Hora: 30/04/2015 15:32




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