D.E. Publicado em 28/05/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
AGRAVANTE | : | JOSE ALBERI BUENO PEREIRA |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PORTADOR DE HIV. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. DESCABIMENTO POR AUSÊNCIA DE REQUISITO.
1. O fato de ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de benefício por incapacidade, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão deste benefício.
2. A evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que em grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral.
3. Neste contexto, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.
4. Ausente a prova inequívoca da incapacidade laboral, não se tem caracterizada a verossimilhança do direito a justificar, em cognição sumária, a antecipação da tutela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento ao agravo, vencido o relator, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relator para Acórdão
Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7556238v5 e, se solicitado, do código CRC 36885C54. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | JOSE ALBERI BUENO PEREIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.
Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.
Deferi o pedido de efeito suspensivo ativo.
Não houve resposta pela parte agravada.
É o relatório. Inclua-se em pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida:
"Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.
Sustenta o agravante, em síntese, que permanece incapacitado para o trabalho.
O presente recurso submete-se ao novo regramento estabelecido para o apelo instrumental pela Lei 11.187/2005, que prevê, para aqueles agravos de instrumento que não impugnarem decisão de inadmissão de apelação ou que não versarem sobre os efeitos em que recebida a apelação, que a parte comprove que o provimento hostilizado é suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação. Como em relação à antecipação de tutela a discussão quanto à lesividade de a situação da parte autora remanescer inalterada é ínsita à medida precária indeferida judicialmente, os respectivos agravos de instrumento, se contarem com condições de trânsito, devem ser processados e julgados por este Tribunal, e não convertidos em agravos retidos. Passo, portanto, à análise do pedido de agregação de efeito suspensivo ativo.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em jan/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 15-05-06 a 30-10-14 (fls. 24/125);
b) cópia da CTPS em que consta nascimento em 02-09-74 e último vínculo em 2005 como trabalhador rural (fls. 27/30);
c) atestados médicos de 2006 (fls. 51, 70), de 2007 (fls. 75, 84/87), de 2008 (fl. 91, 94, 97, 106), de 2009 (fls. 108, 112, 115), de 2010 (fl. 118) e de 2011 (fls. 120, 123);
d) exames de 2005 (fl. 54), de 2007 (fls. 80/81), de 2008 (fl. 95), de 2009 (fl. 111).
Verificado no CNIS/Sistema Plenus em anexo, que na perícia do INSS de 03-09-14 constou como diagnóstico o CID B24 (doença pelo vírus da imunodeficiência humana [HIV] não especificada).
Frente a tal constatação, em especial o fato de o autor ter gozado de auxílio-doença em razão do HIV por cerca de oito anos, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade. Ressalto que o autor era trabalhador rural, tem mais de quarenta anos de idade e seu último vínculo empregatício foi em 2005, tendo gozado de auxílio-doença de 15-05-06 a 30-10-14.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STJ e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Nesse contexto, defiro o pedido de efeito suspensivo ativo."
Não vejo razões para a alterar a decisão inicial, a qual deve subsistir pelos fundamentos já esposados.
DO PREQUESTIONAMENTO
O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por dar provimento ao agravo.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7437239v3 e, se solicitado, do código CRC BF9AC209. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Em relação à suposta incapacidade para a vida independente e para o trabalho, destaco que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que o paciente encontra-se incapacitado para o exercício de suas funções laborativas e para o desempenho de suas atividades habituais. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Neste aspecto, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:
"(...) ao falarmos de HIV e AIDS não estamos usando sinônimos. O vírus HIV (human immunodeficiency virus) é o retrovírus causador da AIDS ou SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida). A infecção do vírus HIV não acarreta por si só a síndrome (Aids), sendo que essa ocorre com a imunossupressão da pessoa infectada, ou seja, quando sua imunidade é comprometida pela diminuição da quantidade dos linfócitos T-CD4 (responsáveis pela defesa do organismo humano) em virtude da proliferação da carga viral do HIV.
Assim, pessoa imunossuprimida fica vulnerável a desenvolver as chamadas doenças oportunistas. Contudo, a infecção pelo HIV pode ou não acarretar em incapacidade para o trabalho. Muitos pacientes, chamados assintomáticos, mantêm níveis de CD4 (células responsáveis pela imunidade) normais e a carga viral indetectável (ou seja, a quantidade de vírus no sangue é tão baixa que não é detectável pelo exame)."
Assim, ressalto que ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de auxílio-doença, de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, não sendo o estigma social ou a descriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.
Ademais, ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laborativa e para as tarefas do cotidiano. Aliás, a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.
Ressalte-se, ainda, que o elemento autorizador à concessão do benefício de prestação continuada é a deficiência incapacitante, e não a doença em si, já que a existência desta, por vezes, pode não obstar a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Com efeito, ser portador de uma patologia não significa, necessariamente, ser deficiente, na acepção legal prevista no § 2º do art. 20 da Lei 8.742/93.
No caso em apreço, os atestados médicos juntados aos autos foram expedidos em data bem anterior à cessação do benefício na via administrativa. Além disso, não são contundentes quanto à existência da deficiência incapacitante, mas apenas indicam o quadro clínico do agravante.
Destarte, peço vênia para divergir do eminente Relator, porquanto entendo inexistentes, ao menos por ora, os pressupostos aptos a ensejar o provimento antecipatório almejado pelo agravante.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Desembargadora Federal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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VOTO-VISTA
Após pedido de vista para melhor exame, peço vênia à relatoria para acompanhar a divergência.
Com efeito, tendo a perícia administrativa constatado que o autor encontra-se assintomático (é portador do vírus HIV), e não tendo sido juntado aos autos nenhum atestado contemporâneo ao cancelamento do auxílio-doença que percebia, afirmando estar incapacitado para seu trabalho como agricultor, não há, em sede de cognição sumária, como antecipar-se os efeitos da tutela, remetendo-se o caso à necessária perícia médica a ser efetivada em juízo.
Ante o exposto, com a vênia do e. relator, voto por acompanhar a divergência.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00000070620158210034
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | JOSE ALBERI BUENO PEREIRA |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 80, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO, E DO VOTO DIVERGENTE APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI.
PEDIDO DE VISTA | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 07/04/2015 18:55:51 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7474790v1 e, se solicitado, do código CRC E6E3F6EB. | |
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Data e Hora: | 09/04/2015 19:13 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000228-98.2015.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00000070620158210034
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
AGRAVANTE | : | JOSE ALBERI BUENO PEREIRA |
ADVOGADO | : | Mauro Antonio Volkmer |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL MARCELO MALUCELLI, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTO VISTA | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7520869v1 e, se solicitado, do código CRC 255F4D9D. | |
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Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
Data e Hora: | 30/04/2015 15:32 |