Agravo de Instrumento Nº 5018137-29.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAO MIGUEL VOGT
ADVOGADO: CLÁUDIO LUÍS RORATO (OAB RS063056)
ADVOGADO: TIAGO ROSSI RODRIGUES (OAB RS077339)
ADVOGADO: JAQUIELI EDILCE MARTENS (OAB RS098051)
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS contra decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando a concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, deferiu pedido de tutela antecipatória, nas seguintes letras (evento 1 - PROCADM3 - fls. 71/72/verso):
Vistos.
1. Contate-se médico da fl. 72 alertando-o de que não foi nomeado perito nos presentes autos.
Após, desentranhe-se a petição e a de fl. 68 e descarte-se. 2. Trata-se de pedido de tutela de urgência para a implantação do auxílio-doença, protocolado nas fls. 66/67.
Em resumo, sustenta que o laudo pericial de fls. 58/65 reconheceu a incapacidade laboral da autora para as suas atividades típicas, que são ligadas à construção civil, incapacidade que advém dos efeitos colaterais relacionados ao tratamento da doença (câncer de pele).
Aduz que a doença foi detectada em novembro de 2016, tendo o autor reingressado no RGPS em junho de 2017, conforme CNIS (fl. 35v), motivo pelo qual mantém a qualidade de segurado, porquanto a doença que é portador dispensa o período de carência.
O INSS não se manifestou sobre o pedido.
É o relatório. Decido.
Sobre o auxílio-doença, dispõe a Lei nº 8.213/1991:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.
São, portanto, três os requisitos para a concessão do benefício postulado: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
Sobre a incapacidade para o trabalho, que nos autos é o controvertido, porquanto o INSS não contestou a qualidade de segurado, tal é verificada por meio de perícia administrativa ou judicial, como é o caso dos autos.
No que tange à incapacidade, respondeu a perita médica no sentido de que o autor é portador de doença que o incapacita para o exercício de sua atividade desde novembro de 2016, quando do diagnóstico do câncer de pele (CID C 44.5), para o qual vem realizando tratamento de quimioterapia e radioterapia.
Questionada sobre o início da incapacidade, perita respondeu asseverando que 'em tese, o primeiro laudo médico referindo a incapacidade laborativa é de 06/09/2017'.
Dessa maneira, a perícia médica judicial dá conta do estado de incapacidade laboral da parte autora.
Quanto à qualidade de segurada, aliado ao fato de o INSS não ter contestado a ação no tocante a tal aspecto, extrai-se dos autos que o autor voltou verter contribuições em junho de 2017.
Assim, tendo sido constatado em perícia que a incapacidade sobreveio após o retorno do autor ao RGPS, resta preenchida a regra do art. 59, §1º, da Lei de Benefícios.
Sobre período de carência, a concessão do benefício dela independe por força do art. 151 da mesma lei (neoplasia maligna, CID 10 C44.5).
Ante o exposto, DEFIRO A TUTELA DE URGÊNCIA requerida e determino a imediata implantação do AUXÍLIO-DOENÇA em favor da parte autora.
Visto não ter a Sra. Perita precisado o tempo necessário para a cessação da incapacidade, fixo o tempo de duração do benefício em 120 dias contados de sua concessão, na forma do art. 60, §9º, da Lei de benefícios.
Intime-se com urgência o INSS para cumprimento da tutela de urgência.
3. Defiro a prova pericial com oncologista.
Nomeio, para tanto, como perito, o médico oncologista JULIO CESAR LEITE DE MORAIS, juliocsar@uol.com.br Elt;mailto:juliocsar@uol.com.br>, 55-3512-5050, com consultório em Santa Rosa.
Considerando que o autor goza do benefício da AJG, ora deferido, bem como a complexidade do laudo e a dificuldade para encontrar profissionais dispostos a realizar perícia no valor estipulado pela tabela constante no Resolução nº 305/2014 do CJF, arbitro os honorários periciais em R$ 441,74 montante que se mostra justo a bem remunerar o trabalho da profissional.
Por ocasião da perícia, deverá o perito responder aos quesitos constantes no formulário de perícia anexo à Recomendação nº 01/2015 do CNJ.
Intime-se o perito, remetendo-lhe o anexo com os quesitos, para que se manifeste sobre a aceitação do encargo no prazo de 05 dias, e em aceitando, designe dia, hora e local para realização do exame, levando em conta o prazo mínimo de antecedência de 30 dias, a fim de que o Cartório desta Vara Judicial possa intimar as partes.
À luz do princípio da celeridade e economia processual (art. 5º, LXXVIII, da CF/1988), entendo que os quesitos acima discriminados são suficientes ao deslinde do feito. Entretanto, caso entendam necessário, as partes poderão formular quesitos em complementação aos lá apresentados, desde que relevantes e pertinentes à causa de pedir.
Intimem-se as partes na forma do art. 465, parágrafo 1º do CPC, sendo que o silêncio será interpretado como anuência com a perita nomeada, e desinteresse na apresentação de quesitos complementares.
A parte autora deverá comparecer na hora e local designados portando todos os exames e demais documentos que compõem seu histórico médico, bem como os quesitos constantes dos autos, sob pena de restar inviabilizada a realização da perícia, e por consequência, ser declarada a perda da prova.
Com a juntada do laudo pericial, vista às partes. Sem impugnação, oficie-se, solicitando o pagamento dos honorários periciais.
4. Requisitem-se os honorários periciais de fl. 57.
5. Cumpra-se com a perícia de Estudo Social já determinada. D. L."
Sustenta o agravante, em apertada síntese, que o autor não tem direito ao benefício pleiteado, na medida em que não possui qualidade de segurado, porquanto o perito oficial informa a data da doença em novembro de 2016, ou seja, anterior ao seu reingresso ao RGPS. Conclui que não pode ser concedido qualquer benefício previdenciário por incapacidade em seu favor, porquanto o mal incapacitante é anterior à sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social.
Foi oferecida resposta (evento 7).
É o relatório.
VOTO
A parte autora, ora agravada, postulou na demanda originária uma tutela de urgência antecipatória, cabível de ser deferida quando presentes elementos que apontem para a probabilidade do direito, conjugadamente com o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o art. 296, in fine, do CPC, "a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".
Na hipótese em liça, tenho que deve ser mantida a decisão agravada, pois se divisa a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo agravado, 58 anos, construtor civil autônomo. Com efeito, os documentos juntados ao processo de origem (exames e laudos médicos - fls. 18 e seguintes - evento 1 - PROCADM2 e a perícia médica judicial - fls. 57/65 - evento 1 - PROCADM3) indicam a existência de incapacidade temporária parcial do autor, por sofrer de câncer de pele (CID C 44.5), para o qual vem realizando tratamento (quimioterapia e radioterapia), sendo evidente que não pode realizar a sua atividade habitual de construtor civil.
Efetivamente, os documentos acostados e o laudo médico pericial realizado em juízo não deixam qualquer dúvida acerca da incapacidade laborativa do autor. Confira-se, a propósito, os seguintes excertos dos quesitos respondidos pelo expert:
"(...)
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstia(s) que acomete(m) o(a) periciado(a).
R: Em novembro de ano de 2016, conforme laudos médicos e exames complementares.
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R: Em 12 de setembro de 2017, quando iniciou o tratamento com quimioterapia conforme laudo médico assistente.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
R: Não. A doença geralmente é de instalação insidiosa e pode não gerar sintomas no curso da evolução.
(...)
3 - O periciando é portador de doença, lesão ou moléstia que incapacite para o exercício de sua atividade? Em caso positivo, quais os CIDs? Desde quando?
R: Sim, desde novembro de 2016 tem diagnóstico de câncer de pele (CID C 44.5) para o qual vem realizando tratamento (quimioterapia + radioterapia).
(...)"
Nesse contexto, os documentos juntados e a perícia médica judicial realizada são mais do que suficientes a demonstrar a existência de incapacidade laborativa do autor para sua atividade habitual de construtor. Outrossim, ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, mormente em se tratando de perícia médica judicial favorável, como no caso.
Outrossim, quanto à falta de qualidade de segurado - muito embora tenha sido o motivo do indeferimento administrativo do benefício pela Autarquia -, como bem ressaltado pelo julgador a quo, na decisão agravada, o INSS não contestou a ação no tocante a tal aspecto, tampouco se manifestou sobre o laudo médico pericial realizado em juízo (mesmo tendo retirado os autos em carga - certidão no verso da fl. 68 - evento 1 - PROCADM3), o que talvez até mesmo lhe retirasse o interesse de agir, no presente agravo de instrumento.
Não obstante, certo é, de qualquer forma, o autor, por sofrer de neoplasia maligna - câncer de pele - está dispensado do cumprimento da carência, nos termos do art. 26, II da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:
"Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
(...)
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;"
Já o §2º do art. 42 da Lei nº 8.213/91 confere a possibilidade do segurado filiar-se ou refiliar-se à Previdência Social já portando a doença incapacitante, desde que comprovar que a incapacidade sobreveio por motivo de progressão ou agravamento da doença:
"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
(...)
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
A questão da carência também resta superada com o fato de sofrer a parte autora de NEOPLASIA MALIGNA, consoante explicitado e comprovado pela perícia, estando, portanto, sob o abrigo do art. 151 da Lei 8.213/91:
"Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada."
No caso dos autos, portanto, resta evidenciada, de qualquer forma, a progressão da doença, porquanto a parte autora é portadora de neoplasia maligna, e a neoplasia maligna, embora diagnosticada em novembro de 2016, precisou ser tratada com quimioterapia e radioterapia, demonstrando ser doença de caráter evolutivo.
Nesse contexto (e apenas a título de complementação), ainda que a parte autora tenha vertido apenas 04 contribuições quando do requerimento do benefício, verifica-se que a mesma começou a contribuiu antes de estar incapacitada. Assim, na DII a parte autora tinha qualidade de segurada e, sendo portadora de neoplasia maligna, estava dispensada da carência, nos termos dos arts. 26 e 151 da LBPS.
Confira-se, a propósito, a orientação desta Corte a respeito da matéria em comento (os grifos não pertencem ao original):
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. NEOPLASIA MALIGNA. DISPENSA DA CARÊNCIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 1. É dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, dentre elas, quando o segurado for acometido por neoplasia maligna. 2. Evidenciados nos autos a probabilidade do direito e o perigo de dano, deve ser deferida a tutela de urgência, determinando-se a imediata implantação do benefício de auxílio-doença em favor da parte agravante. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006887-96.2019.4.04.0000, Turma Regional suplementar de Santa Catarina, Desembargador Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/07/2019)
Portanto, nada a ser reparado na decisão ora objurgada.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de o segurado exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.
Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
Em face do exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001316960v15 e do código CRC bf1a85e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Data e Hora: 19/9/2019, às 7:39:27
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Agravo de Instrumento Nº 5018137-29.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAO MIGUEL VOGT
ADVOGADO: CLÁUDIO LUÍS RORATO (OAB RS063056)
ADVOGADO: TIAGO ROSSI RODRIGUES (OAB RS077339)
ADVOGADO: JAQUIELI EDILCE MARTENS (OAB RS098051)
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. TUTELA DE URGÊNCIA. IMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. neoplasia MALIGNA. DISPENSA DA CARÊNCIA.
1. Presentes a probabilidade do direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a tutela de urgência antecipatória para determinar a implantação do benefício de auxílio-doença em prol da parte autora.
2. Em tese, a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso, indicando a existência de incapacidade para a atividade habitual da parte agravada, mormente em se tratando de perícia médica judicial favorável, como no caso.
3. É dispensado o cumprimento da carência para o deferimento de benefício por incapacidade nas hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213/91, dentre elas, quando o segurado for acometido por neoplasia maligna.
4. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação está caracterizado pela impossibilidade de a parte segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento. A mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001316961v8 e do código CRC 7256e2ef.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 18/09/2019
Agravo de Instrumento Nº 5018137-29.2019.4.04.0000/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
AGRAVANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
AGRAVADO: JOAO MIGUEL VOGT
ADVOGADO: CLÁUDIO LUÍS RORATO (OAB RS063056)
ADVOGADO: TIAGO ROSSI RODRIGUES (OAB RS077339)
ADVOGADO: JAQUIELI EDILCE MARTENS (OAB RS098051)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual encerrada em 18/09/2019, na sequência 630, disponibilizada no DE de 02/09/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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