AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051972-47.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
AGRAVANTE | : | HENRIQUE CESAR WERSDOERFER |
ADVOGADO | : | MARCO AURELIO TAVARES PEREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DESCONTOS NA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Considerando-se que, de acordo com a prova dos autos, o autor está incapacitado pelo menos desde 2009 quando concedido o benefício de auxílio-doença, o qual foi convertido em aposentadoria por invalidez em 2014 em decorrência da mesma moléstia, mostra-se indevido qualquer desconto no benefício de aposentadoria por invalidez. 2. Com relação à apontada irregularidade relativa ao recolhimento de contribuições por meio de GFIP, o que indicaria que o autor estaria trabalhando, além da justificativa apresentada pelo segurado, cumpre ressaltar que o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de serem devidos os valores a título de auxílio-doença mesmo no período em que o segurado trabalhou quando não apresentava condições físicas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre (RS), 27 de janeiro de 2016.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8070318v5 e, se solicitado, do código CRC D5074C01. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051972-47.2015.4.04.0000/SC
RELATOR | : | OSNI CARDOSO FILHO |
AGRAVANTE | : | HENRIQUE CESAR WERSDOERFER |
ADVOGADO | : | MARCO AURELIO TAVARES PEREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra decisão proferida nos seguintes termos (evento 3):
1- Trata-se de ação visando "b) a CONCESSÃO DA LIMINAR INITIO LITIS E INAUDITA ALTERA PARS, para o fim de determinar que a Ré se abstenha de promover descontos indevidos no benefício previdenciário do Autor; (...) d) Ao final, SEJAM JULGADOS PROCEDENTES os pedidos da presente e confirmada a liminar concedida, para o fim de determinar que (I) seja confirmada a liminar ordenando que a Ré se abstenha de promover descontos indevidos no benefício previdenciário do Autor, bem como, (II) seja declarada a inexistência de débito previdenciário por parte do Autor e, finalmente, (III) que a Ré devolva ao Autor os valores que foram indevidamente descontados de seu benefício previdenciário, tudo corrigido e atualizado monetariamente; e) Seja condenada a Ré ao ressarcimento dos honorários advocatícios (contratuais) a serem despendidos pelo Autor na contratação do causídico, visto este integrarem os valores devidos a título de reparação por perdas e danos."
Alega o autor que "é portador de "melanoma maligno de pele" (CID 43.9). No ano de 2006 realizou procedimento cirúrgico para a retirada do tumor. Após a cirurgia formou-se um linfedema crônico em sua perna direita que foi sendo agravado com o passar dos anos e com a atividade laboral exercida pelo Autor (Agente publicitário). Em face deste linfedema crônico o Autor passou a perceber o benefício do auxílio-doença em 25.09.2009. Após uma perícia equivocada por parte da autarquia previdenciária, o Autor foi considerado apto a retornar ao trabalho e teve suspenso seu benefício de auxílio-doença em 31.12.2012". Diz que "a doença que acomete o Autor não tem cura e o tratamento apenas ameniza os seus efeitos. Diante da real impossibilidade de trabalho, o Autor promoveu ação judicial em 06.02.2013 (Autos nº 5001224-95.2013.404.7205) para restabelecimento do benefício auxílio-doença. No dia 29.04.2013 foi prolatada sentença favorável ao Autor, obrigando a Autarquia Federal ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, bem como que procedesse à reabilitação profissional do Autor." Diz, ainda, que "Em 22.04.2013, enquanto ainda beneficiário do auxílio-doença, o Autor recebeu o Ofício nº 0383/13 (ora anexado), em que o INSS comunica-o de que havia suspeitas de irregularidade no recebimento do benefício de auxílio-doença durante todo o período em que esteve afastado (relembrando: 25.09.2009 a 31.12.2012), visto que existiam remunerações através de GFIP por prestação de serviços. O que efetivamente ocorreu, Excelência, é que o Autor era funcionário do Grupo RBS, exercendo o cargo de Agente de Publicidade para venda de espaços publicitários para a Rádio Atlântida e Jornal de Santa Catarina. Esclareça-se, por oportuno, que tramita junto à 4ª Vara do Trabalho de Blumenau/SC, Autos nº 0006425-41.2014.5.12.0051, ação trabalhista movida pelo Autor em face do Grupo RBS para o reconhecimento do vínculo trabalhista entre ambos (documento em anexo). Com o afastamento previdenciário do Autor, sem prazo definido para retorno, e por exigência do Grupo RBS, diante da irregularidade com que vinha atuando em relação ao contrato de trabalho do Autor, até mesmo para não criar uma situação de vínculo de emprego à época, a empresa exigiu que o mesmo se fizesse substituir por uma terceira pessoa no atendimento a estes clientes de modo a descaracterizar o quesito pessoalidade da relação empregatícia. Diante deste cenário, o Autor conversou com o Sr. Leandro de Amorim, sócio da agência MADE BRAZIL para que, no período em que não pudesse exercer suas atividades normalmente, esta agência fizesse o atendimento e criação dos anúncios dos clientes da RBS. Ocorre que esta agência MADE BRAZIL não era credenciada pelo Grupo RBS para fazer, por conta própria, a venda de espaços publicitários, e por este motivo a empresa sugeriu fosse utilizado o código de agente do Autor (nº 158171). O Autor repise-se, não mais realizava qualquer tipo de atendimento ou atividade laboral. Apenas instruiu os clientes da RBS para que atuassem junto a esta agência de publicidade. O Autor apresentou defesa escrita e juntou documentos em 29 de abril de 2013 (em anexo cópia parcial da defesa e documentos que estão no processo administrativo), que comprovaram que o mesmo não realizou qualquer tipo de trabalho naquele período. Em 02 de maio de 2013, a Autarquia previdenciária, através do Ofício nº 0459/13, manifestou-se no sentido de que a defesa e documentos não caracterizavam a regularidade no recebimento do benefício e que se mantinha a suspeita de irregularidades, sendo que o valor atualizado do suposto débito, até aquela data, era de R$ 128.184,14 (cento e vinte e oito mil, cento e oitenta e quatro reais e quatorze centavos)." E, que "Em meados do ano de 2014 o Autor passou novamente por perícia junto ao INSS, face à ordem judicial para que houvesse a sua reabilitação profissional (sentença proferida em 29.04.2013 e que está anexada). Diante da doença do Autor (linfedema crônico), que não tem cura, a autarquia federal tomou a decisão de não fazer a reabilitação e de aposentá-lo por invalidez. Assim, em 10.06.2014 o Autor teve deferido o seu benefício de aposentadoria por invalidez (NB 606.559.712-4), decorrente da mesma doença que o havia afastado do trabalho anteriormente: linfedema crônico!" Aduz que "ato contínuo ao de aposentação, a Ré implementou descontos no benefício do Autor na ordem de 30% (trinta por cento) sob a Rúbrica 203 (Consignação). Estes descontos seriam a restituição dos valores supostamente recebidos de forma indevida pelo Autor. Esclareça-se, por oportuno, que não se desconhece a previsão segundo a qual o desconto de valores indevidamente recebidos é autorizado pelo art. 115 da Lei nº 8.213/91, observado o limite máximo de 30% da renda mensal (art. 154, §3º do Decreto nº 3.048/99). No entanto, Excelência, não existe o débito alegado pelo INSS, sendo qualquer desconto no benefício do Autor um ato ilegal por parte da Ré."
2- No EVENTO 1 - OFIC13, fl. 01, consta:
GERÊNCIA EXECUTIVA DE BLUMENAU/SC
AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL EM BLUMENAU
OFÍCIO DE DEFESA
Ofício nº 0383/2013 Monitoramento Operacional de Benefícios
Blumenau, 22 de abril de 2013
Ao Sr.
Henrique Cesar Wersdoerfer
(...)
Processo.: 37169.003384/2013-32
Ref.: ESP/NB:31/537.516.877-0
Assunto: Apuração de Indício de Irregularidade
Prezado Senhor,
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, após avaliação de que trata o artigo 11 da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003, identificou indício de irregularidade na concessão, manutenção ou no recebimento do benefício acima mencionado. A irregularidade consiste que durante todo o período de recebimento de benefício por incapacidade o senhor tem remunerações informadas através de GFIP por prestação de serviços as empresas RBS e Rádio Atlântida.
2. Desta forma, em cumprimento ao disposto no artigo 11, da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003 e parágrafo 1º do artigo 179, do Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, e em respeito ao princípio do direito do contraditório, facultamos a V. Sra o prazo de dez dias, a contar da data do recebimento desta correspondência, para apresentar defesa escrita e provas ou documentos de que dispuser, objetivando demonstrar a regularidade na concessão e/ou manutenção do benefício supra.
(...)
No EVENTO 1 - OFIC13, fl. 02, consta:
INSS- AGÊNCIA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL EM BLUMENAUMONITORAMENTO OPERACIONAL DE BENEFÍCIOS
Ofício nº 0459/2013
Blumenau, 02 de maio de 2013
Ao Sr.
Henrique Cesar Wersdoerfer
(...)
Ref.: Processo 37169.003384/2013-32
ESP/NB: 31/534.350.016-8 e 31/534.350.016-8
Assunto: Recuperação de Crédito
Prezado Senhor,
1. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio do Ofício n.º 0383/2013 comunicou a V. Sra. que houve possível recebimento indevido dos benefícios supra, uma vez que existe durante todo o período de benefício contribuição em nome do senhor através de GFIP como prestador de serviços, facultando-lhe o prazo de dez dias para apresentar defesa escrita e as provas ou documentos objetivando demonstrar a regularidade do benefício.
2. Após analise da defesa apresentada verificou-se que não foi apresentado novas provas ou novos elementos que pudesse caracterizar regularidade no recebimento dos valores dos benefícios acima. Em cumprimento ao disposto no artigo 305 do Decreto nº 3.048/99, este Instituto facultar-lhe-á o prazo de trinta dias para recorrer da decisão de restituir ao INSS os valores recebidos.
3. Informamos que o valor atualizado do débito até 02.05.2013 é de R$ 128.184,14 (cento e vinte e oito mil cento e oitenta e quatro reais e quatorze centavos).
(...)
E, no EVENTO 1 - OUT9 consta defesa apresentada pelo autor que consigna que foi utilizado o código do autor pela empresa Made Brazil, porquanto esta não era credenciada do Grupo RBS.
Dessa forma, formalmente e para efeitos legais houve prestação de serviços pelo portador do código 158171.
De outra parte, os descontos estão sendo efetuados segundo o autor desde 06/2014 ["ato contínuo ao de aposentação, a Ré implementou descontos no benefício do Autor na ordem de 30% (trinta por cento) sob a Rúbrica 203 (Consignação)"], o que afasta o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
3- Assim, indefiro o pedido de antecipação de tutela.
4- Requer o autor o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, alegando que "não possui condições para suportar as despesas do processo sem privar-se dos recursos para seu próprio sustento e de sua família."
No entanto, a condição de necessitado deve ser comprovada mediante declaração firmada pelo próprio interessado ou por procurador com poderes expressos para declarar a insuficiência financeira, segundo se depreende do preceito contido no art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50, com redação dada pela Lei 7.510/86 (neste caso a procuração deverá estar com firma reconhecida, porquanto o poder de requerer assistência judiciária gratuita é especial).
Dessa forma, intime-se o autor para, no prazo de 15 (quinze) dias, regularizar a inicial neste particular, sob pena de indeferimento do pedido de assistência judiciária gratuita.
5- Cumprida a determinação, defiro o benefício da assistência judiciária gratuita e cite-se.
7- Intimem-se.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS está promovendo descontos em sua aposentadoria por invalidez por entender que recebeu indevidamente benefício de auxílio-doença de 2009 a 2012.
Alegou que a irregularidade apurada diz respeito à alegação de que o autor teria trabalhado nesse período, mas, como já referido na defesa administrativa, emprestou seu código de agente (n. 158171) para a agência MADE BRAZIL poder fazer, por conta própria, a venda de espaços publicitários, já que não era credenciada junto ao grupo RBS.
Afirmou que não exercia mais nenhuma atividade laboral, bem como que percebe aposentadoria por invalidez desde 10 de junho de 2014, decorrente da mesma doença que o afastou do trabalho anteriormente (linfedema crônico).
Referiu a irrepetibilidade das verbas alimentares e a necessidade de a Administração Pública comprovar a má-fé do beneficiário, bem como ter um filho portador de diabetes tipo um, que demanda grande despesa mensal para compra dos remédios não fornecidos pelo Sistema Único de Saúde e alimentos próprios.
Requereu a concessão da liminar com a suspensão dos descontos mensais que estão sendo efetuados no benefício de aposentadoria por invalidez, na ordem de 30% (trinta por cento).
O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta ao recurso.
VOTO
Analisando o pedido de atribuição de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:
O autor percebeu benefício de auxílio-doença (NB 537.516.877-0) de 25 de setembro de 2009 a 20 de dezembro de 2012 (evento 1, CONBAS5, página 1).
Conforme transcrito na decisão agravada, o INSS apurou indício de irregularidade na concessão/manutenção do benefício, em virtude de existirem informações sobre remuneração através de GFIP por prestação de serviços às empresas RBS e Rádio Atlântida, apurando um valor atualizado do débito até 2 de maio de 2013 de R$ 128.184,14(cento e vinte e oito mil cento e oitenta e quatro reais e quatorze centavos).
A parte autora apresentou defesa (evento 1, OUT9), alegando que somente estava sendo usado o seu código pela agência MADE BRAZIL, uma vez que esta não tinha liberação para veiculação no grupo RBS.
Referiu, ainda, que passou por várias perícias médicas no período, as quais concluíram que estava incapacitado para realizar suas funções.
O autor ingressou com ação que tramitou no Juizado Especial Cível de Blumenau-SC, postulando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 537.516.877-0), desde a cessação ocorrida em 20 de dezembro de 2012, bem como o pagamento das parcelas em atraso.
Na sentença, proferida em 29 de abril de 2013 (evento 1, OUT15), foi julgado procedente o pedido para restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o cancelamento.
De acordo com o médico perito, conforme consta na sentença, o autor é portador de linfedema da perna direita, pós CID 43.9 (melanoma maligno de pele), afirmando que as doenças que acometem o autor causam incapacidade permanente para o exercício de sua atividade laboral de representante comercial, sendo possível a recuperação profissional para outra atividade.
Referiu, ainda, que:
Quanto à época que remonta a incapacidade, esclareceu que esta persiste desde 20/12/2012, tendo esclarecido de modo categórico que o autor estava incapacitado quando da cessação do benefício ocorrida na data acima mencionada.
O médico assistente concluiu pela incapacidade parcial permanente, com data de início da doença em 2006, com quadro de incapacidade parcial permanente, com restrições para atividades com demanda constante ou sobrecarga de membros inferiores a partir de 20/12/2012.
De acordo com o extrato da DATAPREV (evento 1, INFBEN12, página 1), o autor percebe aposentadoria por invalidez com data de início em 10 de junho de 2014.
Verifica-se que o benefício de auxílio-doença foi mantido até 9 de junho de 2014 e, após, convertido em aposentadoria por invalidez, sendo que os dois benefícios foram concedidos em virtude da mesma doença, CID D03 (melanoma in situ).
Como se vê, o autor está incapacitado pelo menos desde 2009 quando concedido o benefício de auxílio-doença, o qual foi convertido em aposentadoria por invalidez em 2014 em decorrência da mesma moléstia.
Com relação à apontada irregularidade relativa ao recolhimento de contribuições por meio de GFIP, o que indicaria que o autor estaria trabalhando, além da justificativa apresentada pelo segurado, cumpre ressaltar que o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região é no sentido de serem devidos os valores a título de auxílio-doença mesmo no período em que o segurado trabalhou quando não apresentava condições físicas. Nesse sentido, os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. 1. Comprovada a incapacidade temporária para o exercício das atividades laborativas habituais, é cabível a concessão de auxílio-doença, devendo-se reconhecer efeitos financeiros retroativos desde a data do requerimento administrativo, quando demonstrado que o segurado encontrava-se incapacitado desde então. 2. O eventual exercício de atividade remunerada durante o período em que cessado o benefício por incapacidade na via administrativa não se constitui em fundamento para se negar a implantação do benefício ou o pagamento das parcelas vencidas desde a indevida interrupção. Se o segurado trabalhou quando não tinha condições físicas, de forma a garantir sua subsistência no tempo em que teve ilegitimamente negado o amparo previdenciário, é imperativo que lhe sejam pagos todos os valores a que fazia jus a título de benefício. (TRF4, APELREEX 0024809-90.2014.404.9999, Quinta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, D.E. 25/11/2015)
AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS. 1. Tendo a perícia judicial atestado categoricamente a incapacidade da segurada, conclui-se que eventual atividade laboral por ela exercida foi motivada pela extrema necessidade de auferir rendimentos para a subsistência, tendo em vista que não foi devidamente amparada pela Previdência Social. Em razão disso, não devem ser descontados os valores relativos aos meses em que a autora trabalhou, uma vez que tal acarretaria dupla vantagem ao INSS: além de já ter recebido a contribuição previdenciária, estaria isento de conceder o benefício devido à segurada. 2. É devido o auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo, quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora se encontra temporariamente incapacitada para o trabalho. (TRF4, AC 0010627-02.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 03/02/2015)
Além disso, considerando que não há prova nos autos de que o autor tenha recebido de má-fé o benefício de auxílio-doença, é inafastável a presunção em sentido contrário e, assim, é justificável que a autarquia se abstenha de promover descontos nos proventos do segurado.
Aponta neste sentido a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE.
É indevida a cobrança ou repetição de valores pagos como benefício previdenciário e recebidos de boa-fé pelo segurado, em função de provável equívoco administrativo, em razão do caráter alimentar das parcelas e da irrepetibilidade dos alimentos. Precedentes. (Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo: 5030555-72.2014.404.0000 UF: Data da Decisão: 02/09/2015 Orgão Julgador: SEXTA D.E. 04/09/2015 Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Assim, resta configurada a verossimilhança das alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável com relação ao requerimento de tutela antecipada para suspender os descontos efetuados na aposentadoria por invalidez do autor.
Em face do que foi dito, defiro o pedido de efeito suspensivo.
Comunique-se ao juízo de origem.
Intimem-se, sendo a parte agravada na forma e para os fins legais.
Após, voltem conclusos.
Publique-se.
Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/01/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5051972-47.2015.4.04.0000/SC
ORIGEM: SC 50153776520154047205
RELATOR | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
AGRAVANTE | : | HENRIQUE CESAR WERSDOERFER |
ADVOGADO | : | MARCO AURELIO TAVARES PEREIRA |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 1151, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8100670v1 e, se solicitado, do código CRC 412CACEA. | |
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