AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE EFICÁCIA PRECLUSIVA DE COISA JULGADA QUANTO A PERÍODOS DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, contra a seguinte decisão, proferida em ação previdenciária:

O agravante que, em relação ao período laboral na empresa CD 400 POA RS, apresentou nova prova em laudo de reclamatória trabalhista, comprovando que exercia a função de operador de empilhadeira, cuja máquina que operava era movida por Gás Liquefeito de Petróleo, realizando a troca do cilindro, expondo-se a perigo e alto nível de ruído. Aduz que foi injusta a sentença proferida na Ação Ordinária nº 201071500116670, pois fundou-se em elementos insuficientes, sem possibilidade de produção de prova pericial que demonstraria o caráter especial da atividade desenvolvida.

Deferido o efeito suspensivo.

Oportunizada a resposta.

É o relatório.

Previamente, é importante notar que a decisão agravada extinguiu o processo sem resolução do mérito, ante o óbice da coisa julgada (CPC, art. 485, V).

Logo, tem incidência o disposto no parágrafo único do art. 354 do CPC, in verbis:

Indubitável, pois, o cabimento do presente agravo de instrumento.

No tocante ao fundo recursal, cumpre ponderar que não há dúvida de que em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deve ser mitigado. Não se pode, todavia, ignorar os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual quando estejam concretizando princípios ditados pelo próprio ordenamento constitucional. Um desses princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento é o da coisa julgada, o qual goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito.

Não há que se falar, pois, em relativização da coisa julgada com base nos princípios informadores do direito previdenciário.

A despeito, é admitida em matéria previdenciária a formação de coisa julgada secundum eventum probationis, pois se refere a uma relação jurídica própria, admitindo-se a propositura de ação idêntica, mas com novas provas. Neste sentido, manifestou-se esta Corte:

Com efeito, embora o Direito Previdenciário também se submeta à processualística civil, não há como desconsiderar as peculiaridades das demandas previdenciárias, sendo mesmo curial uma flexibilização da rígida metodologia civilista, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado. Deve-se priorizar o princípio da busca pela verdade real, diante do interesse social que envolveria esta espécie de demandas. Na lição do Magistrado José Antônio Savaris, em nome da segurança "a coisa julgada não deve significar uma técnica formidável se de ocultar a fome e a insegurança social para debaixo do tapete da forma processual, jurídica(...) Não há insegurança em se discutir novamente uma questão previdenciária à luz de novas provas, como inexiste segurança na possibilidade de se rever uma sentença criminal em benefício do réu(...)seria minimamente adequada a sentença que impõe ao indivíduo a privação perpétua de cobertura previdenciária a que, na realidade, faz jus?".

Estabelecidas tais premissas, tenho que, no caso em análise, deve ser afastada eficácia preclusiva da coisa julgada em face da possibilidade de comprovação por meio de novas provas apresentadas pelo agravante (laudo produzido nos autos da reclamatória trabalhista nº 0021098-77-2015-5-04-0002), além do pedido de perícia judicial, ignorado na primeira demanda.

Nesse contexto, entendo que deve ser deferida a petição inicial também com relação a eventual reconhecimento de especialidade das atividades exercidas na empresa CD 400 POA RS, no período de 20/12/1995 a 11/12/2009, prosseguindo-se com o regular andamento processual.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça não acolheu a tese da coisa julgada secundum eventum probationis no julgamento do REsp nº 1.352.721/SP. A despeito, é interessante notar os termos da ementa daquele julgado, verbis:

Tem-se, então, que, embora inviável a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo do entendimento de que a coisa julgada se forma secundum eventum probationem naquelas situações em que a sentença considere frágil ou inconsistente a prova dos autos para efeito de cômputo de tempo de serviço, admite-se uma flexibilização na apreciação judicial de novo acervo probatório acerca do preenchimento dos requisitos de um benefício previdenciário, tal como ocorre na via administrativa.

Julgando monocraticamente o REsp nº 1.572.577/PR, o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES assim se pronunciou:

Nesta perspectiva, pois, evidencia-se que, no desate do presente recurso, é prescindível a adoção da repelida diretriz da coisa julgada secundum eventum probationis, tal como inferiu em seu percuciente voto-vista o Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. Permito-me transcrever, a propósito, o seguinte excerto:

Curial reforçar que o agravante obteve, supervenientente, importante documentação (sentença na Reclamatória Trabalhista nº 0021098-77-2015-5-04-0002) em relação ao reconhecimento de especialidade das atividades exercidas na empresa CD 400 POA RS, no período de 20/12/1995 a 11/12/2009.

Ante o exposto, voto por ratificar o provimento ao agravo de instrumento.

Pedi vista para melhor exame da questão que tantas vezes tem afligido os operadores do direito previdenciário, qual seja, formas de dar concretude ao direito fundamental de percepção dos benefícios previdenciários e evitar a "privação perpétua de cobertura previdenciária a que, na realidade, faz jus", até mesmo porque reiteradas vezes defendi a tese da coisa julgada secundum eventum probationem sem que tenha logrado êxito em seu acolhimento.

A 3ª Seção desta Corte vem rechaçando esta compreensão, exemplo disso a Ação Rescisória 2009.04.00.027595-8/SC, Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 28.06.2010, cuja ementa transcrevo:

Naquela oportunidade se sustentava que até mesmo a prova frágil levaria a um juízo de improcedência e que "o juiz não pode eximir-se de decidir apenas porque tenha dúvidas quanto à "verdade dos fatos". A questão acabou evoluindo e hoje já restou pacificado pelo STJ recurso representativo de controvérsia nº REsp 1.352.721/SP (Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16-12-2015) que, ao menos em se tratando de rurícolas, a prova inconsistente levaria à extinção do processo sem resolução de mérito, demonstrando clara tendência de proteção ao trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucionalmente eleitos como forma de evitar a privação definitiva de um direito a que eventualmente faça jus.

É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Relator:

A tendência, como se vê, avançou para não mais se prestigiar afirmação como a que restou consignada no julgamento da rescisória referida, no sentido de que por ser a verdade inatingível "Não é possível passar a vida inteira tentando descobrir a verdade" em nome da preponderância ou valorização da segurança jurídica. Pensando nesta premissa, relativamente aos benefícios previdenciários, se questionaria qual o abalo maior, privar-se o trabalhador definitivamente de frutos de seus esforços diários promovidos durante uma vida inteira ou evitar que o INSS pague o que se verificou devido, com a vantagem de adimplir valores apenas em face da posterior demanda. Nesse sopesar penso que seria desejável a incansável busca da verdade, que embora inatingível como um conceito filosófico abstrato, seria de possível alcance pela concretização da justiça.

Tem afirmado o eminente Des. Paulo Afonso Brum Vaz, reiteradamente em seus votos que pela eficácia normativa do devido processo legal em sua dimensão substancial, as disposições do processo civil comum são flexibilizadas quando tocam uma causa previdenciária, de modo que a decisão denegatória de proteção social, por insuficiência de prova material, não pode impedir futura comprovação da existência desse direito fundamental à subsistência digna. Não se avançou no raciocínio visando à aplicação de forma generalizada para toda e qualquer causa previdenciária a partir do REsp 1.352.721/SP, que ao sentir da jurisprudência majoritária, restringiu-se a demandas relativas aos rurícolas, notadamente hipossuficientes. Não ouso afirmar que seria a solução mais adequada para se promover a justiça, mas evitaria discussões como as que vêm, de longa data, se renovando relativamente à coisa julgada, inclusive como as que levaram a construção da coisa julgada secundum eventum probationem nos casos clássicos de investigação de paternidade, diante do surgimento de novas tecnologias inexistentes ao tempo da propositura da demanda anterior.

Não insistirei, todavia, por ora, na tese já reiterada e rechaçada, inclusive no próprio STJ da coisa julgada secundum eventum probationem relativamente aos benefícios previdenciários. Isso porque, no mesmo representativo que, majoritariamente, manifestou-se pela extinção sem apreciação de mérito, nos casos de ausência ou insuficiência de prova, o Ministro Mauro Campbell Marques restou vencido na proposição da tese de que :"na ausência de prova constitutiva do direito previdenciário, o processo será extinto com fulcro no artigo 269,I do CPC, com julgamento de mérito, sendo a coisa julgada material secundum eventum probationem".

Feitas estas colocações, por outro lado, reputo recomendável e possível, mesmo sem flexibilizar a legislação civilista, que se insista que a imutabilidade da coisa julgada se dá apenas diante das questões apreciadas e decididas na demanda anterior, atentando para o fato de que a coisa julgada se estabelece pela existência de tríplice identidade, mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir.

É a partir daí, segundo estes critérios objetivos, que se vai poder afirmar qual relação jurídica de direito material foi decidida e não poderá ser novamente apreciada:

O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada também pelos fatos narrados na petição inicial, fatos estes definidos pelo autor, cujas oposições feitas pelo réu, a princípio, não são capazes de ampliar.

No tocante à causa petendi relativamente à teoria da substanciação não é demais lembrar alguns balizadores doutrinários:

Importante que se tenha em mente que só posso deduzir ou repelir o que se estabelece em razão da delimitação feita na inicial como causa de pedir e, se não tenho esta causa passível de ser enfrentada, exatamente por absoluta ausência da narrativa dos fatos apreciáveis ou até mesmo do que seria possível deduzir-se a partir deles, por óbvio, não posso sustentar que a parte poderia ter oposto para o acolhimento ou rejeição de seu pedido, fato que não apresenta liame com os limites definidos na causa de pedir.

Colocar-se a questão da imutabilidade para além dos limites postos na causa onde sequer seria razoável exigir-se análise do que não decorre logicamente dos fatos narrados, consistiria em desbordar dos limites de segurança que o legislador estabeleceu.

Obstaculizar-se o direito de postular em juízo quando presente outra causa de pedir, inviável de ser demonstrada à época da propositura, por uma gama imensurável de razões, como por exemplo obtenção posterior de um reconhecimento judicial ou até mesmo o próprio desconhecimento pelo interessado à época da distinção legal de um fator existente na sua atividade laboral, é tornar letra morta as disposições relativas ao acesso à justiça para garantia de direito fundamental à Previdência.

Ademais, não se pode desconsiderar o fato de que as empresas, que foram chamadas a auxiliar no financiamento da aposentadoria especial mediante o recolhimento do adicional sobre as contribuições previdenciárias de seus empregados, previsto no art. 57, § 6.º da Lei 8.213/91, em alíquotas tanto mais elevadas quanto maior for o grau de nocividade da atividade preponderantemente desempenhada, possuem interesse econômico na incompletude das informações sobre a existência de agentes nocivos ou perigosos, ou sobre a extensão de seu potencial lesivo (constatando-se, na prática, desde ausência de informação sobre eventuais agentes insalubres, até supressão de informação sobre todas as atividades desempenhadas). Por esse motivo, o PPP confeccionado pelo empregador deve ser tomado como prova com presunção de veracidade juris tantum. Isto sem desprezar o fato de que o sistema de fiscalização das empresas pelo Estado é precário, pela ausência de estrutura para tanto.

A tese ora sustentada não possuiu lastro apenas doutrinário mas também jurisprudencial, inclusive em decisões do próprio STJ, exemplo disso a recente, datada de 19 de novembro de 2017, de lavra do Ministro Benedito Gonçalves reformando acórdão desta Corte, AgInt no REsp 1.663.739-RS (2017/0068415-0), embora sob circunstância e fundamentos mais abrangentes para a proteção do direito diante de causa de pedir não apreciada/decidida, concluindo que mesmo para os casos em que o pedido tenha sido veiculado como causa de pedir na demanda anterior, poderá ser renovado, se sobre ele não tiver havido manifestação/decisão na primeira ação (sentença citra petita). Nesta hipótese, não se verificaria a imutabilidade sobre o que não restou decidido, ou seja, sobre a causa de pedir para a qual não houve manifestação do juízo, possível a renovação e apreciação em nova demanda. A referida decisão reformou acórdão desta Corte, AI 50682920720174040000/RS, sessão de 07.03.2018, onde fui Relator para acórdão, assim ementado:

Transcrevo o trecho da decisão que reformou o acórdão do TRF4:

Aponto, por relevante, que a decisão transcrita se valeu de anterior precedente, na mesma linha de raciocínio, não constando, todavia, o número do referido precedente, razão pela qual informo que se trata do EREsp 11264894/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 18/11/2015.

No que interessa à orientação que estou propondo, não seria necessário adentrar na questão dos julgamentos citra petita, para se afirmar autorizada a ilação, a partir destes precedentes, de flagrante ausência da tríplice identidade nas hipóteses em que não formulada pretensão a partir de dado fato que também ensejaria o reconhecimento de especialidade para o mesmo período. É o que se conclui da afirmação "Entendo que, se o pedido foi baseado apenas em um agente (ruído, v.g.), e com base nele rejeitado, é possível a sua rediscussão em nova ação, à luz de outro agente nocivo, já que se caracteriza, em tal situação, uma nova causa petendi, e a ação não se repete senão quando idênticas são as partes, a causa de pedir e o pedido" (AgInt no REsp 1.663.739-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/12/2017).

Assim, em síntese, como são distintas as causas de pedir, não verifico plena identidade entre as ações, razão pela qual a petição inicial deve ser deferida também quanto à eventual reconhecimento de especialidade das atividades exercidas no período de 20/12/1995 a 11/12/2009.

Ante o exposto, voto por acompanhar o eminente Relator para dar provimento ao agravo de instrumento, embora por fundamento diverso.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2018, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 20/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, EMBORA POR FUNDAMENTO DIVERSO; O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, E O VOTO COMPLEMENTAR DO RELATOR; A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.