AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INDEFERIMENTO. TRF4. 5069747-07...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5069747-07.2017.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARCIA LISBOA

ADVOGADO: MARCELO LIPERT

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra decisão proferida nos autos da ação nº 50574942720174047100 que deferiu a tutela de urgência para determinar à ré que restabeleça a pensão por morte de que é beneficiária a autora, mantendo o seu pagamento até o julgamento final da lide.

Assevera a parte agravante a impossibilidade de concessão de medida liminar satisfativa contra o Poder Público. Sustenta que a pensão da agravada se insere na modalidade de pensão temporária que deve ser compreendida dentro do contexto histórico, de tal sorte que se a filha, embora solteira e não detentora de cargo público permanente, obtém outras fontes de renda que lhe garantem condição de dignidade, não deve ser admitida a mantença da pensão provisória. Refere que a agravada recebe R$ 1.788,62, como pensionista do Ministério da Saúde, cumulativamente com auxílio-doença no valor de R$ 3.694,00 mensais, o que descaracteriza a dependência econômica. Diz que a autora exerceu atividade empresarial, restando afastado o requisito da probabilidade do direito, bem como não comprovado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Aduz, ainda, o risco de irreversibilidade da medida. Requer a concessão de efeito suspensivo.

O recurso foi recebido e indeferido o efeito suspensivo, sendo a parte agravada intimada para se manifestar.

Apresentadas contrarrazões (evento 12).

É o relatório.

VOTO

A decisão inicial foi proferida nos seguintes termos:

"(...)

A respeito da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O Juízo a quo, Juíza Federal MARCIANE BONZANINI da 1ª Vara Federal de Porto Alegre, assim se pronunciou (evento 3 do processo originário):

Trata-se de pedido de tutela provisória de urgência em que a parte-autora objetiva provimento judicial que determine à ré o restabelecimento da pensão por morte de que é beneficiária, instituída em razão do falecimento de seu pai, servidor vinculado ao Ministério da Saúde no Estado do Rio Grande do Sul.

Narrou que é pensionista da ré desde 01/05/1990, na condição de filha solteira maior de 21 anos, cujo benefício foi instituído por morte de seu pai, servidor público federal, por força da Lei nº 3.373/58. Relatou que foi comunicada pela ré sobre possível irregularidade no pagamento da pensão por estar em desacordo com a lei, conforme orientação oriunda do TCU por meio do Acórdão nº 2.780/2016. Disse que, embora tenha apresentado defesa sustentando a inexistência de qualquer descumprimento da lei, recebeu comunicação do setor responsável de que o benefício seria cancelado a partir de novembro, porque haveria a comprovação de que possui outra fonte de renda (Auxílio doença previdenciário –RGPS–no valor R$ 3.694,00 mensais), situação que não autorizaria a manutenção do benefício da pensão por ser inacumulável com outra renda. Reportou-se à medida cautelar exarada pelo STF nos autos do Mandado de Segurança nº 34.677, que suspendeu parcialmente a decisão proferida no Acórdão nº 2.780/2016 do TCU, que fundamenta a decisão administrativa de cancelamento da pensão, por violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. Referiu que não ocupa cargo público permanente. Alegou a incidência da decadência para a revisão do ato, nos termos do art. 54 da Lei nº 9.784/99. Asseverou que a decisão viola os princípios da boa-fé e da confiança, bem como o princípio da segurança jurídica. Reiterou que nunca foi detentora de cargo público permanente a ensejar o cancelamento do benefício.

Vieram conclusos para decisão.

Para a concessão da tutela provisória de urgência, a lei exige a concorrência de dois pressupostos - a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC) -, de forma que a simples ausência de um tem o condão de prejudicar, por inteiro, a concessão da medida.

No caso em apreço, constata-se que a decisão atacada que determinou o cancelamento da pensão recebida pela autora fundamentou-se no Acórdão nº 2780/2016 do Tribunal de Contas da União, o qual, de acordo com a auditoria daquele órgão, verificou irregularidades no pagamento de pensão estatutária de determinadas pensionistas, na modalidade filhas maiores de 21 anos e solteiras, em razão de perceberem rendimento diverso que lhes garantiria a subsistência condigna.

No caso concreto, a autora recebe remuneração oriunda de benefício de aposentadoria pago pelo INSS, em valores superiores ao parâmetro estabelecido no acórdão, o equivalente a um salário mínimo, de forma simultânea à pensão estatutária. Assim, segundo o entendimento do acórdão do TCU, considerando que a mencionada renda possui valor superior a um salário mínimo estaria demonstrada a ausência de dependência econômica da autora em relação à pensão estatutária.

A possibilidade de revisão quanto à manutenção da pensão é defendida no relatório e no voto condutor do acórdão na medida em que a pensão à filha maior solteira se enquadra na modalidade de pensão temporária, de tal sorte que os requisitos exigidos na habilitação devem ser monitorados para garantir a sua manutenção. Esclarece o relatório da auditoria, ainda, que "o Acórdão 892/2012‐TCU‐Plenário fixou entendimento de que a dependência econômica constitui requisito cujo atendimento é indispensável tanto para a concessão da pensão quanto para a sua manutenção. Portanto, a eventual perda de tal dependência por parte da pensionista resulta na extinção do direito à percepção do benefício em referência". Com efeito, assim estabelecia a Lei nº 3.373/1958, vigente à época da concessão da pensão e hoje revogada pela Lei nº 8.112/90:

“Art 5º Para os efeitos do artigo anterior, considera‐se família do segurado:

I ‐ Para percepção de pensão vitalícia:

a﴿ a esposa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos;

b﴿ o marido inválido;

c﴿ a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo;

II ‐ Para a percepção de pensões temporárias:

a﴿ o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 ﴾vinte e um﴿ anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez;

b﴿ o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 ﴾vinte e um﴿ anos, ou, se inválido enquanto durar a invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem enteados.

Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 ﴾vinte e um﴿ anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente.” ﴾grifei﴿

Nessas condições, considerando a natureza temporária da pensão, seria necessário que a beneficiária mantivesse as condições previstas em lei para a concessão, o que afastaria a incidência da decadência alegada na inicial caso verificada a ausência de uma delas no curso da relação estatutária. Neste aspecto, defende a inicial que a autora permanece solteira (primeiro requisito) e nunca ocupou cargo público permanente (segundo requisito), razão pela qual se mostra ilegal o cancelamento da pensão por critério de interpretação não previsto em lei, no caso, a alegada manutenção da dependência econômica da pensão e ser esta sua única fonte de renda.

Também neste ponto, importante se mostra o entendimento exarado pelo STF nos autos do MS 34677 MC/DF referido na inicial, que aponta violação do princípio da legalidade no estabelecimento de requisitos para a concessão e manutenção de benefício cuja previsão em lei não se verifica. Assim se posicionou a decisão monocrática que deferiu a medida liminar na mencionada demanda:

"No entanto, a interpretação evolutiva dada pelo Tribunal de Contas da União não pode ter o condão de modificar os atos constituídos sob a égide da legislação protetiva, cujos efeitos jurídicos não estão dissociados da análise do preenchimento dos requisitos legais à época da concessão, pois “não é lícito ao intérprete distinguir onde o legislador não distinguiu” (RE 71.284, Rel. Min. Aliomar Baleeiro).

Além disso, o teor da lei 3.373/58 e o histórico retro mencionado acerca da situação da mulher na sociedade pré Constituição de 1988, revela claramente a presunção de dependência econômica das filhas solteiras maiores de vinte e um anos, não se revelando razoável, exceto se houver dúvida no tocante à lisura da situação das requerentes no momento da solicitação da pensão (o que não se pode extrair das razões do ato impugnado), exigir que faça prova positiva da dependência financeira em relação ao servidor instituidor do benefício à época da concessão.

Veja-se que a legislação de regência, quando previu, em relação a benefícios de caráter temporário, a possibilidade de “superação da qualidade de beneficiário”, o fez expressamente.

A Lei 3.373/58, por exemplo, estabelecia a manutenção da invalidez como “condição essencial” à percepção da pensão do filho ou do irmão inválido.

De igual modo, a Lei 8.112/90, atual estatuto jurídico dos servidores públicos civis federais, no artigo 222, enumera de modo expresso as hipóteses para a “perda da qualidade de beneficiário”: falecimento, anulação de casamento, cessação de invalidez ou afastamento de deficiência, acumulação de pensões, renúncia expressa ou, em relação ao cônjuge, o decurso dos prazos de que tratou a Lei 13.135/2015. Mesmo para os benefícios devidos aos pais e aos irmãos, que necessitam comprovar a dependência econômica para a concessão do benefício, a superação dessa condição não consta dentre as hipóteses de perda da qualidade de beneficiário.

A respeito especificamente desse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 234.543, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, expressamente considerou que a Lei 8.112/90 (art. 217, II, a, e 222, IV), ao revogar o benefício de pensão por morte à filha solteira maior de 21 anos, não poderia retroagir para atingir benefícios concedidos antes de sua vigência.

(...)

Ademais, dizer que a pensão é temporária não significa suscitar a sua revisão a cada dia ou a cada mês para verificar se persistem os requisitos que ensejaram a sua concessão. Significa que esse tipo de benefício tem condições resolutivas pré-estabelecidas: para os filhos, o atingimento da idade de 21 anos; para os inválidos, a superação dessa condição; para as filhas maiores de 21 anos, a alteração do estado civil ou a ocupação de cargo público de caráter permanente.

Assim, enquanto a titular da pensão permanece solteira e não ocupa cargo permanente, independentemente da análise da dependência econômica, porque não é condição essencial prevista em lei, tem ela incorporado ao seu patrimônio jurídico o direito à manutenção dos pagamentos da pensão concedida sob a égide de legislação então vigente, não podendo ser esse direito extirpado por legislação superveniente, que estipulou causa de extinção outrora não prevista.

(...)

Nesse contexto, viola, a piori, o princípio da legalidade o entendimento lançado no Acórdão 2.780/2016 no sentido de que qualquer fonte de renda que represente subsistência condigna seja apta a ensejar o cancelamento da pensão ou de outra fonte de rendimento das titulares de pensão concedida na forma da Lei 3.373/58 e mantida nos termos do parágrafo único do artigo 5º dessa lei.

Em segundo lugar, o acórdão do TCU não subsiste a uma apreciação à luz do princípio da segurança jurídica. Como dito, a Lei 9.784/99 impõe prazo decadencial para a revisão, pela Administração, de atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis aos destinatários, salvo comprovada má-fé".

De qualquer sorte, mesmo que se mostre válido o requisito da dependência econômica, deveria ser facultada à autora, segundo esse entendimento, a opção por um dos rendimentos inacumuláveis, considerando também o princípio da segurança jurídica.

Com efeito, nota-se que a autora é beneficiária da pensão estatutária desde 1990, há mais de 27 anos ininterruptos, bem como recebe benefício de auxílio-doença pelo INSS, o que não se mostra incompatível já que não há vedação legal para o pagamento simultâneo desses benefícios.

Assim, há probabilidade do direito na medida em que tanto o princípio da legalidade como o princípio da segurança jurídica restaram violados, mormente em razão da nova interpretação que restou aplicada retroativamente à situação da autora, consolidada desde 1990, quando já decorrido o prazo de 5 anos para a revisão do ato administrativo pelo Ente Público.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TCU. PENSÃO POR MORTE. LEI 3.373/58. REVISÃO DO ATO PRATICADO PELA ADMINISTRAÇÃO. decadência. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. 1. O prazo decadencial previsto na Lei 9.784/99 deve ser contado a partir da vigência da aludida norma, ou seja, 29 de janeiro de 1999, visto que posterior ao ato que conferiu à autora o direito à pensão por morte estatutária. 2. Plausibilidade da alegação de decadência do direito de anular o ato administrativo, visto que decorridos mais de cinco anos entre o início do prazo decadencial e a decisão administrativa que determinou a cessação da pensão (2017). 3. Probabilidade do direito decorrente da suspensão, nos autos do MS 34.677 (Rel. Min. Edson Fachin), da decisão em que se pauta o ato administrativo impugnado (acórdão TCU nº 2.780/2016). (TRF4, AG 5036708-19.2017.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 25/10/2017)

ADMINISTRATIVO. RESTABELECIMENTO. PENSÃO POR MORTE. LEI N°3.373/58. 1. Em sede do Mandado de Segurança nº 34.677 MC/DF, o ministro Luiz Edson Fachin, por meio de liminar requerida pela Associação Nacional da Previdência e da Seguridade Social, determinou a suspensão do Acórdão nº 2.780/2016 do Plenário do TCU, o qual, por sua vez, determinou a revisão de benefícios previdenciários de pensão por morte titularizados por filhas de servidores públicos civis, instituídas com base no art. 5º, II, § único, da Lei nº 3.373/1958. 2. O aludido acórdão do TCU acabou por criar um novo requisito não previsto na Lei nº 3.373/1958 para a concessão da pensão em benefício de filhas solteira maiores, qual seja, a prova da existência econômica em relação ao instituidor. 3. Dessa forma, em uma primeira análise, apenas haveria dois requisitos para a concessão/manutenção da pensão para filha solteira maior de 21 anos: 1- ser solteira e; 2- não ocupar cargo público permanente. Havendo implementação desses dois requisitos, é medida de ordem o restabelecimento da pensão ora cancelada. (TRF4, AG 5041256-87.2017.404.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 20/10/2017)

O perigo de dano resta evidenciado em razão do cancelamento da pensão operado na esfera administrativa, de caráter alimentar.

Ante o exposto, DEFIRO a tutela de urgência para determinar à ré que restabeleça a pensão por morte de que é beneficiária a autora, mantendo o seu pagamento até o julgamento final da lide.

Desde já há que se considerar configurada a hipótese em que, de plano, mostra-se impossível a autocomposição (art. 334, § 4º, II, do CPC), de forma que a remessa dos autos para conciliação, com a designação de audiência e a citação para esse ato comprometeria os princípios da eficiência e da razoável duração do processo. Ademais, caso as partes manifestem a possibilidade de autocomposição no curso do processo, não há impedimento para a designação de audiência com essa finalidade a qualquer tempo

Intimem-se as partes, sendo a ré, com urgência para que cumpra a presente decisão.

Defiro a gratuidade de justiça.

Cite-se a parte-ré.

Apresentada contestação, dê-se vista à parte-autora para réplica e produção de provas, no prazo de 15 dias.

Em que pese a argumentação da parte agravante, tenho que não existem elementos probatórios suficientemente hábeis para proferir juízo contrário à decisão ora agravada.

No tocante à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, a jurisprudência é reiterada acerca de sua possibilidade (STJ, AgRg no AREsp 261.364/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014; e AgRg no REsp 1401730/PA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 31/03/2014), não havendo mais considerações a fazer. No âmbito deste TRF, foi consolidado entendimento no sentido de que a alegação de que 'As normas infraconstitucionais limitadoras da antecipação de tutela contra o Poder Público devem ser interpretadas em acordo com o texto constitucional e, em especial, com os ditames máximos de proteção aos axiomas concretizadores da dignidade humana (...)' (TRF4, AG 5003787-12.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 05/06/2014).

Ademais, a vedação ao deferimento de antecipação dos efeitos da tutela que esgote o objeto do processo, no todo ou em parte, somente se justifica nos casos em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional, o que não é a hipótese dos autos.

A autora, ora agravada, nascida em 30/08/1960 (evento 1, INF 2, fl. 16), recebe pensão instituída pela morte de seu pai, servidor público federal, falecido em 01/05/1990, no valor bruto de R$ 1.900,44 (out/2017, evento 1, CHEQ 7 do feito de origem). De acordo com a União, recebe benefício de auxílio-doença previdenciário do RGPS no valor de R$ 3.694,00 mensais.

Recebeu notificação (Carta nº 257/2017) de decisão administrativa apontando indícios de irregularidade no benefício de pensão por ela recebido por contrariedade ao disposto no artigo 5º, parágrafo único, da Lei 3.373/1957 e jurisprudência do Tribunal de Contas da União (evento 1, INF 2, fl. 18). Interpostos defesa e recurso administrativo, a decisão foi mantida tendo sido decidido pela exclusão do benefício a partir da folha novembro/2017 (evento 1, INF 3).

Em juízo de cognição sumária, tenho que a orientação adotada pela Administração Pública contraria disposição literal da lei de regência da pensão. Senão, vejamos. Dispõe o artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58, com base no qual foi concedida a pensão:

A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente.

Assim, em princípio, os únicos requisitos da referida legislação para a percepção de pensão, nos termos da lei, pela filha maior de 21 anos, são a condição de solteira e o não desempenho de cargo público permanente.

Entretanto, entendo que a jurisprudência do TCU está em consonância com a realidade, pela adequação do requisito da comprovação da dependência econômica da filha solteira.

No caso, o afastamento da dependência econômica na data do requerimento da pensão, envolveria examinar-se a decadência do direito da Administração em revisar o ato concessório, matéria de mérito a ser resolvida por ocasião da sentença.

Assim, mesmo não tendo por suficiente o fundamento segundo o qual a Lei n.º 3.373/58 não exige a demonstração de dependência econômica em relação ao instituidor, para fins de concessão/manutenção de pensão por morte, entendo prudente manter a percepção da pensão.

Assim, por ora, mantenho a decisão agravada, mesmo sem ainda me alinhar à jurisprudência do nosso Tribunal, que entende cabível a perda da pensão apenas pela ocupação de cargo público permanente.

Cabe referir que não haverá maior prejuízo ao INSS se, na análise de mérito, o juízo chegar à conclusão de que a ação deva ser julgada improcedente.

Do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo."

Não vejo razão agora para modificar tal entendimento.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000399231v2 e do código CRC a762df24.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 18/4/2018, às 13:40:16

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:47:37.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5069747-07.2017.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARCIA LISBOA

ADVOGADO: MARCELO LIPERT

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PROBABILIDADE DO DIREITO. PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. INDEFERIMENTO.

A tutela de urgência apenas será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Art. 300, CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de abril de 2018.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000399232v4 e do código CRC 68c863e8.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 18/4/2018, às 13:40:16

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:47:37.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/04/2018

Agravo de Instrumento Nº 5069747-07.2017.4.04.0000/RS

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO

AGRAVADO: MARCIA LISBOA

ADVOGADO: MARCELO LIPERT

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 14:47:37.