AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043356-83.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DILETA DOS SANTOS (Tutor) |
: | DIONATAN DANIEL DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
ADVOGADO | : | DAIANA DA SILVA TOLEDO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
EMENTA
AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEI N.º 9.528/97. CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
1. As alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/1997 não tiveram o condão de derrogar o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
2. A norma constitucional que assegura direitos previdenciários a criança e adolescente, e que se concretiza pela aplicação do § 3º do art. 33 do ECA, deve prevalecer, reconhecendo-se, assim, ao menor sob guarda o direito aos benefícios correspondentes (STF,MS 32.907-MC, MS 31770, Rel. Ministra Cármen Lúcia).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 12 de janeiro de 2016.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8070612v4 e, se solicitado, do código CRC 8FE787A9. | |
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| Data e Hora: | 19/01/2016 19:23 |
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043356-83.2015.4.04.0000/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DILETA DOS SANTOS (Tutor) |
: | DIONATAN DANIEL DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
ADVOGADO | : | DAIANA DA SILVA TOLEDO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo legal interposto contra a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento movido pelo INSS (forte no art. 557 do CPC), mantendo a medida antecipatória concedida para assegurar a implantação, em favor da autora, menor sob guarda de segurada falecida, o recebimento do benefício de pensão por morte.
Requer a autarquia a reforma da decisão agravada, reiterando que, com a superveniência da Lei 9.528/97, o menor sob guarda deixou de fazer parte do rol de dependentes da Previdência social. Sustenta, com base em precedentes do STJ, que referida lei prevalece, por ser norma previdenciária específica, sobre o art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente. Requer, subsidiariamente, o reconhecimento da prescrição das parcelas anteriores a 05 anos da propositura da ação e prequestiona os dispositivos legais e constitucionais citados, especialmente o art. 16, § 2º da Lei n°. 8.213/91, com redação pela MP n°. 1.523/96, de 11-10-1996, convertida na Lei n°. 9.528/97e o art. 2º, § 1º, da LICC.
É o relatório.
Processo apresentado em mesa.
VOTO
Assim proferida a decisão monocrática:
"A decisão recorrida foi prolatada com a seguinte fundamentação:
Em relação ao benefício de pensão por morte, a Lei 8.213/91 estabelece, entre outras, as seguintes normas:
Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Inciso incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Inciso incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
III - da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Inciso incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
IV - (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
O § 2º do artigo 16, em sua redação originária, equiparava a filho o enteado, o menor sob guarda e o menor sob tutela do segurado.
A guarda, nos termos dos artigos 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), é uma das modalidades de colocação em família substituta, ao lado da tutela e da adoção.
Assim dispõe o referido artigo do ECA:
'Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º. A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º. Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º. A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins, inclusive previdenciários.'
Nota-se que o § 3º do artigo supramencionado confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Em virtude desse dispositivo, tenho que a nova redação dada ao § 2º do artigo 16 pela Lei n.º 9.528/97, cuja origem remonta à Medida Provisória n.º 1.523/96, não teve o efeito de excluir o menor sob guarda do rol dos dependentes previdenciários.
Na hipótese dos autos, está comprovado que o autor foi colocado sob a guarda judicial da ex-segurada Osmilda Pedroso dos Santos, guarda esta que perdurou até a data do óbito, conforme demonstram os documentos juntados no evento 1 (TERMCOMPR8 e CERTOBT7).
Nesse sentido vem decidindo o E. TRF da 4º Região, conforme demonstrado nas seguintes ementas:
PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. LEI N.º 9.528/97. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A exclusão da equiparação explícita do menor sob guarda aos filhos, para fins previdenciários, operada pela Lei n.º 9.528/97, não implica vedação legal ao reconhecimento de sua condição de dependente em relação ao segurado que dele detinha a guarda, ainda que informal. A estreita relação entre as figuras da tutela e da guarda não autoriza seja dado tratamento diverso às duas situações jurídicas, em sua essência similares. 2. A lei previdenciária tem que ser interpretada em consonância com os direitos assegurados no texto constitucional (art. 227, caput, e § 3.º, inc. II) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 33, § 3º), que amparam tal pretensão. Nessa perspectiva, à semelhança da tutela, o direito à pensão por morte do guardião é assegurado se houver prova de que o menor dele dependia economicamente à época do óbito. 3. Não se trata de reconhecer a prevalência de uma lei (previdenciária) sobre a outra (ECA), e sim suprir uma lacuna, mediante a aplicação desta, que expressamente assegura à criança ou adolescente sob guarda a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. E a razão é simples: com a guarda, há transferência do pátrio poder àquele que a assume, com o ônus de prestar ao menor assistência material, moral e educacional. Nessa linha, existindo norma legal a amparar a pretensão à tutela previdenciária, é desarrazoada a interpretação restritiva da lei que atente contra a dignidade humana e a proteção integral e preferencial às crianças e adolescentes.(TRF 4ª Região, 5ª Turma, AC 0007913-06.2013.404.9999/PR, Relator Luiz de Castro Lugon, Data da decisão: 24/02/2015)
'PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA AVÓ. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESCRIÇÃO. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. NÃO INCIDÊNCIA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 2. A guarda e a tutela estão intimamente relacionadas: a) ambas são modalidades, assim como a adoção, de colocação da criança e do adolescente em família substituta, nos termos do art. 28, caput, do ECA; b) a guarda pode ser deferida, liminarmente, em procedimentos de tutela e de adoção, embora a eles não se limite (art. 33, §§ 2º e 3º); c) o deferimento da tutela implica necessariamente o dever de guarda (art. 36, parágrafo único); d) ambas obrigam à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, combinado com o art. 16, §2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 4. Estando comprovada a qualidade de segurada da instituidora do benefício, a guarda judicial pela de cujus, bem como a dependência econômica da autora em relação à guardiã, tem direito a menor sob guarda ao benefício de pensão por morte desta. Precedentes deste Tribunal. 5. Não corre a prescrição contra os absolutamente incapazes, consoante as previsões legais insculpidas nos arts. 169, inciso I, e 5º, inciso I, ambos do Código Civil de 1916, e do art. 198, inciso I, do Código Civil c/c os arts. 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios. Precedentes desta Corte.6. Tendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a Autarquia responder pela metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97. 7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do art. 461 do CPC.' Grifei (TRF 4ª Região, 6ª Turma, APELREEX 0011742-97.2010.404.9999, Relator Celso Kipper, D.E 18/04/2012).
'PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA.1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.2. A nova redação dada pela Lei n.º 9.528/97 ao § 2º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91 não teve o condão de derrogar o art. 33 da Lei n.º 8.069/90 (ECA), sob pena de ferir a ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional, que não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda. Permanece, pois, como dependente o menor sob guarda judicial, inclusive para fins previdenciários.' (TRF 4ª Região, AC 0001057-60.2012.404.9999, 5ª Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, d.E. 03/05/2012)
Dessa forma, presente a verossimilhança das alegações, impõe-se o deferimento da medida pretendida, à vista dos argumentos acima expendidos, assim como o perigo de dano, considerando o fato de que o autor é menor que dependia economicamente da ex-segurada falecida.
Portanto, presentes a qualidade de segurado da falecida (evento 1, PROCADM9 - recebia aposentadoria por idade) e a presunção de dependente do autor em relação a ela, cabível o deferimento do pedido.
5. Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para o fim de determinar ao INSS que implante DE IMEDIATO, em favor do autor DIONATAN DANIEL DOS SANTOS, o benefício de pensão por morte da ex-segurada Osmilda Predoso dos Santos.
6. Intime-se o INSS na pessoa do chefe da Agência da Previdência Social de (...)
Irretocável o entendimento do juízo. As alterações previdenciárias trazidas pela Lei n.º 9.528/1997 não tiveram o condão de derrogar o § 3º do art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei n.º 8.069, de 13/07/90), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários ('A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários').
Se assim não fosse, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 da Constituição Federal, o qual não faz distinção entre o tutelado e o menor sob guarda.
Não se desconhece o entendimento do STJ sobre o tema. No entanto, em recentes decisões, o STF tem indicado que a norma constitucional que assegura direito previdenciários a criança e a adolescente, e que se concretiza pela aplicação do § 3º do art. 33 do ECA, deve prevalecer, reconhecendo-se, assim, ao menor sob guarda o direito aos benefícios correspondentes (MS 32.907-MC, MS 31770, Rel. Ministra Cármen Lúcia).
Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento desta Corte, nego seguimento ao presente agravo de instrumento, forte no art. 557 do CPC."
Não vejo motivos para alterar a decisão agravada.
A prescrição arguida extrapola os limites do agravo de instrumento, cujo objeto se resume à suspensão da antecipação de tutela concedida no juízo de origem.
Assim, ausente fato ou fundamento novo, capaz de infirmar a decisão hostilizada via agravo legal, esta deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/02/2016
AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5043356-83.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 50034196420154047114
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | DILETA DOS SANTOS (Tutor) |
: | DIONATAN DANIEL DOS SANTOS (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, I CC)) | |
ADVOGADO | : | DAIANA DA SILVA TOLEDO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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