PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. HONORÁRIOS PERICIAIS. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORARIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido do INSS, conhecer parcialmente da apelação do INSS e nesta extensão dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por LOENI TEREZINHA BRUM, em 13/05/2015, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS , objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio doença e a concessão da aposentadoria por invalidez.

O INSS interpôs agravo retido questionando o valor dos honorários periciais fixados pelo Juízo de origem em R$ 440,00. Sustentou que o valor arbitrado excedeu o limite estipulado na resolução 305/2014 do CJF (fls.72/75).

Realizou-se perícia médica judicial em 25/09/2015 (fls. 81/85).

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 96).

O magistrado de origem, em sentença publicada em 28/03/2016 (fls. 95/96), julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o auxílio doença em favor da parte autora, a contar da data do encerramento do benefício, ocorrido em 17/04/2015, pagando as parcelas vencidas com juros e correção monetária. Condenou a autarquia em honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, sendo o mínimo de três salários mínimos, dispensadas as custas. Não sujeitou a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 97/106) requereu, primeiramente, a análise do agravo retido. No mérito, alegou que a parte requerente não preencheu os requisitos necessários para o recebimento do auxílio doença porquanto a incapacidade constatada pelo perito é parcial. Pediu a reforma da sentença para que seja indeferido o benefício de auxílio doença. Quanto aos juros e correção monetária, postula que seja adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009. Em relação às custas, pede que seja observada a lei 13.471/2010. Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, pediu que fosse afastada a condenação mínima de três salários mínimos, mantendo apenas os 10% sobre a condenação, caso mantida a sentença, conforme determina o art. 85, §§ 2º e 3º do NCPC.

Por sua vez, a parte autora apelou (fls. 110/113) alegando que ficou evidente no laudo médico a impossibilidade do seu retorno às atividades laborativas. Desta maneira sustentou fazer jus à aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões (fls. 114/117 e 118/119), vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Não conheço do recurso do INSS no tocante às custas processuais, por falta de interesse recursal (ausente condenação em custas).

Tem razão o INSS.

Neste caso é aplicável o disposto na Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal, que prevê o pagamento de honorários a peritos nos casos de assistência judiciária gratuita, inclusive na jurisdição federal delegada, à conta do orçamento da Justiça Federal, cabendo ao INSS, ao final, e se vencido, o reembolso, mediante expedição de precatório/requisição, à conta do respectivo orçamento.

Referida tabela estabelece que "em situações excepcionais e considerando as especificidades do caso concreto, poderá o juiz, mediante decisão fundamentada, arbitrar honorários dos profissionais mencionados no caput até o limite de três vezes o valor máximo previsto no anexo" (art. 28, parágrafo único).

De acordo com supracitada Resolução, os honorários periciais, à exceção das perícias na área de Engenharia, devem ser fixados entre os limites mínimo de R$ 62,13 e máximo de R$ 248,53.

É certo que o juiz pode ultrapassar em até três vezes o limite máximo referido, tendo em conta o grau de especialização do expert, a complexidade do exame e o local de sua realização, como dispõe o parágrafo único do art. 3º.

No caso dos autos, a decisão agravada não aponta razões para a fixação dos honorários do perito em valor superior ao previsto na tabela para as situações normais.

Portanto, entendo que os honorários periciais devem ser fixados no limite máximo previsto pela Resolução n. 305/2014, ou seja, em R$ 248,53 (duzentos e quarenta e oito reais e cinqüenta e três centavos), já que tal valor é compatível com o custo de uma consulta médica particular.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Na mesma linha vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (AREsp 555367, Rel. Ministro Mauro Campbell; AREsp 535833, Rel. Ministro Napoleão Maia Filho).

Nesse contexto, deve ser dado provimento ao agravo retido nos autos para reduzir os honorários periciais ao valor de R$ R$ 248,53 (duzentos e quarenta e oito reais e cinqüenta e três centavos), limite máximo previsto na Resolução n. 305/2014 do CJF.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Não há controvérsia no caso, pois a autora vinha recebendo o benefício que buscou restabelecer judicialmente.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica por especialista em ortopedia e traumatologia (fls. 81/85), cujas conclusões passo a transcrever (in verbis):

A perita destacou, em resposta aos quesitos das partes, não ser caso de reabilitação profissional, porquanto não foram esgotadas as possibilidades de tratamento até o momento atual. Afirma ainda que a incapacidade é total e temporária.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.

Ressalto que, mantido o auxílio doença, neste momento, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez requerida pela autora.

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 29/10/2013, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

O benefício de auxílio-doença deve ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado e mantido até ser constatada a recuperação da segurada por meio de perícia médica junto à autarquia.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Adequados os critérios de aplicação da correção monetária.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.

Pretende o INSS que os honorários sejam fixados com base nos §§ 2º e 3º do art. 85 da lei adjetiva. Referido dispositivo estabelece que os percentuais que incidirão sobre a condenação deverão ser definidos conforme a extensão da base de cálculo (condenação ou proveito econômico a ser obtido com a ação).

Considerados os pressupostos dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, a verba honorária deve ser mantida em 10% sobre o total da condenação, porém afastada a condenação mínima em três salários mínimos conforme requer a autarquia.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Não conhecida a apelação do INSS no tocante às custas judiciais por falta de interesse recursal.

Acolhido o agravo retido para reduzir honorários periciais.

Mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença a partir do cancelamento (17/04/2015).

Afastada a limitação mínima dos honorários em 03 salários mínimos, mantendo a sucumbência em 10% da condenação até a data da sentença.

Correção monetária da dívida pelo IPCA-E e juros moratórios a partir da citação, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

Benefício implantado por força de antecipação de tutela deferida na sentença (fl. 107).

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo retido do INSS, conhecer parcialmente da apelação do INSS e nesta extensão dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação da autora.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 1215, disponibilizada no DE de 16/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO INSS, CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO DO INSS E NESTA EXTENSÃO DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.