PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA INTEGRADA - LEGALIDADE. PERITO ESPECIALISTA - DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO JUDICIAL. TERMO INICIAL - DATA ...

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo retido da autora e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 01/10/2014 (data do início da incapacidade referida no laudo judicial ). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, corrigidas pelo INPC e acrescidas de juros de mora calculados pelos índices oficiais aplicados à caderneta de poupança. Diante da sucumbência recíproca, cada parte foi onerada com metade dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, e admitida sua compensação.

A parte autora, nas suas razões, requer, preliminarmente, o conhecimento e apreciação do agravo retido interposto às fls. 48/50. No mérito, aponta contradições nas conclusões técnicas do médico perito e aduz que sua incapacidade remonta a, pelo menos, janeiro de 2013, circunstância comprovada pelos documentos acostados aos autos. Ao final, pugna pelo provimento do apelo para que seja realizada perícia por médico ortopedista ou neurologista, pela fixação da data de início do benefício no indeferimento administrativo e pela condenação do INSS na integralidade dos ônus da sucumbência.

O INSS, por sua vez, sustenta que não foram comprovados os requisitos para percepção de auxílio-doença e que o ato de cessação do benefício anterior foi legal, eis que o início da incapacidade foi fixado 1 ano e 9 meses depois de seu cancelamento. Ao final, requer a improcedência dos pedidos ou, subsidiariamente, a aplicação integral do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação da Lei 11.960/09, para fins de juros e correção monetária.

Apresentadas as contrarrazões por ambas as partes, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC/73, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contrarrazões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Preenchido tal requisito pela parte recorrente, conheço do recurso de fls. 48/50.

A parte autora interpôs agravo retido em face da decisão das fls. 40/41, que determinou a realização de "perícia integrada" e nomeou o perito judicial, Dr. Gerson Luis Weissheimer (especialista em ginecologia e obstetrícia e pós-graduando em perícias médicas judiciais) para a realização do exame.

Cumpre destacar, que a legalidade do procedimento pericial adotado, ou seja, a "perícia integrada" ou "perícia médica judicial concentrada em audiência", vem sendo aceita nesta Corte, ao entendimento de que é possibilitado ao Julgador, a teor do disposto no art. 421, §2º, do CPC/73, optar pelo procedimento de perícia informal, na qual ocorre apenas a inquirição pelo juiz do perito e dos assistentes, durante a audiência de instrução e julgamento, acerca dos fatos que foram apurados no decorrer da demanda.

Considera-se que a chamada perícia informal apresenta vantagens a ambas as partes, dentre elas o tempo de tramitação do processo, viabilizando a concentração dos atos processuais, evitando custos com deslocamento das partes e a produção de laudos incompletos, além de permitir o contato direto do juiz e das partes com o perito, efetivando a obtenção da verdade real dos fatos.

Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas.

In casu, não verifico, no laudo, ocorrência de parcialidade; pelo contrário, o documento ratifica as provas produzidas no decorrer da demanda. Não há, pois, prova pericial deferida de forma precária, incompleta e evasiva.

De outra monta, no que concerne à necessidade de designação de médico especialista, cumpre destacar o que dispõe o art. 145 do CPC/73:

Não obstante a argumentação da agravante, no sentido de que nomeado, para realização da perícia, profissional que não é expert na área específica de diagnóstico e tratamento da doença em discussão, entendo que não há razão para a realização de outra perícia por profissional especializado.

Embora o médico que expediu o laudo técnico não seja especializado em ortopedia/neurologia, trata-se de profissional médico, portanto com formação adequada à apreciação do caso, além de ser especialista em perícias médicas judiciais. Vejam-se precedentes desta Corte:

Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Ademais, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto. Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados.

Assim, não merece acolhida a pretensão deduzida em agravo retido.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A presente ação foi distribuída em 24/04/2014 no Juízo Estadual de Palmitos/SC com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

O laudo pericial colhido em audiência (fls. 53/54) concluiu que a autora é portadora de transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia (CID M51.1), lumbago com ciática (CID M54.4) e síndrome cervicobraquial (CID M53.1), quadro clínico que determina incapacidade total e temporária para o trabalho.

Afirmando o caráter temporário da incapacidade que acomete o autor, o perito atestou que embora a estimativa seja de recuperação dentro de 180 dias, essa depende dos tratamentos realizados e da adesão do autor aos mesmos.

Assim, diante da dimensão conclusiva da perícia e dos demais documentos juntados aos autos, que apontam a possibilidade de a autora voltar a exercer sua atividade laborativa após tratamento médico, é cabível a concessão do benefício de auxílio-doença.

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

No caso dos autos, o experto nomeado pelo Juízo estabeleceu, por ocasião da perícia realizada em 14/10/2014, como data de início da incapacidade o dia 01/10/2014, data do atestado acostado à fl. 55.

Entretanto, observo que existem outros elementos a permitir sua fixação em momento distinto. A autora realizou quatro perícias na via administrativa no período de agosto/2012 a maio/2013, em cujos laudos (fls. 31/34) se verificam as mesmas queixas narradas na inicial (fls. 104v/105v) e confirmadas pela perícia - isto é, dores na coluna lombar que impedem o trabalho na lida rural.

Cumpre destacar, nesse diapasão, que a alegação de incapacidade desde maio de 2013 não é vazia, eis que corroborada pelos por exames datados de 12/2012 e 12/2013 (fls. 14/14v), laudos médicos firmados por especialista em ortopedia de 01/2013, 12/2013, 05/2014 e 10/2014 (fls. 15/16, 55/56) e comprovação de tratamento fisioterápico em 05/2013 (fl. 16v).

Destarte, dou parcial provimento à apelação para fixar o termo inicial do benefício em 04/01/2013 (data de entrada do requerimento).

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por este Colegiado, dou parcial provimento ao apelo do INSS e ao reexame necessário para que os juros e a correção monetária incidam na forma abaixo pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, o que não implica em alteração no que concerne ao arbitramento do percentual da verba honorária.

Ressarcimento dos honorários periciais também a cargo do INSS.

No tocante às custas processuais, merece parcial provimento o reexame necessário, pois a teor do artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar n. 156/97 do Estado de Santa Catarina, na redação dada pela Lei Complementar n. 161/97, o INSS deverá custas por metade.

Conclusão

O agravo retido da parte autora foi conhecido e desprovido. A apelação da parte autora foi parcialmente provida para fixar o termo inicial do benefício em 04/01/2013 (data de entrada do requerimento), redistribuindo a sucumbência integralmente à autarquia.

A apelação do INSS e a remessa oficial foram parcialmente providas para adaptar as custas processuais e os consectários legais ao mais recente entendimento do STF acerca de juros e correção monetária, na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao agravo retido da autora e dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/06/2016, na seqüência 57, disponibilizada no DE de 07/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DA AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.