PREVIDENCIÁRIO. AGRAVOS RETIDOS. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONSECTÁRIOS. TRF4. 5001768-09.2010.4.04.7005...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos retidos e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ZILDO KOVALICKI ajuizou ação ordinária contra o INSS em 2ago.2010, postulando aposentadoria por invalidez, desde a DER (19ago.2004).

O autor requereu a produção de prova testemunhal (Evento 11), pedido indeferido pelo Juízo (Evento 13), decisão contra a qual foi apresentado agravo retido (Evento 18).

Após a produção de prova pericial, o autor peticionou requerendo que o perito se manifestasse acerca da data de início da incapacidade (Evento 80). O pedido foi indeferido (Evento 82) e foi apresentado novo agravo retido contra essa decisão (Evento 86).

No Evento 98, o autor requereu novamente a produção de prova testemunhal e a elaboração de laudo por psiquiatra. O pedido não foi acolhido (Evento 101), e contra essa decisão foi interposto um terceiro agravo retido (Evento 104).

Sobreveio sentença (Evento 118-SENT1) que acolheu a preliminar de prescrição quinquenal e julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, estes fixados em mil reais, verbas cuja exigibilidade foi suspensa pelo deferimento de AJG.

O autor apelou (Evento 122-APELAÇÃO1), requerendo, preliminarmente, a apreciação dos agravos retidos. No mérito, afirma preencher os requisitos para a concessão de benefício por incapacidade.

Sem contrarrazões, o processo veio a este Tribunal.

Após, o Juiz Federal convocado Roger Raupp Rios proferiu decisão determinando a baixa dos autos em diligência, a fim de que se realize estudo socioeconômico, por vislumbrar a possibilidade de concessão de benefício assistencial (Evento 3-DESP1).

Baixado o processo à origem, foi comunicado o falecimento do autor, em 11dez.2012, e a promovida a habilitação de seu sucessor (Evento 140). Após, foi requerida a realização do estudo social do falecido (Evento 154-PET1), pedido deferido, sendo o laudo apresentado no Evento 164.

O MPF apresentou parecer opinando pelo reconhecimento do direito do morto à percepção de benefício assistencial.

AGRAVOS RETIDOS

Não merecem acolhida nenhum dos agravos retidos apresentados.

A produção de prova testemunhal, na hipótese, não é relevante, uma vez que a caracterização da incapacidade é matéria eminentemente técnica, a ser apreciada pelos profisssionais habilitados para tanto.

Quanto ao segundo agravo retido, o perito efetivamente proferiu manifestação em relação à data de início da alegada incapacidade laborativa, conforme se verifica da decisão proferida no Evento 82.

Em relação à elaboração de perícia por médico especialista (psiquiatra) também não merece acolhida a pretensão. A irresignação apresentada pelo autor diz respeito a alegada "imperícia" do experto na área psiquiátrica. No entanto, o que o perito informou foi que não haveria, com base nos elementos do processo, como afirmar exatamente desde quando o falecido autor apresentava incapacidade laboral. Tal assertiva, por si, não evidencia imperícia nem enseja a produção de laudo pericial por especialista. Ademais, tal pedido já fora indeferido anteriormente, na decisão do Evento 73.

Portanto, sob qualquer ângulo que se analise a questão, não há falar em cerceamento de defesa, não merecendo provimento os agravos retidos interpostos.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto à carência, é de ser observada a regra do parágrafo único do art. 24 da L 8.213/1991:

Conjugando este último preceito com o contido no inc. I do art. 25 da L 8.213/1991, a recuperação da condição de segurado autoriza qeu a carência seja de pelo menos quatro meses.

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

O CASO CONCRETO

O laudo pericial produzido, datado de 15maio2012, informa que o faleecido apresentava incapacidade laboral total, decorrente de hepatopatia alcooólica, hepato-esplenomegalia e transtorno mental de comportamento devido ao uso de álcool. É dito que não há elementos no processo que permitam verificar a data inicial da incapacidade, mas que a patologia evoluiu com o tempo, e que o autor, em março de 2009, já era portador das moléstias descritas.

No tocante à data de início da incapacidade, observa-se que o laudo produzido pelo próprio perito do INSS, datado de 13mar.2009 (Evento 1-LAU7-p. 2), informa que há aparente incapacidade laboral possivelmente existente há cerca de três anos. Assim sendo, é possível constatar que a incapacidade do morto retroagia ao início do ano de 2006.

O falecido verteu contribuições à Previdência Social de 1ºmar.1983 a 20set.1983 e de fevereiro de 2004 a junho de 2004 (Evento 8-CNIS6 e CNIS7). Adotando-se como início da incapacidade a data de 13mar.2006 (conforme indicado pelo perito do INSS), verifica-se que o autor tinha, naquele momento, carência e qualidade de segurado devido à extensão do período de graça por 24 meses (inciso II e § 2º do art. 15 da L 8.213/1991), em razão da situação de desemprego, comprovada pelo laudo social do Evento 164.

Portanto, o falecido fazia jus à concessão de aposentadoria por invalidez desde 13mar.2006 até a data de seu óbito, 11dez.2012 (Evento 140-CERTOBT2). Não há parcelas prescritas, uma vez que esta ação foi ajuizada em 2ago.2010. Tendo sido concedido benefício por incapacidade, não será analisada a possibilidade de deferimento de benefício assistencial.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ).

Incidem juros "segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, uma única vez até o efetivo pagamento do débito", nos termos do art. 1º-F, da L 9.494/97, na redação do art. 5º da L 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, considerando que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, Quinta Turma, AgRg no AgRg no Ag 1.211.604/SP, rel. Laurita Vaz, j. 21maio2012).

Esta Corte vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houve pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros previsto na legislação em referência, conforme assentado pelo STJ no REsp 1.270.439 sob o regime de "recursos repetitivos" (art. 543-C do CPC). Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do RE 870.947 o STF reconheceu repercussão geral não apenas quanto à questão constitucional do regime de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também quanto à controvérsia sobre os juros.

O Juízo de execução observará, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os honorários de advogado são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 7abr.1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 7jul.2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29jul.2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 6out.2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

O termo final do cômputo dos honorários de advogado neste caso será a data de julgamento deste recurso.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da L 9.289/1996).

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos agravos retidos e dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/03/2016, na seqüência 8, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS RETIDOS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.