Agravo de Instrumento Nº 5059258-03.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: VALDIR LUCHETTA
ADVOGADO: VICTOR AUGUSTO FUCHS LODI (OAB RS082574)
ADVOGADO: NILDO LODI (OAB RS022805)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento por meio do qual a parte autora se insurge contra decisão que indeferiu o pedido de antecipação de tutela para restabelecimento do benefício de aposentadoria especial (Evento 20, autos de origem), que assim dispôs:
O(a) autor(a) opõe embargos de declaração, alegando omissão quanto ao pedido de tutela de urgência de natureza antecipada.
Os embargos de declaração visam contribuir para o aperfeiçoamento da decisão caso padeça de vícios listados pelo art. 1.022 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16.03.2015).
O art. 300 do CPC estabelece como pressupostos para a concessão da tutela de urgência de natureza anteipada a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito alegado.
No caso em tela, não há o preenchimento do requisito "probabilidade do direito alegado", na medida em que é indispensável a dilação probatória para o deslinde da controvérsia, razão pela qual entendo não haver, em sede cognição sumária, elementos suficientes ao deferimento, neste momento processual, de quaisquer das modalidades de tutela provisória.
Ressalto que o efetivo exercício das atividades alegadas pela parte autora deverá ser analisado por meio das provas a serem apresentadas no curso do processo.
Ante o exposto, indefiro, por ora, o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada, sem prejuízo de que seja reanalisado na sentença.
Em suas razões recursais, a agravante sustenta que "A Aposentadoria Especial do segurado foi concedida via administrativa em 24/05/1999 e nenhuma irregularidade consta na concessão e pagamento. O Auxílio-Acidente foi concedido através de ação judicial em 16/09/2004. O auxilio-acidente foi deferido através de ação judicial, que tramitou perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Sapucaia do Sul/RS -Processo n. 035/1.03.0006847-1 e Recurso Cível n. 70008052714 do TJRS, onde o INSS foi condenado a realizar o pagamento dos dois benefícios de forma acumulada". Aduz que apresentou recurso administrativo da notificação de cessação do benefício, o qual está pendente de julgamento, e que há coisa julgada quanto ao direito de recebimento dos dois benefícios. Defende a ocorrência da decadência do INSS em rever os atos particados há mais de 10 anos. Requer seja deferida a antecipação de tutela recursal.
O pedido de antecipação de tutela recursal foi parcialmente deferido.
Sem contrarrazões, vieram os autos.
É o relatório.
VOTO
Por ocasião da apreciação do pedido de antecipação de tutela recursal, assim me manifestei:
Para a concessão da tutela de urgência, é necessário que haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito, e haja o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC).
No que se refere à alegação de decisão transitada em julgado permitindo a cumulação de benefícios, como bem salientado pelo juízo de origem "é indispensável a dilação probatória para o deslinde da controvérsia, razão pela qual entendo não haver, em sede cognição sumária, elementos suficientes ao deferimento, neste momento processual, de quaisquer das modalidades de tutela provisória". Tenho que os documentos juntados aos autos não são suficientes a tal comprovação, eis que não está adequadamente comprovado que a decisão do TJRS, juntada com a petição inicial (E1 INTEIROTEOR9), tenha transitado em julgado, havendo necessidade de se ouvir o INSS e de ser realizada eventual dilação probatória.
No entanto, no concernente à cumulação indevida de benefícios, é pacífica a jurispridência acerca do direito do segurado à opção pelo melhor benefício, que, in casu, é o de aposentadoria especial. Assim, tendo em vista que há necessidade de ser suspenso um dos benefícios, tenho que deve ser reativada a aposentadoria especial do autor e suspenso o pagamento do auxilio-doença.
O "periculum in mora" é evidente, dado o caráter alimentar dos benefícios previdenciários, o que se torna ainda mais relevante neste ano de 2020, em que o orçamento da grande maioria das famílias foi atingido pela pandemia da COVID19.
Ante o exposto, defiro em parte o pedido de antecipação de tutela recursal, para determinar a suspensão do pagamento do auxílio-acidente e a reativação do pagamento da aposentadoria especial, no prazo de 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00, nos termos da fundamentação.
Com efeito, não havendo novos elementos capazes de ensejar a alteração do entendimento acima esboçado, deve ser mantida a decisão, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Quanto à petição e documentos juntados no E15, não se trata de novos documentos, pois já estavam juntados nos autos originários, e não têm o condão de alterar o exame da aparência de bom direito constante da decisão liminar, valendo anotar, mais, que tendo sido determinado o restabelecimento do maior benefício, não se vislumbra "periculum in mora" quanto ao mais, devendo a decisão sobre a cumulação ser levada a efeito após o exercício do contraditório e a fase instrutória.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002433845v6 e do código CRC 1471641b.Informações adicionais da assinatura:
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Agravo de Instrumento Nº 5059258-03.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
AGRAVANTE: VALDIR LUCHETTA
ADVOGADO: VICTOR AUGUSTO FUCHS LODI (OAB RS082574)
ADVOGADO: NILDO LODI (OAB RS022805)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. antecipação de tutela. cumulação indevida de benefícios.
1. É pacífica a jurispridência acerca do direito do segurado à opção pelo melhor benefício, que, in casu, é o de aposentadoria especial.
2. Hipótese de reativação da aposentadoria especial e suspenso do auxilio-doença.
3. O "periculum in mora" se mostra evidente, dado o caráter alimentar dos benefícios previdenciários, o que se torna ainda mais relevante neste ano de 2020, em que o orçamento da grande maioria das famílias foi atingido pela pandemia da COVID19.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002433846v5 e do código CRC 6219cd3b.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/04/2021 A 13/04/2021
Agravo de Instrumento Nº 5059258-03.2020.4.04.0000/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
AGRAVANTE: VALDIR LUCHETTA
ADVOGADO: VICTOR AUGUSTO FUCHS LODI (OAB RS082574)
ADVOGADO: NILDO LODI (OAB RS022805)
AGRAVADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/04/2021, às 00:00, a 13/04/2021, às 14:00, na sequência 64, disponibilizada no DE de 23/03/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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