APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. FALECIMENTO DO SEGURADO. ART. 120 DA LEI Nº 8. 213/91. CONSTITUCIONALIDADE. CULPA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010838-80.2015.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (RÉU)

APELADO: MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME (RÉU)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação do procedimento comum que discutiu sobre pedido para condenação da parte ré a ressarcir as despesas suportadas pela Autarquia Previdenciária em relação ao benefício previdenciário de pensão por morte pago em virtude do óbito de Marcos William Moraes, falecido em decorrência de acidente de trabalho.

Os fatos estão relatados na sentença:

Trata-se de ação pelo procedimento comum movida pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME, objetivando a condenação da parte ré a ressarcir as despesas suportadas pela Autarquia Previdenciária em relação ao benefício previdenciário de pensão por morte pago em virtude do óbito de Marcos William Moraes, falecido em decorrência de acidente de trabalho.

Alega o INSS, em síntese, que: (i) a ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME foi empregador de Marcos William Moraes, tendo o contrato de trabalho sido encerrado em razão de óbito do empregado, vitimado por acidente de trabalho (esmagamento de crânio e face dentro de elevador de materiais instalado em prédio em construção), ocorrido no local do labor; (ii) o relatório de investigação do acidente da Gerência Regional do Trabalho e Emprego em Maringá (MTE) indica que o acidente não decorreu de fatalidade, mas sim da conduta omissiva das rés quanto à adoção de medidas de proteção individual e coletiva no ambiente de trabalho e inobservância de diversos dispositivos da norma protetiva; (iii) o elevador de materiais não é destinado ao transporte de pessoas, sendo que a presença da vítima ali se deveu à ausência de cumprimento de várias normas de segurança pela construtora; (iv) os gerentes da construtora M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA tinham plena consciência da violação às normas protetivas e dos riscos à integridade dos trabalhadores envolvidos, não tendo tomado as providências necessárias para evitar o acidente de trabalho; (v) conforme Relatório Técnico de Visita elaborado por técnico de segurança da própria empresa, a construtora foi alertada das violações às normas protetivas quanto ao elevador de carga; (vi) vários autos de infração foram lavrados pela Gerência do Trabalho em Maringá (06), por desrespeito às normas de segurança, e que podem ser apontadas como diretamente responsáveis pela ocorrência do acidente fatal; (vii) toda empresa tem o dever de cuidado objetivo para com a prevenção e minimização dos riscos decorrentes da atividade laborativa, sob pena de estar cometendo ato ilícito ensejador de múltiplas responsabilidades; (viii) a presente ação regressiva encontra amparo no artigo 120 da Lei n.º 8.213/91, estando a parte ré obrigada a ressarcir o INSS por todos gastos suportados em decorrência dos benefícios previdenciários pagos aos dependentes do segurado falecido; (ix) levando em conta a expectativa de vida da beneficiária do falecido segurado, os valores suportados pelo INSS no futuro seriam superiores a R$480.000,00; (x) até o ajuizamento, já fez o pagamento de R$21.147,36, que deve ser atualizado pela SELIC até o pagamento; (xi) a primeira requerida (Manoel Luna) era empregadora do segurado vitimado e a segunda requerida (M.A. Falleiro) empreitou para a primeira requerida a pintura do edifício, sendo solidária a responsabilidade das rés; (xii) as rés devem constituir capital capaz de suportar eventual não pagamento no futuro. Junta documentos (Evento 1).

Citadas, as rés ofereceram contestação (Eventos 11 e 13).

A ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA alegou, em síntese, que: (i) sempre conferiu ambiente de trabalho seguro aos seus empregados e todos os demais colaboradores das empresas terceirizadas atuantes em sua obra; (ii) realizava treinamentos e dava instruções aos seus empregados e colaboradores quanto à observância às regras da NR 18; (iii) seu técnico de segurança, bem como chefias e encarregados sempre orientavam os trabalhadores sobre a observância das regras de segurança; (iv) o elevador da obra servia unicamente ao transporte de materiais e era "terminantemente proibido, nem permitido o embarque e trânsito de pessoas no elevador"; (v) é inconstitucional e ilegal a cobrança com fundamento no artigo 120 da Lei n.º 8.213/1991; (vi) já efetua contribuições para custear a cobertura de infortúnios, como o SAT e FAP, não havendo fundamento para que suporte o pagamento dos benefícios; (vii) no presente caso houve culpa exclusiva da vítima, não cabendo reparação civil, em razão da inexistência do nexo causal; (viii) contrariando as orientações recebidas, a vítima decidiu "pegar uma carona" no elevador de materiais, sendo esta a causa do acidente fatal; (ix) se o colaborador Marcos William Moraes não tivesse tentado pegar carona no elevador de carga, nada lhe teria ocorrido, sendo o acidente causado pela sua imprudência exclusiva; (x) em caso de ressarcimento, o valor deve ser limitado na data em que o trabalhador completaria 65 anos; (xi) a correção monetária deve ser dar pelo INPC; (xii) é descabida a pretensão de constituição de um capital; (xiii) em caso de responsabilização sua, deve ser reconhecida a culpa concorrente da vítima. Juntou documentos (Evento 11).

Por sua vez, a ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME sustentou, em síntese, que: (i) foi contratada pela ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA para aplicar massa corrida e efetuar pintura em geral na construção; (ii) não era responsável pelo elevador onde ocorreu o acidente, nem pelo seu manejo e não era dona da obra, cumprindo-lhe apenas a prestação de serviços de pintura para a qual foi contratada; (iii) suas obrigações, em relação à segurança de seus obreiros, foram rigorosamente observadas; (iv) os seus obreiros foram devidamente treinados para as atividades que executam e para superação dos riscos a elas inerentes; (v) os fiscais do Ministério do Trabalho que investigaram as causas do acidente a autuaram apenas pela ausência de documentação comprobatória de realização de exame admissional, o que não guarda nexo causal com o acidente; (vi) a vítima era sobrinho de Manoel Luna e, como os demais funcionários, foi treinada e orientada e sabia que o elevador instalado na obra não se destinava ao transporte de pessoas, mas exclusivamente ao transporte de cargas; (vii) não foi o descumprimento das normas de segurança relativas ao elevador de carga a causa determinante à ocorrência do sinistro, mas "a infeliz e imprudente atuação da própria vítima que, desrespeitando as mais comezinhas regras de segurança que lhe foram exaustivamente passadas, tentou pegar carona no elevador de cargas"; (viii) não foram condutas omissivas ou comissivas das requeridas as causas determinantes do evento danoso, mas culpa exclusiva da vítima; (ix) é inconstitucional e ilegal a cobrança com fundamento no artigo 120 da Lei n.º 8.213/1991; (x) já efetua contribuições para custear a cobertura de infortúnios, como o SAT e FAP, não havendo fundamento para que suporte o pagamento dos benefícios; (xi) no presente caso houve culpa exclusiva da vítima, não cabendo reparação civil, em razão da inexistência do nexo causal; (xii) o único motivo de estar no polo passivo é que era empregadora da vítima; (xiii) em caso de ressarcimento, o valor deve ser limitado na data em que o trabalhador completaria o período aquisitivo para obtenção de aposentadoria; (xiv) a pensão foi concedida à filha do falecido e irá se extinguir em 31/03/2030, termo final de eventual condenação; (xv) o ressarcimento deve limitar-se na data em que o trabalhador vitimado completaria 65 anos; (xvi) a correção monetária deve ser dar pelo INPC; (xvii) é descabida a pretensão de constituição de um capital; (xviii) em caso de responsabilização sua, deve ser reconhecida a culpa concorrente da vítima; (xix) não há se falar em solidariedade entre as requeridas. Juntou documentos (Evento 13).

Impugnação às contestações (Evento 15).

Intimadas, as partes requereram a produção de prova oral (Eventos 23, 24 e 25).

Designada audiência de instrução, foi colhido o depoimento pessoal do representante legal da ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME e ouvidas 03 testemunhas e 01 informante (Evento 54).

Posteriormente, foi realizada nova audiência para oitiva de testemunha que não compareceu à primeira, oportunidade em que as partes foram intimadas a apresentar alegações finais (Evento 111).

Alegações finais do INSS (Evento 115) e da ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME (Evento 116). A ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, devidamente intimada (Evento 112), não apresentou alegações finais (Evento 117).

Em síntese, é o relatório. Decido.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação (Evento do processo de origem 119):

3. Dispositivo

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido, declarando extinto o processo, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC), para condenar a parte ré, no limite de suas responsabilidades, a ressarcir ao INSS 80% das despesas por ele suportadas em função do pagamento do benefício de pensão pela morte de Marcos William Moraes desde a data de início do pagamento (parcelas vencidas), devidamente atualizadas nos termos da fundamentação, assim como ao pagamento de 80% do valor mensal das parcelas vincendas do aludido benefício, até a sua cessação, nos termos da fundamentação.

3.1. Honorários de Sucumbência e custas (art. 85 do NCPC):

O novo CPC, acompanhando o Estatuto da OAB, transferiu a titularidade dos honorários de sucumbência, antiga verba indenizatória do vencedor do processo, para o advogado. A jurisprudência infraconstitucional é pacífica sobre a validade desta transferência. No plano constitucional, entretanto, a questão está aberta, pois ainda pende de julgamento no STF a nova ADI 5055-DF, com pedido de inconstitucionalidade referente a essa transferência.

A questão da titularidade dos honorários de sucumbência não tem sido constitucionalmente debatida nos tribunais infraconstitucionais. Há nítido conflito de interesse entre o advogado e cliente, neste ponto. O jurisdicionado vencedor normalmente fica sem defensor, pois o advogado naturalmente prefere a defesa de seu interesse financeiro. A questão somente poderá ser mudada com eventual procedência da mencionada ADI no STF.

Nesse quadro, após tantas decisões declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da referida transferência (seguindo os indicativos da anterior ADI 1.194-4-DF - votos dos Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa) sem qualquer sucesso, resigno-me, com ressalva do antigo entendimento pessoal, passando a acompanhar a jurisprudência infraconstitucional, até eventual pronunciamento de inconstitucionalidade.

Assim, considerando a sucumbência recíproca, condeno a parte ré ao pagamento dos honorários de sucumbência, cujo percentual será fixado após a liquidação do julgado (art. 85, § 3º e §4º, II, NCPC). Ressalto que o valor da condenação das rés, sobre o qual incidirá o percentual dos honorários a ser fixado, no caso, deve observar o contido no item 2.3 da fundamentação (80% do valor total das parcelas vencidas até a data da instauração da execução) e será devido por cada ré na proporção de sua responsabilidade.

Por outro lado, condeno o INSS ao pagamento dos honorários de sucumbência em favor dos advogados da parte ré, cujo percentual será fixado após a liquidação do julgado (art. 85, § 3º e §4º, II, NCPC). Ressalto que o valor da condenação do INSS, sobre o qual incidirá o percentual dos honorários a ser fixado, no caso, deve observar o contido no item 2.3 da fundamentação (20% do valor total das parcelas vencidas até a data da instauração da execução).

Custas iniciais pelo INSS (isentas - art. 4, I, Lei 9.289/96) e finais pela parte ré.

3.2. Verbas Indenizatórias (§2º do art. 82 e art. 84):

O novo CPC seguiu o princípio da reparação integral, determinando que o vencido pague ao vencedor as despesas que antecipou (§2º do art. 82). O art. 84 cita como despesas as custas, indenização de viagem, remuneração do assistente técnico e diária de testemunhas.

Parece óbvio que a lista do art. 84 é simplesmente exemplificativa, pois outras despesas indispensáveis ao processo poderão ocorrer, não devendo ficar sem reparação ou indenização, sob pena de descumprimento do princípio estampado no §2º do art. 82 e ferimento do devido processo legal substantivo.

A lista do art. 84 deixou de fora, por exemplo, a maior despesa que o jurisdicionado tem para realizar seu direito no Judiciário, os honorários pagos ao seu advogado. Essa despesa não pode ficar sem razoável indenização, sob pena do processo ficar defeituoso e o Judiciário injusto.

O STF, em decisão Plenária (RE 384.866 Goiás), explicitando o princípio do acesso ao Judiciário, proclamou que, tendo em vista a " garantia constitucional relativa ao acesso ao Judiciário - inciso XXXV do art. 5ª da Carta de 1988 - é conducente assentar-se, vencedora a parte, o direito aos honorários advocatícios.

Não é certo que o jurisdicionado, vindo ao Judiciário para fazer valer seu direito, mesmo tendo seu pleito reconhecido, saia com prejuízo do valor gasto com seu advogado. Também não é razoável e nem mesmo racional que o jurisdicionado vencedor tenha que propor um outro processo para receber despesa do processo anterior.

Lei corporativa (arts. 22 e 23, Lei 8906/94) tomou a verba indenizatória do vencedor do processo (art. 20 do CPC de 1973). A desconformidade foi institucionalizada (art. 85 do CPC). Entretanto, o direito permanece difuso no ordenamento jurídico (arts. 399, 404 e 206, §5º, III, do Código Civil) e habita a casa da justiça, necessitando apenas de pequenos impulsos de esperança para transparecer e realizar-se.

A regra do § 2º do art. 82 do novo CPC, determinando que a sentença condene o vencido a pagar as despesas do processo, é impositiva e dirigida ao Juiz, dispensando a necessidade de pedido de indenização das despesas decorrentes do processo.

No caso, contudo, considerando a sucumbência recíproca, deixo de condenar as partes ao pagamento da despesa processual representada pela contratação de advogado (verba indenizatória devida à parte), contemplada, de acordo com o entendimento deste Juízo Federal, no art. 84 do NCPC

Opostos embargos de declaração, que foram rejeitados (evento 126).

As partes recorrem.

Apela a parte autora/INSS (Evento 132). Alega que: a) houve a responsabilidade integral das rés porque: deixaram de colocar elevador de pessoas em construção que já possuía mais de 08 pavimentos, fomentando, de certa maneira, comportamentos adversos dos funcionários; deixaram de instalar câmeras de segurança no elevador de carga, medida esta que permitiria o “guincheiro” perceber a presença de pessoas no elevador e evitar seu funcionamento; permitiram o funcionamento do elevador de carga sem porta e cancela, equipamentos estes que impediriam a entrada de pessoas no elevador de carga; não colocaram revestimento externo na torre do elevador, objeto este que impediria o empregado de colocar a cabeça para fora; b) as testemunhas corroboraram que houve culpa exclusiva das rés; c) a responsabilidade das rés é solidária, não se podendo atribuir a responsabilidade da 02ª requerida num patamar de apenas 10% porque se tratava da empregadora do falecido.

Apela adesivamente a parte ré M.A. FALLEIRO EMPRENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (Evento 141). Alega que: a) deve ser declarada a inconstitucionalidade do art. 120, da lei nº 8.213/91; b) não foi a sua conduta omissiva ou comissiva a causa determinante do evento danoso, mas a desatenção, a negligência e a imprudência da própria vítima, que incidiu em culpa exclusiva; c) todas as precauções foram adotadas em favor da vítima, lhe sendo fornecido equipamentos de proteção individual e coletivos, treinamento adequado para as atividades que executava e para superação dos riscos a elas inerentes; não restou demonstrado o nexo causal quanto à atuação da empresa; d) sucessivamente, seja fixado o valor do ressarcimento com base em percentual equivalente ao período em que, em face do falecimento, deixou a previdência social de receber as contribuições que, se vivo, lhe faria o Sr. Marcio e seus empregadores, até completar o período aquisitivo do finado ao direito a aposentadoria; e) sucessivamente, se deve limitar o direito da Recorrida ao ressarcimento, extirpando, desde já, o que se pede a maior, fixando como termo final do dever de indenizar na data em que a vítima do infortúnio completaria 65 anos de idade; f) sucessivamente, se deve reconhecer a concorrência de culpas, fixando a obrigação da Recorrente em, no máximo, 50% do quantum indenizatório que seria devido não fosse a concorrência da vítima para a ocorrência do sinistro.

Apela adesivamente a parte ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA-ME (Evento 151). Alega que: a) todas as providências que se encontravam a seu cargo, pertinentes à segurança de seus obreiros e das atividades que diuturnamente executa, foram adotadas; b) o Sr. Marcos, a vítima, tal qual os demais obreiros, tinha plena ciência da orientações de segurança; c) restou provada a ausência de culpa da peticionária e de nexo de causalidade, tendo havido culpa exclusiva da vítima; d) sucessivamente, seja fixado o valor do ressarcimento com base em percentual equivalente ao período em que, em face do falecimento, deixou a previdência social de receber as contribuições que, se vivo, lhe faria o Sr. Márcio e seus empregadores, até completar o período aquisitivo do finado ao direito à aposentadoria; e) sucessivamente, o ressarcimento deve se estender da data do sinistro até o momento em que a vítima completaria 65 anos de idade, f) sucessivamente, a sua obrigação deve ser fixada em, no máximo, 50% do quantum indenizatório que seria devido não fosse a concorrência da vítima para a ocorrência do sinistro.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de parcial procedência, proferida pelo juiz federal José Jácomo Gimenes, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

2. Fundamentação

2.1. Constitucionalidade do artigo 120 da Lei 8.212/91/Contribuição ao SAT

Ao contrário do que alega a parte ré, o art. 120 da Lei nº 8.213/91 é constitucional.

O artigo 120 da Lei n.º 8.213/91 dispõe:

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

A Emenda Constitucional nº 41/2003 acrescentou o parágrafo 10º ao art. 201 da CF, dispondo que a cobertura do risco de acidente do trabalho será atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

Ademais, a constitucionalidade do referido artigo restou reconhecida pelo TRF 4ª Região, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 1998.04.01.023654-8, decidindo a Corte Especial pela inexistência de incompatibilidade entre os arts. 120 da Lei nº 8.213/91 e 7º, XXVIII, da CF, conforme ementa abaixo transcrita:

CONSTITUCIONAL. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE OS ARTS. 120 DA LEI Nº 8.213/91 E 7º, XXVIII, DA CF. Inocorre a inconstitucionalidade do art. 120 da Lei nº 8.213/91 (Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.) em face da disposição constitucional do art. 7º, XXVIII, da CF (Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;), pois que, cuidando-se de prestações de natureza diversa e a título próprio, inexiste incompatibilidade entre os ditos preceitos. Interpretação conforme a Constituição. Votos vencidos que acolhiam ante a verificação da dupla responsabilidade pelo mesmo fato. Argüição rejeitada, por maioria. (TRF4, INAC 1998.04.01.023654-8, Corte Especial, Relator p/ Acórdão Manoel Lauro Volkmer de Castilho, DJ 13/11/2002)

Não afasta o ressarcimento o fato do INSS receber as contribuições previdenciárias do empregador e do empregado. O seguro previdenciário é compulsório, moldado no pressuposto de que o empregador cumpra escrupulosamente as normas de segurança, proteção e higiene no trabalho, em proteção ao trabalhador segurado.

Havendo descumprimento destas normas protetoras do trabalhador pelo empregador ou terceiro vinculado, o ato ilícito ultrapassa a suficiencia atuarial previdenciária, fazendo surgir automaticamente a responsabilidade de ressarcimento do empregador e eventuais terceiros, em favor do INSS.

Embora o sistema de Seguridade Social seja concebido de forma parecida a uma seguradora, caso em que o pagamento do prêmio exime quem o suporta, a Seguridade tem diferenciais importantes, que impossibilitam a simples comparação com as seguradoras privadas.

O financiamento da Seguridade é universal, a partir não somente das contribuições próprias dos segurados e dos empregadores, mas também de diversas outras origens, como outras contribuições sociais e recursos oriundos de loterias. Essa universalidade afasta o regime previdenciário de um regime securitário comum.

Por outro lado, as seguradoras trabalham com objetivo substancialmente diverso, o do lucro. Dependem de conquistar clientes e especialmente a adesão ao produto vendido. Assim, pautam seus modelos contratuais considerando os riscos e com espaço para afastar qualquer ressarcimento pelo cliente.

Constatado esse traço marcante de diferenciação, é de se atentar ainda que mesmo o segurador comum, que visa o lucro e pode estimar com alguma segurança o ônus que assume na cobertura dos riscos, tem reconhecido o direito de regresso contra terceiro causador do dano, conforme se extrai da Súmula n. 188 do Supremo Tribunal Federal:

"O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro."

Ora, se o segurador particular, que objetiva o lucro e atende interesses eminentemente privados, tem o direito de regresso em face do causador do dano, com maior razão o ente de previdência social deve ser ressarcido das despesas em que incorre por causa de ilícito praticado por terceiro, não havendo se falar em enriquecimento ilícito ou bis in idem. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA PROPOSTA PELO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. NORMAS DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO DE SAT/RAT - NÃO EXCLUI OBRIGAÇÃO DA EMPRESA EM RESSARCIR O INSS. NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA. CULPA RECÍPROCA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DE 50% DOS VALORES DA PENSÃO POR MORTE. - É dever da empresa fiscalizar o cumprimento das determinações e procedimentos de segurança, não lhe sendo dado eximir-se da responsabilidade pelas consequências quando tais normas não são cumpridas, ou o são de forma inadequada. - O fato de as empresas contribuírem para o custeio do regime geral de previdência social, mediante o recolhimento de tributos e contribuições sociais, dentre estas aquela destinada ao seguro de acidente do trabalho - SAT, não exclui a responsabilidade nos casos de acidente de trabalho decorrentes de culpa sua, por inobservância das normas de segurança e higiene do trabalho. - Presente a culpa recíproca, uma vez que comprovada a culpa concorrente da vítima, deverá a empresa demandada arcar com o ressarcimento de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos pelo INSS a título de pensão por morte." (TRF4, AC 5001076-95.2015.404.7211, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 02/05/2017) (grifei)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ART. 120 DA LEI 8.213/91. ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR NÃO CONFIGURADA. SAT. SOLIDARIEDADE. 1. Consolidado o entendimento acerca da constitucionalidade do Art. 120 da Lei 8.213/91 e, também, a independência do SAT relativamente ao direito de ressarcimento do INSS. 2. A responsabilidade de que trata o artigo 120 da Lei no. 8.213, de 1991, exige que: (i) a empresa tenha descumprido (culpa) norma objetiva de segurança do trabalho e; (ii) a observância dessa norma teria força, por si só, de impedir a ocorrência do infortúnio. 3. Solidariedade é uma ficção jurídica que coloca diferentes responsáveis em pé de igualdade para o pagamento do todo. Ela não supre, no entanto, a necessidade de demonstração da responsabilidade originária. 4. Hipótese em que, atento à semântica da norma, não ficou demonstrada a responsabilidade da apelante." (TRF4, AC 5004399-15.2013.404.7200, QUARTA TURMA, Relator EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, juntado aos autos em 20/12/2016) (grifei)

Improcede.

2.2. Responsabilidade das rés pelo evento danoso - Culpa Concorrente - dever de ressarcimento

O INSS pretende ser ressarcido das despesas decorrentes do pagamento de pensão por morte concedida em favor dos dependentes de Marcos William Moraes, empregado da ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME, que faleceu em razão de acidente de trabalho ocorrido em obra executada pela ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (Bloco C do Condomínio Cidade Universitária) na data de 20/09/2013.

O artigo 120 da Lei n.º 8.213/91 dispõe:

Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.

Os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 também amparam a pretensão do INSS:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Segundo narrado na inicial, as rés (tomadora e prestadora de serviços) foram negligentes em relação ao cumprimento de normas de segurança do trabalho, o que teria levado ao acidente e, em consequência, à instituição de benefício previdenciário a cargo do INSS.

Dado que a vítima era empregado de uma ré (Manoel Luna) e estava prestando serviço em obra de responsabilidade de outra ré (M.A. Falleiro), cumpre analisar a responsabilidade de cada qual para o acidente.

2.2.1. M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

A descrição do acidente está assim narrada no Relatório de Fiscalização elaborado por Auditores Fiscais do Trabalho (Evento 1, PROCADM5, fl. 13):

"Trata-se de um acidente de trabalho fatal ocorrido em 20/09/2013, por volta das 15:24 h, com o trabalhador Marcos William Moraes, 30 anos, dentro de um elevador de materiais tracionado a cabo. O empregado foi encaminhado ao hospital ainda com vida, mas veio a óbito às 16:40h do mesmo dia. Conquanto o acidente tenha ocorrido nas dependências da empresa M.A Falleiro Empreendimentos Imobiliários LTDA, o trabalhador era empregado da empresa Manoel Luna da Silva & Cia LTDA, responsável pelo serviço de pintura.

O laudo cadavérico deu como causa mortis hemorragia aguda e trauma de crânio e face com fratura mandibular, na região malar e perda de dentes. Concorreram para a ocorrência do acidente, dentre outras causas, a inexistência de um elevador de passageiro e a falta de revestimento das faces da torre do elevador com tela."

Especificamente sobre o modo como se deu o acidente, os auditores do trabalho colheram o depoimento do "guincheiro" Fabiano Ananias Rilverio dos Santos (operador do elevador), único trabalhador presente no momento do ocorrido e que participou diretamente dos fatos, o qual esclareceu a sucessão de eventos que levou Marcos William Moraes à morte.

Essa mesma pessoa foi ouvida em juízo como testemunha (Evento 111 - TERMOTRANSCDEP1), a qual confirmou o depoimento dado aos Auditores Fiscais do Trabalho. Todavia, ante a proximidade dos fatos, já que foi ouvida no processo administrativo apenas 10 dias após o acidente, oportuna a transcrição do acidente conforme seu depoimento em 01/10/2013 (Evento 1 - PROCADM8, fls. 02-04):

"(...) que estava no local do acidente que aconteceu na sexta-feira e pode relatar o que viu; que o presente não é sigiloso; (...) que não houve nenhum problema sério no elevador; que hoje participou da reconstituição do acidente, mas o elevador não tava daquele jeito; que no dia do acidente o elevador estava sem cancela; que sentava na cadeira do guincho e em cada andar tem um interfone; que a pessoa precisa subir ou descer material e então ela interfona para o depoente e pede para subir ou descer o elevador; que então o depoente movimenta o elevador até o local que a pessoa pede; (...) que o acidente aconteceu por volta de 15:24h; que a sequência de fatos foi a seguinte: o elevador estava estacionado no subsolo e foi carregado pelo Marcos e ele pediu para que a massa corrida fosse levada para o nono andar; que o depoente subiu o elevador até o nono andar e o Marcos foi pela escada; que o depoente ainda falou com ele 'mas rapaz, não tem como deixar para depois do café?' ao que ele respondeu, 'não, é rapidinho!'; que lá no nono andar ele interfonou de novo e pediu para parar no segundo andar para subir umas ferramentas; que então o depoente apertou o botão amarelinho três vezes para identificar que ninguém podia subir no elevador; que então desceu do nono para o segundo andar; que chegando no segundo andar o Marcos interfonou de novo e falou: 'espera aí que eu vou ponhar as ferramentas dentro do elevador'; que o depoente aguardou e ele ligou de novo e falou: 'Tá liberado, pode subir lá na nove'; que o depoente deu os três toques de novo e apertou o botão para subir; que quando apertou o botão para subir, o depoente viu um boné caindo e imediatamente apertou o botão vermelho e parou o elevador; que o boné era parecido com o que a vítima estava usando, só que era da cor vermelha; que ele não estava usando capacete; que pensou 'esse negócio tá estranho'; que olhou por baixo do vão e não viu nada; que subiu até o segundo andar e se deparou com o rapaz dentro do elevador exatamente na lateral direita com a cabeça prensada entre o ferro e o guarda-corpo do elevador; que o elevador tinha subido cerca de um metro acima do nível daquele andar; (...) que alguém pediu para liberar o pescoço dele através de dois toquinhos baixando um pouco só para liberar o pescoço dele; que o depoente fez isso porque a cabeça estava para fora e o pescoço tava dentro; (...)" (grifei)

Em resumo, a vítima adentrou ao elevador de carga e, por razões desconhecidas, estava com a cabeça projetada para fora da cabine do elevador, motivo pelo qual veio a ser colhida pela barra de ferro da estrutura do elevador e prensada na barra lateral da cerca do elevador, tal qual se vê na foto constante do processo administrativo, tirada do local do acidente (Evento 1 - PROCADM6, fl. 01).

Os auditores do trabalho responsáveis pela fiscalização concluíram que a ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA infringiu vários dispositivos da NR-18, tendo sido lavrados 06 autos de infração contra a mesma, a saber (Evento 1 - PROCADM5, fl. 11):

"1 (...) Deixar de instalar barreira com, no mínimo, um metro e oitenta centímetros de altura em todos os acessos de entrada à torre do elevador. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.21.13, da NR-18, com redação da Portaria 224/2011.

2 (...) Deixar de dotar a torre do elevador de materiais ou de passageiros de dispositivo de segurança que impeça a abertura da barreira (cancela) quando o elevador não estiver no nivel do pavimento. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.21.16, da NR-18, com redação da Portaria 254/2011 (sic).

3 (...) Permitir o transporte de pessoas no elevador de materiais tracionadas a cabo e/ou permitir transporte no elevador tipo cremalheira de operador e responsável pela carga fisicamente juntos com esta. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.22.1, da NR-18, com redação da Portaria 224/2011.

4 (...) Deixar de dotar elevador de materiais de botão em cada pavimento para acionar lâmpada ou campainha junto ao guincheiro. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.22.7, da NR-18, com redação da Portaria 224/2011.

5 (...) Deixar de dotar a torre do elevador de proteção e sinalização. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.21.14, da NR-18, com redação da Portaria 224/2011.

6 (...) Deixar de revestir as faces da torre do elevador com tela de arame galvanizado ou material de resistência e durabilidade equivalentes. art. 157, inciso I, da CLT, c/c item 18.14.21.15, da NR-18, com redação da Portaria 224/2011."

Ressalte-se que a ausência de porta ou cancela no elevador foi confirmado pelas testemunhas ouvidas em Juízo, que informaram que a mesma estava em manutenção no dia do acidente:

"(...) QUE quando ocorreu o acidente o elevador estava sem porta, pois essa estava em manutenção." (José Benedito de Paula - mestre de obras à época) (TERMCOMP6 - Evento 54) (grifei)

"(...) QUE acredita que houve uma violação de segurança pelo fato do guincho de carga estar sem porta quando ocorreu o acidente. QUE a cabine de carta (sic) tinha proteção nas laterais e no fundo, na altura de 1,20m. QUE não tinha proteção na frente porque a porta estava sem manutenção. (...) QUE se o elevador estivesse com porta seria muito difícil a entrada do trabalhador com o elevador em movimento. QUE a porta do elevador estava em manutenção, porque o dispositivo que impedia a movimentação quando estava aberta estava com defeito. (...) QUE as torres do elevador de carga não estavam revestidas por fora, conforme recomendação do processo administrativo acima mencionado." (Daniel Nascimento de Souza - Técnico em Segurança do Trabalho que prestava serviços às rés à época) (TERMCOMP5 - Evento 54) (grifei)

"(...) QUE no dia do acidente o elevador estava sem porta, que havia sido retirada para manutenção. QUE não tinha cancela no elevador, no segundo andar. (...) QUE se tivesse cancela e porta no elevador, o falecido Marcos não teria conseguido entrar, mesmo correndo." (Fabiano Ananias Rilverio dos Santos - Operador do Elevador no dia do acidente) (TERMOTRANSCDEP1 - Evento 111) (grifei)

Portanto, segundo o relatório de vistoria e conforme depoimento das testemunhas, as irregularidades acima foram determinantes à ocorrência do acidente fatal, ganhando relevância a ausência de barreira em todos os acessos de entrada à torre do elevador, a ausência de cancela que impedisse a abertura da barreira quando o elevador não estivesse no nível do pavimento e a ausência de tela na torre do elevador, o que impediria que o trabalhador lá adentrasse com o elevador em movimento e, mesmo que o fizesse, sua cabeça não ficaria exposta (Evento 1 - PROCADM6, fl. 06):

"A cabine dos elevadores de materiais poderia ser semi-fechada (18.14.22.8), desde que houvesse cancela lá na entrada. Como não havia cancela, a torre do elevador deveria ter tela (18.14.21.15). Com a tela, o trabalhador não teria conseguido botar a cabeça no meio das barras." (grifei)

Cumpre destacar, outrossim, outro ponto relevante que, ainda que não tenha sido diretamente responsável pelo acidente, também concorreu para sua ocorrência: a ausência de elevador de pessoas, em descumprimento ao item 18.14.23.1 da NR-18, considerando que o prédio tinha mais de 08 pavimentos, conforme destacaram os Auditores Fiscais do Trabalho na vistoria em que verificaram a adequação do elevador de cargas após o acidente (Evento 1 - PROCADM6, fls. 05-06):

"2. Tanto foi assim que na correção a empresa deixou o elevador só para carga. Mas isso penalizando o empregado devido à altura do prédio. Ele tem mais de oito pavimentos e '18.14.23.1 Nos edifícios em construção com oito ou mais pavimentos a partir do térreo ou altura equivalente é obrigatória a instalação de pelo menos um elevador de passageiros devendo seu percurso alcançar toda a extensão vertical da obra'.

3. É importante que se diga que as melhorias feitas pela empresa foram para se adequar ao que dispõe as normas no tocante aos elevadores de materiais pois, mesmo para estes, a empresa estava errada (vide autos de infração). Mas naquele dia o empregado não aguentava subir e descer daquele jeito e, entrava no elevador mesmo que o mesmo fosse para transportar materiais." (grifei)

Destarte, houvesse na obra um elevador para pessoas, como determina a NR-18, certamente o trabalhador não teria se exposto a risco para pegar "carona" no elevador de materiais, sendo que disporia de um meio mais seguro para subir novamente sete andares, sem precisar sacrificar-se no sobe-desce das escadas, pela negligência da ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA quanto ao cumprimento das normas de segurança.

Finalmente, outro episódio é revelador da negligência da referida ré quanto à observância das normas de segurança que foram diretamente responsáveis pelo acidente em questão e, por conseguinte, de sua culpa.

Em sua contestação, a ré afirmou:

"Ainda, a Requerida MA EMPREENDIMENTOS mantinha técnico de segurança que realizava visitas periódicas no canteiro de obras, sempre dando palestras de segurança com orientações e exortação aos trabalhadores quanto a observância das regras de segurança.

Também as chefias, encarregados, mestre de obra tinham dentre suas atribuições, o controle das condições laborais no canteiro de obras que eventualmente pudessem expor os trabalhadores a risco." (CONT1 - Evento 11)

Com efeito, numa dessas inspeções, os técnicos de segurança do trabalho da referida empresa, vistoriando o empreendimento no qual ocorreu o acidente, 05 meses antes de sua ocorrência, elaboraram um relatório no qual constataram diversas irregularidades quanto ao elevador de carga, no mesmo sentido do apurado pelos Auditores do Trabalho, citando os itens da NR-18 a serem observados, e cientificando os responsáveis legais (Evento 1 - PROCADM9, fls. 04-11):

"ATIVIDADES A SEREM REALIZADAS PELA EMPRESA

(...)

Foto 30 a 36: Colocar em prática os itens abaixo relacionados quanto aos elevadores de carga:

(...)

18.13.3. Os vãos de acesso às caixas dos elevadores devem ter fechamento provisório de, no mínimo, 1,20 (um metro e vinte centímetros) de altura, constituído de material resiste e seguramente fixado à estrutura, até a colocação definitiva das portas.

(...)

18.14.21.13 Em todos os acessos de entrada à torre do elevador deve ser instalada uma barreira que tenha, no mínimo, um metro e oitenta centímetros de altura, impedindo que pessoas exponham alguma parte de seu corpo no interior da mesma.

18.14.21.14 A torre do elevador deve ser dotada de protação e sinalização, de forma a proibir a circulação de trabalhadores através da mesma.

18.14.21.15 As torres de elevadores de materiais devem ter suas faces revestidas com tela de arame galvanizado ou material de resistência e durabilidade equivalentes.

18.14.21.16 As torres do elevador de material e do elevador de passageiros devem ser equipadas com dispositivo de segurança que impeça a abertura da barreira (cancela), quando o elevador não estiver no nível do pavimento.

(...)

18.14.22.8 Os elevadores de materiais devem ser providos, nas laterais, de painéis fixos de contenção com altura em torno de um metro e, nas demais faces, de portas ou painéis removíveis." (grifei)

Portanto, a referida empresa estava ciente das irregularidades quanto ao elevador de carga e, a despeito de manter encarregados de verificar as condições do ambiente de trabalho e o atendimento das normas de segurança aplicáveis, não cumpria o que seus próprios técnicos de segurança determinavam, deixando de atender ao que determinava a legislação.

Assim, à vista do presente caso, é inócuo e vazio o argumento de que mantinha funcionários que exerciam controle do canteiro de obras a fim de não expor seus trabalhadores a risco e que tinha preocupação com a segurança, já que isto de nada servia, pois não se materializava em ações concretas da ré para solucionar os problemas constatados e a regularização das situações de risco.

E a omissão da empresa ré nesse caso é de altíssima relevância, já que a adoção das medidas propostas pelos técnicos de segurança do trabalho quanto ao elevador de carga se mostraram absolutamente apropriadas e, acaso implementadas pela ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, teriam impedido a ocorrência do acidente.

A irregularidade na obra e o ilícito praticado é gritante no presente caso, tanto assim, que a própria empresa ré, poucos dias após o acidente, apressou-se em promover as regularizações no referido elevador, obviamente prevenindo-se quanto à ocorrência de novos acidentes, conforme se verifica do processo administrativo (Evento 1 - PROCADM6, fls. 03-05). Referida prevenção, todavia, foi tardia e inócua quanto à vitima Marcos William Moraes.

2.2.2. MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME

Em contestação, a referida ré afirma não era responsável pelo elevador onde ocorreu o acidente, nem pelo seu manejo e não era dona da obra, cumprindo-lhe apenas a prestação de serviços de pintura para a qual foi contratada. Alegou, ainda, sua ausência de responsabilidade pelo evento danoso, sustentando que sempre observou a legislação trabalhista e as normas de segurança de trabalho.

Todavia, o empregador é responsável pelo seu empregado!

Ainda que a obra em questão não fosse sua ou não fosse a responsável pelo elevador e sua operação e/ou manutenção, lhe cumpria, como dever legal, analisar as condições do posto de trabalho onde estava lotando seu funcionário e, em caso de irregularidades, impedir que o mesmo exercesse as suas funções naquele local até que estas fossem sanadas.

Com efeito, a responsabilidade pela instalação dos itens de segurança necessários à obra, bem como da instalação de equipamentos (elevador de carga e elevador de pessoas) com observância às normas de segurança é responsabilidade da empresa construtora (M.A. Falleiros).

Entretanto, isso, por si só, não elide a responsabilidade da ré Manoel Luna (empregadora da vítima), contratada da corré M.A. Falleiros para executar serviços de pintura na obra.

Pelo contrário, a empregadora tem o dever de zelar pela segurança e pela vida de seus funcionários, verificando se o local onde estão sendo executados os serviços oferecem condições para que estes sejam prestados sem risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, tal qual fosse executado em suas próprias dependências.

Efetivamente, pela natureza de sua atividade, em se tratando de uma empresa que presta serviços de pintura para outros, é natural que os seus funcionários não realizem suas atividades em suas próprias dependências, mas em locais variados, conforme o terceiro que lhe contrate. Entretanto, cumpre a ambas (tomadora e prestadora) zelar pela segurança dos trabalhadores e evitar a ocorrência de acidentes, lastimáveis como o que vitimou o segurado Marcos William Moraes.

Dispõe o art. 157, I da CLT:

"Art. 157 - Cabe às empresas:

I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;" (grifei)

Assim, a despeito de alegar que só foi autuada pela ausência de exame de saúde admissional, sem relação com o acidente, sua culpa decorre de sua negligência para com a verificação do ambiente de trabalho e ausência de constatação da violação das normas de segurança no local onde seu empregado prestava serviço.

2.2.3. Culpa Concorrente da Vítima

Sustentam ambas as rés a culpa exclusiva da vítima quanto ao acidente ocorrido, porquanto teria descumprido as orientações quanto à proibição de uso do elevador de carga, o qual se destinaria apenas para transporte dos materiais necessários para a obra e não para o transporte de pessoas.

Todavia, ante ao acima exposto, não há se falar em culpa exclusiva da vítima, haja vista que há culpa igualmente das rés na ocorrência do acidente que vitimou Marcos William Moraes.

De fato, sustentam que se a vítima não tivesse tentado "pegar carona" e embarcar no elevador em movimento, o acidente não teria ocorrido, razão pela qual sua imprudência seria a única causa da morte.

Sem razão, contudo.

Invoca a parte ré a teoria da causalidade adequada, segundo a qual "apenas o fato apto, necessário e imediato ao resultado pode ser apontado como causa do dano" (CONT1 - Evento 11).

Entretanto, ao contrário do defendido pela parte ré, não considero que referida teoria é a que melhor se ajusta para o tema responsabilidade civil, porquanto "'Causa de um acidente é qualquer comportamento, condição, ato ou negligência sem o qual o acidente não se produziria” (TACRIM-SP - JUTACRIM 58/340)", a teor da jurisprudência citada pela própria parte em sua contestação (CONT1, fl. 12 - Evento 11)

Com efeito, observando-se a teoria da causalidade adequada (ordem cronológica do acidente) invocada pela ré M.A. Falleiro, a conclusão seria por sua responsabilidade exclusiva, já que a única causa do acidente seria o descumprimento da norma de segurança (item 18.14.21.15) e a ausência de tela na torre do elevador já que, conforme alega, a vítima teria "tropeçado no degrau forma pela elevação entre o fundo do elevador e o piso do pavimento, caído e projetado sua cabeça além dos limites do cesto que foi prensada no primeiro ferro transversal da torre, provocando lesões que o levaram a morte." (CONT1, fl. 12 - Evento 11)

Nesse iter, o último ato foi a projeção da cabeça para fora do cesto do elevador, a qual seria impedida pela existência da tela, conforme ressaltou o Auditor Fiscal:

"A cabine dos elevadores de materiais poderia ser semi-fechada (18.14.22.8), desde que houvesse cancela lá na entrada. Como não havia cancela, a torre do elevador deveria ter tela (18.14.21.15). Com a tela, o trabalhador não teria conseguido botar a cabeça no meio das barras." (Evento 1 - PROCADM6, fl. 06) (grifei)

Assim, não há se falar em culpa exclusiva da vítima.

Por outro lado, em que pese a culpa das rés, tenho que não há se ignorar que efetivamente também houve responsabilidade da vítima no acidente.

No caso, todas as testemunhas ouvidas em Juízo confirmaram que a orientação passada e recebida pelos funcionários na obra, inclusive a vítima, foi de que era proibido o uso do elevador de materiais para transporte dos trabalhadores:

"(...) QUE a instrução é para uso do elevador de carga, somente para transporte de material. QUE é proibido o uso de pessoas. QUE na prática essa ordem sempre foi cumprida. QUE as orientações do técnico era para que os empregados se fiscalizassem para o não uso do elevador de carga. QUE nunca flagrou ninguém ou nenhum empregador (sic) querendo utilizar o elevador de carga." (Aparecido José Soares - TERMCOMP4, Evento 54). (grifei)

"(...) QUE atendendo a NR18 foi falado e feito o treinamento para o não uso do elevador de carga pelos trabalhadores da obra. QUE falou especificamente para a vítima no treinamento e em visitas na obra que não poderiam utilizar o elevador de carga com transporte pessoal." (Daniel Nascimento de Souza - TERMCOMP5, Evento 54). (grifei)

"(...) QUE o elevador de carga não era utilizado pelos trabalhadores. QUE o Daniel da segurança estava sempre fiscalizando e explicando que não era permitido utilizar o elevador para transporte de pessoas, somente para carga. (...) QUE havia uma consciência e conversa dos empregados pelo não uso do elevador de serviço. QUE o técnico de segurança dava orientação para todos os trabalhadores na obra, inclusive os de pintura." (José Benedito de Paula - TERMOCOMP6, Evento 54). (grifei)

Os arts. 157, II e 158, I, da CLT, expressam:

"Art. 157 - Cabe às empresas:

(...)

II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais;

(...)

Art. 158 - Cabe aos empregados:

I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as instruções de que trata o item II do artigo anterior;" (grifei)

Assim, com efeito, em sua atitude que afrontou as orientações recebidas, considero que a vítima também concorreu para a ocorrência do acidente.

2.2.4. Gradação das Culpas

Em que pese a constatação da culpa de todos os entes envolvidos no acidente, considero que não há se falar em solidariedade, tampouco em se distribuir de forma isonômica a responsabilidade no caso, porquanto, à luz dos fatos acima transcritos, há diferentes atitudes que concorreram para o acidente, as quais implicam em repartição da responsabilidade de acordo com a intensidade da culpa do agente.

Assim, diante do que restou acima exposto, é imperioso reconhecer responsabilidade em maior grau à ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, seja por haver desrespeitado várias normas de segurança e deixado de dotar o ambiente de trabalho de elementos que lhe conferissem maior segurança e que, por si só, seriam capazes e suficientes de impedir a ocorrência do acidente; seja, por outro lado, por haver deixado de atender as orientações de seus técnicos em segurança, que a alertaram dos problemas quanto ao elevador de carga e a necessidade de implementação de medidas para regularização, o que revelou imprudência e negligência em alto nível, conforme item 2.2.1 dessa fundamentação.

Diante disso, considero que sua conduta corresponde a 70% pela ocorrência do acidente.

Por outro lado, tendo em vista que com sua conduta imprudente, por haver desrespeitado as orientações de segurança recebidas, a vítima Marcos William Moraes também contribuiu para a ocorrência do acidente, considero que deve recair sobre ela 20% da responsabilidade.

Isso porque, conquanto a sua conduta de desrespeito à orientação de não utilizar o elevador de materiais para seu próprio transporte tenha concorrido para o acidente, a responsabilidade maior recai sobre a ré M.A. Falleiros pois, além do descumprimento das normas de segurança quanto ao elevador de materiais, entendo que a existência de um elevador para pessoas na obra (que não havia - norma de segurança e medicina do trabalho igualmente descumprida pela referida ré) teria potencial de desfazer no espírito da vítima Marcos William Moraes a intenção de burlar as orientações de segurança, uma vez que não haveria motivo para que tivesse buscado se valer do elevador de materiais para seu transporte.

Com efeito, a existência do elevador para pessoas não exporia os trabalhadores, entre eles a vítima, a um desgaste desnecessário e a uma natural predisposição de se resguardar de tantas subidas e descidas pela escada para o exercício de sua profissão.

Por fim, com relação à ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME, considerando que o ambiente de trabalho onde ocorreu o acidente não era seu, tampouco era sua a responsabilidade pela efetiva implementação das normas de segurança relacionadas aos elevadores da obra, e que sua conduta foi tão somente de omissão quanto à observância do ambiente de trabalho onde seu empregado estava lotado (o que não a exime de culpa), entendo que sua responsabilidade para com o acidente corresponde a 10%.

2.3. Limites e acessórios da condenação

A fim de evitar o pagamento indevido e considerando a parcela de culpa da vítima, a condenação deverá ser limitada a 80% dos valores já pagos pelo INSS e a 80% das parcelas vincendas, conforme a proporção de responsabilidade cabível a cada ré (item 2.2.4), na medida em que forem sendo pagas, até a extinção do benefício.

Incabível a pretensão de limitação do ressarcimento à data em que o segurado/falecido completaria 65 anos. Sobre a questão, convém lembrar que o pagamento decorre de riscos extraordinários a que deu causa a parte ré, não havendo pois que se aduzir a obrigação do INSS de pagamento do benefício após o atingimento de idade que possibilitasse a aposentadoria por idade do trabalhador, até porque se trata de evento imprevisível (a obtenção de aposentadoria por idade, que dependeria da manutenção da condição de segurado da Previdência Social).

Por outro lado, a execução também deve ficar limitada à data em que instaurada a execução/cumprimento do julgado. As parcelas posteriores a esse termo deverão ser ressarcidas ao INSS na via administrativa, sob pena de eternização do processo.

Fica assegurado ao INSS, entretanto, o direito de requerer a execução forçada acaso não haja cumprimento das obrigações subsequentes.

A correção monetária não representa acréscimo, mas mero instrumento de manutenção do valor real, motivo pelo qual deve ser integral e ter como data inicial a dos pagamentos feitos pelo INSS, ainda que anteriores ao ajuizamento da ação.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve se dar pela TR, acrescidas, ainda, de juros de mora simples de 0,5% ao mês a contar da citação (ao reconhecer a repercussão geral do tema no RE 870947, o STF assentou que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, na redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, reconhecida no julgamento das ADI's 4.357 e 4.425, estava adstrita ao período posterior à inscrição da requisição de pagamento).

Quanto às prestações vincendas após a execução do passivo, deverá a parte ré depositar mensalmente, todo dia 05 do mês posterior ao mês do pagamento do benefício pelo INSS, em conta a ser indicada pelo autor, o valor equivalente a 80% do benefício previdenciário devido em favor dos pensionistas, no limite de sua responsabilidade.

Improcedente, por outro lado, o pedido de constituição de capital, o qual, nos termos do artigo 533 do CPC, tem lugar apenas quando a dívida for de natureza alimentar, hipótese não configurada nos autos, já que a condenação pretendida não visa a concessão de benefício previdenciário, mas restituição aos cofres do INSS, não havendo risco de que o segurado deixe de receber a verba alimentar (pensão por morte), cujo pagamento é de responsabilidade do INSS.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA. ACIDENTE DE TRABALHO. ART. 120 DA LEI 8.213/91. CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA DEMONSTRADA. RESSARCIMENTO PARCIAL. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARCELAS VENCIDAS E 12 VINCENDAS. 1. Consoante prescreve o artigo 120 da Lei nº 8.213/91, "nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis". 2. Tendo sido comprovado que as rés agiram culposamente em relação ao acidente, e que também houve culpa da vítima, procede em parte o pedido formulado pelo INSS. 3. Não procede o pedido de constituição de capital em relação às parcelas vincendas do benefício, pois a aplicação do artigo 475-Q do CPC destina-se à garantia de subsistência do alimentando. 4. Honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação, cuja base de cálculo será a soma das parcelas vencidas com 12 parcelas vincendas. (TRF4, AC 5003280-94.2010.404.7112, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, juntado aos autos em 29/01/2016)

CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ACIDENTE DE TRABALHO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS CONTRA O EMPREGADOR. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PELA ADOÇÃO E OBSERVÂNCIA DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO À SEGURANÇA DO TRABALHADOR. NEGLIGÊNCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Demonstrada a negligência do réu quanto à adoção e fiscalização das medidas de segurança do trabalhador, tem o INSS direito à ação regressiva prevista nos arts. 120, 121 e 19, caput e § 1º, da Lei nº 8.213/91 2. Para que seja caracterizada a responsabilidade da empresa, nos termos da responsabilidade civil extracontratual, imperioso que se verifique a conduta, omissiva ou comissiva, o dano, o nexo de causalidade entre esses e a culpa lato sensu da empresa. 3. Em se tratando de ressarcimento, via regressiva, dos valores despendidos pelo INSS em virtude de concessão de benefício previdenciário, improcede o pleito de constituição de capital para dar conta das parcelas posteriores, nos termos do artigo 475-Q do CPC, uma vez que não se trata de obrigação de natureza alimentar, onde tal previsão constitui garantia de subsistência do alimentando para que o pensionamento não sofra solução de continuidade, mas de mero ressarcimento de valores pagos pelo INSS àquele. 4. No que se refere à correção monetária das parcelas vencidas, deve ser aplicado índice do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, que é o mesmo índice utilizado para o pagamento administrativo dos benefícios, a contar do efetivo pagamento de cada uma dessas parcelas. Afastada a aplicação da Taxa SELIC, pois o crédito não possui natureza tributária. 5. Sobre o quantum indenizatório, os juros moratórios são devidos à taxa de 1% ao mês, contados da citação, conforme mais recente posicionamento do STJ que enfatiza o caráter alimentar do benefício previdenciário. Em relação às parcelas vincendas, no caso de inadimplemento, deverá incidir juros de mora fixados em 1% ao mês, contados da data do evento danoso, nos termos da Súmula 54 do STJ e artigo 398 do Código Civil. O evento danoso coincide com a data em que o INSS efetuou o pagamento de cada parcela do benefício previdenciário para o beneficiário. (TRF4, AC 5016511-59.2012.404.7100, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 18/11/2015)

Se for o caso e de interesse do INSS para resguardar seus direitos, poderá valer-se do instituto da Hipoteca Judiciária, conforme previsto no art. 495 do NCPC.

Inicialmente, cabe esclarecer que a vítima, Sr. MARCOS WILLIAM MORAES, era empregado de uma ré (Manoel Luna) e estava prestando serviço em obra de responsabilidade de outra ré (M.A. Falleiro). O falecido fora contratado para realizar a pintura de um edifício que já estava em fase de acabamento.

No momento do acidente, o trabalhador estava dentro de um elevador de materiais/carga, tracionado a cabo, que transportava o material de pintura do 2º para o 9º andar. A vítima adentrou ao elevador de carga e, por razões desconhecidas, estava com a cabeça projetada para fora da cabine do elevador, motivo pelo qual veio a ser colhida pela barra de ferro da estrutura do elevador e prensada na barra lateral da cerca do elevador.

Segundo a descrição do acidente, constante no Relatório de Fiscalização, elaborado por Auditores Fiscais do Trabalho (Evento 1, PROCADM5, fl. 13) "(...) O laudo cadavérico deu como causa mortis hemorragia aguda e trauma de crânio e face com fratura mandibular, na região malar e perda de dentes. Concorreram para a ocorrência do acidente, dentre outras causas, a inexistência de um elevador de passageiro e a falta de revestimento das faces da torre do elevador com tela."

As causas do acidente foram bem delineadas na sentença, ao reconhecer a culpa concorrente das empresas e da própria vítima, concluindo, em resumo que:

a) quanto à empresa ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, incorreu em descumprimento de diversas normas protetivas do trabalhador, em especial vários dispositivos da NR-18, tendo sido lavrados 06 autos de infração contra a mesma; foi negligente com relação à manutenção do elevador de carga em que estava a vítima, não dispondo, no dia fatal, de um elevador de pessoas. Além disto, ficou provado que estava ciente das irregularidades no citado elevador de carga e, caso tivesse implementado as medidas preventivas (apontadas antes do acidente por técnicos de segurança do trabalho) estas teriam impedido a ocorrência do acidente fatal.

Portanto, a irregularidade na obra e o ilícito praticado restaram amplamente demonstrados no presente caso, tanto assim, que a própria empresa ré, poucos dias após o acidente, promoveu as regularizações no referido elevador, obviamente prevenindo-se quanto à ocorrência de novos acidentes, conforme se verifica do processo administrativo.

b) quanto à empresa ré MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME constata-se a sua culpa porque era o empregador e este é responsável pelo seu empregado. Ainda que a obra em questão não fosse sua ou não fosse a responsável pelo elevador e sua operação e/ou manutenção, lhe cumpria, como dever legal, analisar as condições do posto de trabalho onde estava lotando seu funcionário e, em caso de irregularidades, impedir que o mesmo exercesse as suas funções naquele local até que estas fossem sanadas.

c) a culpa exclusiva da vítima não restou provada, somente a culpa concorrente. Segundo todas as testemunhas ouvidas, a orientação passada e recebida pelos funcionários na obra, inclusive a vítima, foi de que era proibido o uso do elevador de materiais para transporte dos trabalhadores.

Portanto, a sua culpa decorre sua atitude que, desrespeitou as orientações de segurança recebidas.

Por fim, cabe ressaltar que a graduação das culpas foi corretamente implementada na sentença.

Considero que a responsabilidade, em maior grau, foi da ré M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, seja por haver desrespeitado várias normas de segurança e deixado de dotar o ambiente de trabalho de elementos que lhe conferissem maior segurança e que, por si só, seriam capazes e suficientes de impedir a ocorrência do acidente; seja, por outro lado, por haver deixado de atender as orientações de seus técnicos em segurança, que a alertaram dos problemas quanto ao elevador de carga. Portanto, adequado que a sua conduta corresponda a 70% pela ocorrência do acidente.

Já a empresa MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA-ME responde em bem menor grau, tendo em vista que era o empregador, ficando com responsabilidade em grau de 10%.

A vítima MARCOS WILLIAM MORAES agiu de forma imprudente, como já descrito, recaindo sobre ela 20% da responsabilidade.

Por outro lado, entendo adequada a determinação no sentido de que a condenação deve ficar limitada a 80% dos valores já pagos pelo INSS e a 80% das parcelas vincendas, conforme a proporção de responsabilidade cabível a cada ré, na medida em que forem sendo pagas, até a extinção do benefício, considerando a parcela de culpa da própria vítima.

Além disto, como bem registrado na sentença, descabe a pretensão de limitação do ressarcimento à data em que o segurado/falecido completaria 65 anos. Ressalta-se que o pagamento decorre de riscos extraordinários a que deu causa a parte ré, não havendo pois que se aduzir a obrigação do INSS de pagamento do benefício após o atingimento de idade que possibilitasse a aposentadoria por idade do trabalhador, até porque se trata de evento imprevisível (a obtenção de aposentadoria por idade, que dependeria da manutenção da condição de segurado da Previdência Social).

Por outro lado, a execução também deve ficar limitada à data em que instaurada a execução/cumprimento do julgado. As parcelas posteriores a esse termo deverão ser ressarcidas ao INSS na via administrativa, sob pena de eternização do processo.

Deste modo, no caso dos autos, restaram devidamente demonstradas as circunstâncias do acidente, as suas causas e o nexo causal entre as condutas negligentes dos réus e a conduta imprudente da vítima. Estas situações somadas levaram, em diferentes graus, ao evento fatal que deu causa à prestação previdenciária.

Portanto, os três apelos não merecem provimento.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.1

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual a ser estabelecido na liquidação do julgado em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Conclusão

Estou votando por manter a sentença que julgou parcialmente procedente a ação regressiva do INSS, negando provimento à apelação do INSS/autor e negando provimento aos apelos adesivos de ambos os réus.

Fixados honorários de sucumbência recursal.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e aos recursos adesivos de ambos os réus, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por MARCOS JOSEGREI DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002230795v51 e do código CRC aa31067d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010838-80.2015.4.04.7003/PR

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (RÉU)

APELADO: MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME (RÉU)

EMENTA

apelação. ADMINISTRATIVO. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. ACIDENTE DE TRABALHO. falecimento do segurado. ART. 120 DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. CULPA CONCORRENTE DAs EMPRESAs E DO EMPREGADO falecido. graduação das culpas.

1. A Corte Especial do TRF 4ª Região, em sede de arguição de inconstitucionalidade, declarou constitucional o art. 120 da Lei n.º 8.213/1991, em face das disposições do art. 7º, inciso XXVIII, art. 154, inciso I, e art. 195, § 4º, todos da Constituição Federal.

2. Caso em que restaram devidamente demonstradas as circunstâncias do acidente, as suas causas e o nexo causal entre as condutas negligentes dos réus e a conduta imprudente da vítima. Estas situações somadas levaram, em diferentes graus, ao evento fatal que deu causa à prestação previdenciária.

3. Sentença mantida. Negado provimento ao apelo do INSS e aos recursos adesivos de ambos os réus.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e aos recursos adesivos de ambos os réus, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de dezembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MARCOS JOSEGREI DA SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002230796v5 e do código CRC 6cda5c0d.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 10/12/2020, às 16:2:31

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 09/12/2020

Apelação Cível Nº 5010838-80.2015.4.04.7003/PR

RELATOR: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (AUTOR)

APELADO: M. A. FALLEIRO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA (RÉU)

ADVOGADO: PAULO DE BEM (OAB PR011540)

APELADO: MANOEL LUNA DA SILVA FILHO & CIA LTDA - ME (RÉU)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS SANCHES (OAB PR015517)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/12/2020 04:01:25.