APELAÇÃO. APOSENTADORIA. DIFERENÇAS DE PROVENTOS DECORRENTES DE ATO REVISIONAL DA APOSENTADORIA POR FORÇA DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE INSALUBRE (ESP...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012252-45.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: LEILA ELAINE PACHECO NUNES (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

RELATÓRIO

Esta apelação ataca sentença proferida em ação do procedimento comum que discutiu sobre o direito da autora ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão na proporcionalidade dos proventos de suas aposentadorias, desde a concessão até a implantação em folha de pagamento.

Os fatos estão relatados na sentença:

Leila Elaine Pacheco Nunes, servidora aposentada do Ministério da Saúde, e, inicialmente, também Nilda Guimarães dos Santos pedem a condenação da União ao pagamento das diferenças decorrentes da revisão na proporcionalidade dos proventos de suas aposentadorias, desde a concessão até a implantação em folha de pagamento.

Indeferido o litisconsórcio ativo, foi determinado o desmembramento do processo, permanecendo como autora neste feito tão somente Leila Elaine Pacheco Nunes (Ev. 3). A essa decisão a parte autora interpôs o Agravo de Instrumento 5016048-04.2017.404.0000, ao qual foi negado provimento pelo TRF4.

Deferida a gratuidade judiciária (Ev. 11). Dispensada a tentativa de conciliação (Ev. 25).

A União contestou o pedido (Ev. 40). Levantou preliminar de carência de ação e prejudicial ao mérito de prescrição. No mérito, aduziu que somente a partir do Acórdão TCU 2008/2006 passou a se admitir a contagem de tempo ficto de atividades insalubres, penosas ou perigosas, de modo que as diferenças são devidas a partir de novembro de 2006, observada a prescrição quinquenal, o que foi reconhecido pela administração.

A autora apresentou réplica (Ev. 45).

Os autos vieram conclusos para sentença.

A sentença julgou procedente a ação (Evento 49 do processo de origem), assim constando do respectivo dispositivo:

DISPOSITIVO.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de carência de ação e a prejudicial de prescrição, e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do artigo 487, inc. I, do CPC, para condenar a União a pagar à autora Leila as diferenças decorrentes da alteração na proporcionalidade de sua aposentadoria (de 27/30 para 29/30), desde a data da aposentação (02/05/1995) até a implantação no contracheque, com juros de mora e correção monetária conforme os critérios explicitados na fundamentação.

Na liquidação devem ser observados e descontados eventuais pagamentos administrativos sob o mesmo título das parcelas aqui deferidas.

Condeno a União ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação. Não há custas a ressarcir.

Exclua-se Nilda Guimarães dos Santos dos autos eletrônicos do feito.

Interposta(s) apelação(ões), dê-se vista à(s) parte(s) contrária(s) para contrarrazões e, após, remetam-se os autos ao TRF/4 (art. 1.010 do CPC).

Publicação eletrônica. Intimem-se.

Apela a parte ré (Evento 54 do processo de origem), pedindo a reforma da sentença. Alega que: a) há ausência de interesse de agir da parte autora; b) devem ser declaradas prescritas as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precedeu o requerimento administrativo; e c) o reconhecimento da dívida deve ter efeitos a contar do Acórdão TCU 2008/2006, respeitada a prescrição quinquenal.

Houve contrarrazões.

O processo foi incluído em pauta.

É o relatório.

VOTO

Preliminar de ausência de interesse de agir

Alega a União a ausência de interesse de agir da autora, sob o fundamento de que o processo de aposentadoria da autora está sendo enviado para o TCU para parecer de legalidade, sendo um dos critérios exigidos para a inclusão no módulo e pagamento de exercícios anteriores.

O mero reconhecimento administrativo do direito, sem a demonstração do efetivo cumprimento da decisão, não resulta em falta de interesse de agir capaz de obstar o prosseguimento do pleito judicial.

Ademais, há controvérsia quanto ao critério de correção monetária, o que resultaria em pagamento a menor.

Afasto a preliminar.

Mérito

Examinando os autos e as alegações das partes, fico convencido do acerto da sentença de procedência, proferida pelo juiz federal Luiz Clóvis Nunes Braga, que transcrevo e adoto como razão de decidir, a saber:

Prejudicial de mérito. Prescrição.

Consoante o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, o prazo para pleitear a revisão do ato de aposentadoria é de cinco anos, a contar da data da concessão do benefício, sob pena de prescrição.

Quanto ao tema da prescrição, cabe observar que, em 06/11/2006, o Tribunal de Contas da União modificou entendimento antes solidificado na sua Súmula 245, passando a adotar o que já estava estabelecido na jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal, decidindo no Acórdão 2008/2006 (Plenário) que o servidor público que exerceu, como celetista, no serviço público, atividades insalubres, penosas e perigosas, no período anterior à vigência da Lei 8.112/1990, tem direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria; todavia, para o período posterior ao advento da Lei 8.112/1990, é necessária a regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição Federal, que definirá os critérios e requisitos para a respectiva aposentadoria.

Em decorrência dessa orientação, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Orientação Normativa MPOG nº 03, de 18 de maio de 2007, dando aplicação à decisão do TCU, e a Orientação Normativa MPOG nº 07, de 20 de novembro de 2007, na qual constou:

Art. 10. Deverão ser revistas, mediante requerimento, as aposentadorias estatutárias de servidores federais que se submeteram ao Regime Jurídico Único - RJU da Lei nº 8.112, de 1990, cujo tempo de serviço e de contribuição fora certificado pelo antigo INPS ou INSS para fins de implementação de tempo de serviço declarados especiais.

§ 1º A revisão das aposentadorias mencionadas no caput não afeta as efetivadas por determinação judicial.

§ 2º É facultado ao servidor que seja parte em demanda judicial optar pela revisão administrativa da aposentadoria, desde que comprove o pedido de extinção da ação no juízo competente.

Ante tal disciplina, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que essa iniciativa da Administração, adotada mediante as citadas Orientações Normativas, não configura renúncia ao prazo prescricional. É o que se colhe dos seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a revisão do ato de aposentadoria para a contagem especial do tempo de serviço insalubre exercido durante o regime celetista submete-se ao prazo prescricional de cinco anos contados da concessão do benefício, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932. Precedentes: AgRg no AREsp 232.845/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; AgRg no AREsp 228.972/SC, Rel. Ministra Diva Marlerbi (Desembargadora convocada do TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 11/3/2013; AgRg no AREsp 11.331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4/6/2012. 2. Não ocorre renúncia da Administração Pública à prescrição referente a ação de revisão de aposentadoria na hipótese em que reconhece, através das Orientações Normativas MPOG 3 e 7, de 2007, o direito à contagem de tempo de serviço especial para aposentadoria de servidor público, pois não foram expressamente incluídos por aqueles atos administrativos os servidores que, à época, já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões submetidas aos efeitos da prescrição. Precedentes: AgRg no REsp 978.991/RS, Relª. Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE, Sexta Turma, DJe 22/04/2013 e EDcl no AgRg no REsp 1.115.292/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 22/11/2012. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1218863/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. Não se conhece da suscitada contrariedade ao art. 535 do CPC, quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vícios do acórdão impugnado, valendo-se de arguições genéricas de que não foram apreciados os dispositivos legais invocados nos aclaratórios. Incidência da Súmula 284/STF. 2. De acordo com a jurisprudência do STJ, é de cinco anos o prazo prescricional para o servidor inativo postular a revisão do benefício de aposentadoria, considerando-se como termo inicial a data em que aquele passou à inatividade, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32. Nesses casos, a prescrição atinge o próprio fundo de direito, não se cogitando de relação de trato sucessivo. 3. Na espécie, a demanda foi proposta em 14/11/2003, isto é, quando já transcorridos mais de cinco anos da publicação dos atos de aposentadoria das recorrentes, estando consumado o marco prescritivo. 4. Esta Corte Superior já decidiu que não se confunde o prazo decadencial para a Administração desconstituir o ato de aposentadoria com aquele no qual o aposentado busca a revisão desse benefício. Nesse último caso, está-se diante de prazo de natureza prescricional, cujo termo a quo é a lesão ao direito reclamado, isto é, a data em que a aposentadoria foi deferida em descompasso com o pretendido pelo servidor. Veja-se: AgRg no REsp 1.388.774/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ. 2/10/2013. 5. O reconhecimento administrativo do direito à contagem do tempo de serviço especial por meio das Orientações Normativas 3, de 18/5/2007 e 7, de 20/11/2007 não configura renúncia à prescrição, haja vista que esses atos não abarcaram a situação particular dos servidores que já se encontravam aposentados e tiveram suas pretensões alcançadas pela prescrição. Precedentes. 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1205694/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 14/08/2014)

Entretanto, havendo o reconhecimento do direito do(a) autor(a) pela Administração Pública, mesmo após o decurso do lapso quinquenal, tem-se a renúncia à prescrição do fundo de direito, a ensejar o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (art. 191 do Código Civil). E os efeitos da renúncia retroagem à data do surgimento do direito (no caso, a data de concessão de aposentadoria).

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDO DO DIREITO. RENÚNCIA. ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/1932. DIFERENÇAS. 1. No caso posto sob análise, não há que se cogitar acerca da prescrição do fundo de direito, visto que a Administração Pública, ao reconhecer expressamente o direito da parte autora ao tempo de serviço em atividades prejudiciais à saúde, revisando administrativamente seus proventos de aposentadoria, renunciou, de forma tácita, à prescrição. 2. A decisão administrativa, que reconheceu o direito da parte autora à revisão de sua aposentadoria gerou renúncia à prescrição já consumada. Portanto, verifica-se que não se trata de interrupção da prescrição, mas sim, de hipótese de renúncia, o que determina o reinício da contagem do prazo prescricional em sua integralidade (artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932), pois a interrupção de tal prazo só ocorre, quando ele ainda estiver em curso. Não há o que interromper, se o prazo transcorreu totalmente. 3. Tendo sido reconhecido que a parte autora, com a averbação do tempo de serviço prestado em condições especiais, possuía, na época da inativação, direito à percepção de aposentadoria com proventos integrais, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data em que concedido o benefício. (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000353-83.2013.404.7102, 4ª TURMA, Des. Federal CANDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2014)

No presente caso, a autora requereu em 10/2016 a averbação de tempo de serviço insalubre prestado até 11/12/1990, no regime celetista (PROCADM5, pg. 1, Evento 40). Embora o prazo prescricional de 5 anos já tivesse transcorrido desde a data da concessão da aposentadoria (02/05/1995), a Administração Pública processou o requerimento, reconhecendo e averbando como especial o período requerido (01/06/1981 – 12/1990), no processo nº 25025.014175/2016-12 (PROCADM5, pg. 10, Ev. 40), oportunidade em que renunciou à prescrição quinquenal já consumada.

Nessa perspectiva, não há que se falar em parcelas atingidas pelo decurso do tempo.

Mérito.

Conforme se observa do feito administrativo, a administração alterou a proporcionalidade da aposentadoria de Leila Elaine Pacheco Nunes de 27/30 para 29/30, devido à contagem ponderada do tempo insalubre (PROCADM5, pg. 12, Ev. 40).

Superada essa questão, os atrasados devem ser pagos, como já reconheceu a administração, e não há parcelas prescritas, conforme antes explicitado.

No caso, não ocorreu o pagamento de nenhuma das parcelas retroativas.

Em relação à determinação do pagamento da diferenças relativas aos exercícios anteriores, é certo que reconhecido o débito, a sua liquidação depende de previsão orçamentária para o exercício financeiro seguinte, nos termos do arts. 165, 167 e 169 da Constituição Federal e autorização da Lei nº 4.320/64.

Com isso, proferida a decisão administrativa, legítimo que se aguarde o ano seguinte, ou no máximo o ano subsequente, para pagamento, pois é o tempo necessário para a inclusão no orçamento. Porém, passado mais de um exercício financeiro e sem previsão de pagamento, é ilegítima a conduta administrativa que posterga a liquidação da dívida.

Ademais, os pagamentos feitos em atraso na via administrativa devem ser realizados corrigidos monetariamente, nos termos da súmula 09 do TRF da 4ª Região:

Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar

Tendo em vista o decidido pelo STF no RE 870.947, em 20/09/2017, aplica-se a atualização monetária pelo IPCA-E e os juros moratórios em índices idênticos aos da caderneta de poupança, estes da citação, conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, aplicados de forma simples, em decorrência da expressão uma única vez constante dessa norma.

O que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

Correção monetária

Não obstante a sentença estar em conformidade com a decisão o que foi decidido pelo STF no julgamento do Tema 810, a definição do critério de correção monetária fica relegada para a fase de execução do julgado, após a publicação do acórdão nos embargos declaratórios decididos no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Honorários advocatícios relativos à sucumbência recursal

Segundo entendimento consolidado no STJ, a imposição de honorários advocatícios adicionais em decorrência da sucumbência recursal é um mecanismo instituído no CPC-2015 para desestimular a interposição de recursos infundados pela parte vencida, por isso aplicável apenas contra o recorrente, nunca contra o recorrido.

A majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, conforme preconizado pelo STJ, depende da presença dos seguintes requisitos: (a) que o recurso seja regulado pelo CPC de 2015; (b) que o recurso tenha sido desprovido ou não conhecido; (c) que a parte recorrente tenha sido condenada em honorários no primeiro grau, de forma a poder a verba honorária ser majorada pelo Tribunal.

Atendidos esses requisitos, a majoração dos honorários é cabível, independentemente da apresentação de contrarrazões pela parte recorrida.

Nesse sentido são os seguintes julgados do STJ, referidos a título exemplificativo: AgInt no REsp 1745134/MS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 19/11/2018, DJe 22/11/2018; REsp 1765741/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018; AgInt no AREsp 1322709/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 12/11/2018, DJe 16/11/2018; (AgInt no REsp 1627786/CE, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 08/11/2018, DJe 14/11/2018; EDcl no AgInt no AREsp 1157151/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 06/11/2018, DJe 14/11/2018; AgInt nos EREsp 1362130/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 16/02/2018; AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017).

No caso dos autos, estando presentes os requisitos exigidos pela jurisprudência, impõe-se a fixação dos honorários da sucumbência recursal, majorando-se o percentual estabelecido na sentença em 1 ponto percentual, a incidir sobre a base de cálculo nela fixada, conforme previsto no § 11 do art. 85 do CPC-2015.

Prequestionamento

Para evitar futuros embargos, dou expressamente por prequestionados todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicados pelas partes no processo. A repetição de todos os dispositivos é desnecessária, para evitar tautologia.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001476635v4 e do código CRC 1aa294c0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 5/12/2019, às 18:30:43

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:51.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012252-45.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: LEILA ELAINE PACHECO NUNES (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

EMENTA

APELAÇÃO. aposentadoria. Diferenças de proventos decorrentes de ato revisional da aposentadoria por força de averbação de tempo de atividade insalubre (especial). interesse de agir. reconhecimento do direito pela administração. ausência de prescrição. pagamento de atrasados devido. critério de correção monetária postergado para a fase de execução. Sentença de procedência mantida. Apelação improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR., Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001476636v3 e do código CRC b211a0cb.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CÂNDIDO ALFREDO S. LEAL JR.
Data e Hora: 5/12/2019, às 18:30:43

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/12/2019

Apelação Cível Nº 5012252-45.2017.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: LEILA ELAINE PACHECO NUNES (AUTOR)

ADVOGADO: GLÊNIO LUIS OHLWEILER FERREIRA (OAB RS023021)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 01:36:51.