Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
ADVOGADO: IUNES CESAR MANICA (OAB SC022827)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 18/06/2020 (e. 46), que julgou improcedente o pedido de benefício por incapacidade.
Sustenta, em síntese, que preenche os requisitos necessários à concessão de Aposentadoria por incapacidade permanente ou de forma subsidiária, requer que seja concedido o benefício de incapacidade temporária, desde a DER (e. 61).
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A parte autora (agricultora e 51 anos de idade atualmente) objetiva a concessão de benefício por incapacidade desde 27-08-2019 (DER), decorrente de doença ortopédica (CID - M797), comprovada pela seguinte documentação clínica (e. 1.10):
Processado o feito, sobreveio sentença julgando improcedente a demanda em face de laudo pericial que considerou a parte autora apta ao labor, se realizar as atividades ergonomicamente correto" (e. 46.1):
M54.5 Síndrome de lombalgia.
Componentes do dano:
Regiões afetadas: VER ACIMA.
Alterações: Degenerativas.
Queixas: Refere dor e impotência funcional.
Particularidades da patologia:
Etiologias: Degenerativas.
Prognóstico: Bom se realizar as atividades ergonomicamente correto.
Datas e Análises Documentais: Foi considerado as datas do agravamento das doenças, segundo a parte autora, início e fim do auxílio doença e datas dos exames complementares.
Estado Atual das Alterações:
Consolidadas.
Compensadas.
Estabilizadas.
Estado de saúde geral: [ Ver revisão dos sistemas ].
Bom.
Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).
Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial (v.g. AREsp 1409049, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 21-02-2019).
Ora, no caso em tela, o segurado especial desempenha atividade que consabidamente desgasta o trabalhador e dificilmente pode ser exercida mediante postura ergonômica. Ademais, a continuidade do labor com a utilização de medicamentos analgésicos é incompatível com a tutela da vida e da saúde.
Vale aqui destacar que seria uma violência contra o segurado, que exerce atividade que exige intenso esforço físico exigir-se que persista desempenhando trabalhos rudes e que exigem flexões posturais incompatíveis com suas patologias que são progressivas.
Há um princípio pouco conhecido e utilizado do Direito Previdenciário que é o princípio da prevenção do estado de higidez do segurado. Ora, é certo que se o segurado especial, servente, auxiliar de serviços gerais, faxineira continuar trabalhando, seu estado de saúde deverá agravar-se. A concessão do benefício funciona, então, como mecanismo de prevenção de risco. Vale dizer, o risco de agravamento de doenças diagnosticadas na perícia e que, se hoje não incapacitam integralmente o segurado, na medida em que der continuidade ao labor, poderão vir a incapacitá-lo, com ônus para a própria seguridade social.
Com efeito, o princípio da prevenção-precaução está direcionado para proteger bens jurídicos de hierarquia constitucional: vida e saúde. E aqui, ao contrário do que se tem corriqueiramente, não há outro bem jurídico que esteja a periclitar diante desses. Não há qualquer colidência de princípios ou direitos fundamentais. Ao contrário, a prevenção/precaução impõe-se como inafastável justamente na medida em que preserva o conteúdo essencial dos direitos humanos fundamentais e constitucionais à vida e à saúde.
Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência do Colegiado Ampliado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO DO ESTADO DE HIGIDEZ. INCIDÊNCIA. RECURSO PROVIDO. TÉCNICA DO JULGAMENTO NÃO UNÂNIME DO ART. 942 DO CPC. 1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC ( O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos. 2. Embora o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências. 3. Ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (lombalgia), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultor) e idade atual (42 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, desde0 2-03-2018 (DER), aplicando-se o princípio da prevenção do estado de higidez da parte autora, no qual a concessão do benefício funciona como mecanismo de prevenção do risco, porquanto demonstrado que a continuidade do trabalho poderá incapacitar definitivamente o trabalhador, aumentando o ônus para a própria Seguridade Social. (TRF4, AC 5006788-39.2018.4.04.9999, acórdão de minha Relatoria, juntado aos autos em 16/10/2018). 4. Apelação da parte autora provida. (TRF4, AC 5004792-69.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator para Acórdão PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 21/03/2021)
Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, a confirmação da existência da moléstia incapacitante referida na exordial (Síndrome de lombalgia), corroborada pela documentação clínica supra, associada às suas condições pessoais - habilitação profissional (agricultora) e idade atual (51 anos de idade) - demonstra a efetiva incapacidade temporária para o exercício da atividade profissional, o que enseja, indubitavelmente, a concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, desde 27-08-2019 (DER) - e. 1.9.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Reforma-se a sentença para concessão de AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA, desde 27-08-2019 (DER).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.
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Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
VOTO-VISTA
Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator, porquanto se me afigura acertado o juízo de improcedência formulado em primeira instância acerca da pretensão de concessão do benefício previdenciário por incapacidade laboral vindicado nos presentes autos.
A propósito do tema tratado na hipótese, conforme já consignado por esta Turma Julgadora em quórum qualificado - na forma do artigo 942 do CPC -, é devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez. (AC n. 5006617-48.2019.404.9999, de minha relatoria para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julg. 30-06-2020).
Na espécie, buscando o reconhecimento de sua inaptidão funcional temporária ou definitiva por ocasião do requerimento administrativo protocolizado em 27-08-2019, a parte autora acostou aos autos um único e isolado atestado médico, emitido em 25-07-2019 (ev. 1, ATESTMED10).
Todavia, aludido documento não se presta, minimamente, aos fins pretendidos. Isto porque o profissional responsável pela sua emissão olvidou, completamente, de qualquer juízo a respeito da inaptidão funcional da segurada, tão somente relatando que a paciente "refere prejuízo nas atividades laborais habituais" e relegando eventual conclusão de incapacidade laboral à perícia administrativa. Demais disso, foi emitido por médico generalista, não podendo, de tal modo, a meu pensar, preponderar tanto sobre o laudo do INSS quanto o do jurisperito (este especialista em ortopedia - área da patologia que acomete a litigante), que foram categóricos ao apontar o "BOM ESTADO GERAL" da segurada, com "TROFISMO MUSCULAR E FORÇA PRESERVADOS DE MEMBROS SUPERIORES", apresentando-se a doença ortopédica, portanto, "COMPENSADA E ESTABILIZADA" (ev. 20, CERT2, fl. 11 - laudo administrativo, e ev. 46, OUT1 - laudo judicial).
Em sendo assim, porque não apresentado qualquer elemento probatório que autorize a formação de convicção da incapacidade parcial ou total, temporária ou definitiva da apelante, tenho como de rigor a confirmação da decisão de primeira instância.
Diante do insucesso da pretensão recursal, os honorários advocatícios fixados na sentença a serem suportados pela parte vencida devem ser elevados em 2%, restando suspensa a sua exigibilidade enquanto perdurarem os benefícios da assistência judiciária deferida initio litis.
Ante o exposto, divergindo do eminente Relator, voto por negar provimento ao apelo da parte autora.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002601417v2 e do código CRC 431b46a5.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INAPTIDÃO TEMPORÁRIA PARA O TRABALHO HABITUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUSIVA QUANTO À CAPACIDADE LABORAL NÃO CONTRASTADA PELA PROVA PRODUZIDA PELO SEGURADO.
1. É devida a concessão de benefício por incapacidade ao segurado da Previdência Social que esteja acometido de doença ou lesão que o impossibilite de desempenhar atividade laboral. Se temporário o impedimento de execução do mister habitual, há de se lhe deferir o auxílio-doença; se constatada moléstia que o incapacite total e definitivamente para qualquer atividade profissional, faz jus à aposentadoria por invalidez.
2. Não basta o diagnóstico de determinada patologia para o deferimento do auxílio-doença. Imprescindível, para tanto, que, em decorrência da mazela, o segurado esteja impossibilitado de executar - sem sofrimento físico ou mental - as atividades inerentes à sua profissão, o que não restou demonstrado no caso concreto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencidos o relator e o Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, negar provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 23 de novembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002964687v2 e do código CRC b7851b93.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/05/2021 A 24/05/2021
Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
ADVOGADO: IUNES CESAR MANICA (OAB SC022827)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/05/2021, às 00:00, a 24/05/2021, às 16:00, na sequência 150, disponibilizada no DE de 06/05/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL ÉRIKA GIOVANINI REUPKE.
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Pedido Vista: Desembargador Federal CELSO KIPPER
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 01/10/2021 A 08/10/2021
Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
ADVOGADO: IUNES CESAR MANICA (OAB SC022827)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/10/2021, às 00:00, a 08/10/2021, às 16:00, na sequência 650, disponibilizada no DE de 22/09/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL ELIANA PAGGIARIN MARINHO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NO QUE FOI ACOMPANHADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.
VOTANTE: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha a Divergência - GAB. 93 (Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ) - Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ.
Conferência de autenticidade emitida em 04/12/2021 04:01:35.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/11/2021 A 23/11/2021
Apelação Cível Nº 5020858-90.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: RENI LUCIA HIRSTHHEITER WESSLING
ADVOGADO: IUNES CESAR MANICA (OAB SC022827)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/11/2021, às 00:00, a 23/11/2021, às 16:00, na sequência 121, disponibilizada no DE de 04/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR E O VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDOS O RELATOR E O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
Acompanha a Divergência - GAB. 103 (Des. Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI) - Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI.
Conferência de autenticidade emitida em 04/12/2021 04:01:35.