PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE LABORAL. AFERIÇÃO DA APTIDÃO PARA O TRABALHO. TRF4. 5025321-46.2018.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

ADVOGADO: HERLAND FERNANDO CHÁVEZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações contra sentença que julgou improcedente pedido de concessão de benefício por incapacidade.

Requer a autora a anulação da sentença para que seja reaberta a instrução probatória. No mérito, pede a procedência do pedido.

O INSS, por sua vez, requer a condenação da autora ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% do valor atualizado da causa, haja vista a legalidade e constitucionalidade de tal direito, segundo o disposto no art. 85, §§ 3º e 19 do CPC/2015 e nos artigos 27, 29, 30 e 31 da Lei nº 13.327/2016, adequadamente interpretados a luz dos artigos 22 e 23 da Lei n° 8.906/94, dos artigos 37, 39, § 1°, I a III, e § 4°, e 131 da CF/88, da Súmula Vinculante n° 47 e da jurisprudência pacílica do Supremo Tribunal Fedcral e do Superior Tribunal dc Justiça.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

Premissas

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Caso concreto

A perícia judicial, realizada em 03/05/2016 pelo Dr. Teri Roberto Guérios (evento 03, AUDIÊNCI18), apurou que a autora, costureira, nascida em 25/08/1953 (atualmente 65 anos), é portadora de "status pós-operatório de síndrome do túnel do carpo, artrose de coluna e tendinose de ombros e cotovelos". Concluiu que a autora está apta ao trabalho.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes ortopédicas, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

É impraticável que uma pessoa de 65 anos de idade, que há muito já atingiu o limite mínimo de idade para a concessão de aposentadoria por idade, consiga se recuperar das moléstias das quais é portadora, mormente considerando serem inerentes à idade, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício.

Além disso, não se pode olvidar que a atividade de costureira expõe a trabalhadora aos riscos posturais da profissão ao longo dos anos, muitos desses submetida a esforços repetitivos. A operação de máquinas de costura requer o uso repetitivo e coordenado do tronco, extremidades superiores e inferiores das operárias que trabalham em postura sentada prolongada, levando a elevada sobrecarga física, expondo essas trabalhadoras a sintomatologias dolorosas, fadiga muscular, e até lesões, principalmente na região lombar e nos membros superiores.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurada e carência, não há controvérsia.

Desse modo, deve ser reconhecido o direito a aposentadoria por invalidez, desde a data do acórdão, impondo-se a reforma da sentença.

Correção Monetária e Juros

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, ao examinar o RE 870947, definindo a incidência dos juros moratórios da seguinte forma:

O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Após o julgamento do RE 870947, o STJ, no julgamento do REsp 1.495.146, submetido à sistemática de recursos repetitivos, definiu que o índice de correção monetária é o INPC, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Honorários advocatícios

Considerando que o termo inicial do benefício é a data do acórdão e está sendo determinada a implantação do benefício, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios no montante de R$ 2.000,00, de acordo com o art. 85, § 8º, do CPC.

Resta prejudicado o exame da apelação do INSS.

Custas processuais

O INSS responde pela metade do valor das custas (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação, determinar a implantação do benefício e julgar prejudicada a apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por JOAO BATISTA LAZZARI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000734144v9 e do código CRC dcd83285.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

O eminente Relator entende por bem dar provimento à apelação da parte autora, nos seguintes termos:

A perícia judicial, realizada em 03/05/2016 pelo Dr. Teri Roberto Guérios (evento 03, AUDIÊNCI18), apurou que a autora, costureira, nascida em 25/08/1953 (atualmente 65 anos), é portadora de "status pós-operatório de síndrome do túnel do carpo, artrose de coluna e tendinose de ombros e cotovelos". Concluiu que a autora está apta ao trabalho.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Logo, tendo a perícia certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.)

Portanto, ainda que o laudo pericial realizado tenha concluído pela aptidão laboral da autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes ortopédicas, associada às suas condições pessoais, demonstram a incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional, o que enseja a concessão de aposentadoria por invalidez.

É impraticável que uma pessoa de 65 anos de idade, que há muito jáatingiu o limite mínimo de idade para a concessão de aposentadoria por idade, consiga se recuperar das moléstias das quais é portadora, mormente considerando serem inerentes à idade, de modo a retomar a atividade profissional habitualmente exercida, ou se reabilitar para outro ofício.

Além disso, não se pode olvidar que a atividade de costureira expõe a trabalhadora aos riscos posturais da profissão ao longo dos anos, muitos desses submetida a esforços repetitivos. A operação de máquinas de costura requer o uso repetitivo e coordenado do tronco, extremidades superiores e inferiores das operárias que trabalham em postura sentada prolongada, levando a elevada sobrecarga física, expondo essas trabalhadoras a sintomatologias dolorosas, fadiga muscular, e até lesões, principalmente na região lombar e nos membros superiores.

Quanto aos requisitos de qualidade de segurada e carência, não há controvérsia.

Desse modo, deve ser reconhecido o direito a aposentadoria por invalidez, desde a data do acórdão, impondo-se a reforma da sentença. (grifei)

Concessa maxima venia, dissinto parcialmente da solução alvitrada por Sua Excelência, a fim de acolher a pretensão recursiva para conceder à insurgente o benefício de aposentadoria por invalidez com efeitos financeiros a partir da data de cessação do último auxílio-doença por ela gozado, em 18-03-2014 (evento 03, ANEXOS PET4, fl. 15), e não a contar do aresto a ser prolatado neste julgamento.

Explico.

Na hipótese dos autos, o expert reconheceu que a parte autora está acometida da síndrome do túnel do carpo (status pós-operatório), de artrose de coluna e tendinose de ombro e cotovelos (evento 03, AUDIENCI18), embora tenha, de fato, afirmado que tal enfermidade não lhe ocasiona inaptidão funcional no tocante ao exercício de suas atividades como costureira.

Ora, malgrado a elucidação do quadro clínico afeto à demandante seja tarefa técnica circunscrita ao exame profissional do perito nomeado pelo juízo, entendo que a aferição da (in)capacidade laboral não constitui encargo intelectual de atribuição exclusiva do versado na área médica. Pelo contrário, incumbe ao magistrado, em face dos elementos atestados pelo experto, analisar todo o contexto no qual se encontra inserida a segurada, averiguando as possíveis interações entre seu estado patológico e as espécies de atividades que executa em seu ambiente laborativo.

Nesse cenário, a notória relação de prejudicialidade entre a natureza da enfermidade que assola a parte autora, que conta atualmente com 65 anos de idade, e as condutas necessárias à execução de seu labor acenaria para o reconhecimento de sua incapacidade total e permanente, até porque o exercício da aludida ocupação profissional (costureira) exige da requerente a constante realização de movimentos repetitivos com os membros superiores, bem como a frequente adoção de posturas antiergonômicas, o que, em tese, se revelaria incompatível com as moléstias diagnosticadas pelo jurisperito.

Dessa feita, considerando que a demandante já havia permanecido em auxílio-doença por quase um ano (de 09-05-2013 a 18-03-2014) em razão da mesma afecção reconhecida pela perícia, e levando em conta atestado médico particular, subscrito por especialista em ortopedia, em 31-01-2014, solicitando o afastamento de suas atividades (evento 03, ANEXOS PET4, fl. 17), entendo que sua inaptidão funcional, total e permanente, para o exercício da ocupação de costureira restou configurada à época do cancelamento indevido da mencionada benesse de natureza temporária, quando já contava com 60 anos de idade.

Destarte, tenho que faz a parte autora jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde 18-03-2014.

Correção monetária e juros moratórios

Tratando-se de benefício de natureza previdenciária, os índices de atualização monetária da dívida devem seguir os critérios definidos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. n. 1.495.146, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema STJ 905), a saber: IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94) e INPC a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei n. 10.741/03, combinado com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP n. 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n. 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança, conforme decidido pelo Pretório Excelso no RE n. 870.947 (Tema STF 810).

Honorários advocatícios

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, a par da inversão da sucumbência, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgamento, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte, ressaltando ser incabível, no caso, a majoração dos honorários prevista § 11 do art. 85 do NCPC, a teor do posicionamento que vem sendo adotado pelo STJ (v.g. AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017).

Honorários periciais

Sucumbente, deve o INSS suportar o pagamento do valor fixado a título de honorários periciais.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas judiciais na Justiça Federal, nos termos do art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96.

A isenção, entretanto, não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual de Santa Catarina, sendo as custas judiciais devidas pela metade, a teor do que preceitua o art. 33, parágrafo primeiro, da Lei Complementar Estadual n. 156/97.

Dispositivo

Ante o exposto, com a devida vênia, voto por divergir para dar parcial provimento à apelação da parte autora, em maior extensão do que dava o eminente Relator, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez desde 18-03-2014, julgando prejudicado o apelo do INSS.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

ADVOGADO: HERLAND FERNANDO CHÁVEZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. apelação cível. benefício por incapacidade laboral. aferição da aptidão para o trabalho.

Tratando-se de ação que busca a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Contudo, a aferição da (in)capacidade laboral não constitui encargo intelectual de atribuição exclusiva do versado na área médica, incumbindo ao Magistrado, em face dos elementos atestados pelo experto, analisar todo o contexto no qual se encontra inserido o segurado, averiguando as possíveis interações entre seu estado patológico e as espécies de atividades que executa em seu ambiente laborativo.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, na forma do art. 942 do CPC, dar parcial provimento à apelação da parte autora e julgar prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de março de 2019.

Documento eletrônico assinado por CELSO KIPPER, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000986031v3 e do código CRC bcf69663.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/11/2018

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

ADVOGADO: HERLAND FERNANDO CHÁVEZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/12/2018

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

ADVOGADO: HERLAND FERNANDO CHÁVEZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

Votante: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva em 04/12/2018 09:48:49 - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Acompanho o eminente relator, apenas ressalvando, vencido em outros processos, que a data do início do benefício, como regra, deve ser a data do inicio da incapacidade ou a data do requerimento administrativo, devendo a data do acórdão ficar reservada a hipóteses de total ausência daqueles elementos.

Divergência em 12/12/2018 12:06:32 - GAB. 92 (Des. Federal CELSO KIPPER) - Desembargador Federal CELSO KIPPER.

Entendo, na linha da ressalva apresentada pelo Desembargador Paulo, que a DIB deve ser fixada na data de cessação do último benefício de auxílio-doença gozado pela parte.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:34:30.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/03/2019

Apelação Cível Nº 5025321-46.2018.4.04.9999/SC

RELATOR: Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: ANGELINA WISNIESKI BORTOLUZZI

ADVOGADO: HERLAND FERNANDO CHÁVEZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 11:34:30.