D.E. Publicado em 28/05/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.70.00.014492-0/PR
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | ELVISON SERAFIM |
ADVOGADO | : | Lucinea Hummel |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA 17A VF DE CURITIBA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO ADESIVO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. SENTENÇA ULTRA PETITA. REDUÇÃO AOS LIMITES DO PEDIDO. ATIVIDADE RURAL. TEMPO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS.
1. É inaplicável o princípio da fungibilidade recursal a fim de afastar a intempestividade e autorizar o recebimento da apelação como recurso adesivo, mormente quando o recorrente sequer menciona o artigo 500 do CPC, limitando-se, nos requerimentos finais, a pedir o provimento do apelo, descurando-se, assim, da admissibilidade do recurso
2. A sentença ultra petita deve ser reduzida aos limites do pedido.
3. Comprovado o exercício de atividade rural, na qualidade de segurado especial, mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
5. No caso dos autos, a parte autora tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, porquanto implementados os requisitos para sua concessão.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade: não conhecer do recurso de apelação interposto pela parte autora, recebido como recurso adesivo pelo juízo "a quo"; decretar a nulidade parcial da sentença, por ser ultra petita, excluindo do decisum os dias 13/10/1982, 28/05/1983 a 31/05/1983, 30/01/1984 e 31/01/1984, não requeridos pelo autor na inicial; dar provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer o labor rural em todos os períodos pleiteados pelo autor (01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988, acrescidos ao vínculo incontroverso de 18/03/1970 a 30/09/1982), bem como para reconhecer a especialidade do labor inclusive em relação ao período posterior 28/05/1998 até 16/09/2005; negar provimento à remessa oficial; de ofício, adequar a incidência de juros e da correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7481973v6 e, se solicitado, do código CRC 140CBC7C. | |
Informações adicionais da assinatura: | |
Signatário (a): | Vânia Hack de Almeida |
Data e Hora: | 21/05/2015 11:38 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.70.00.014492-0/PR
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
APELANTE | : | ELVISON SERAFIM |
ADVOGADO | : | Lucinea Hummel |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA 17A VF DE CURITIBA |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações e reexame necessário de sentença em que o magistrado a quo julgou extinto o feito, com resolução do mérito, tendo em vista o reconhecimento judicial pelo INSS de parte dos períodos laborados na agricultura (18/03/1970 a 30/09/1982), bem como julgou parcialmente procedente o pedido relativo ao reconhecimento do labor agrícola (de 01/10/1982 a 13/10/1982, de 28/05/1983 a 06/11/1983 e de 30/01/1984 a 31/12/1984), todos sob regime de economia familiar. Na sentença, o juízo monocrático julgou parcialmente procedente o pedido do autor para reconhecer a especialidade do labor prestado no período de 20/06/1988 a 28/05/1998. Foi determinada a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, desde o requerimento formulado na esfera administrativa (16/09/2005). O INSS foi condenado ao pagamento das parcelas vencidas, a partir da data do requerimento na esfera administrativa, atualizadas e acrescidas de juros moratórios, de 12% ao ano, a contar da citação, bem como dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas.
A parte autora insurgiu-se contra a sentença requerendo o reconhecimento de ter laborado em regime de economia familiar e como segurado especial, em razão da especialidade do labor, em todos os períodos pleiteados na inicial.
Apelou o INSS, sustentando, em síntese: (a) que há início de prova de labor rural somente até 1982, motivo pelo qual não pode ser considerado período posterior; (b) que não restou comprovada a especialidade do labor no período pretendido; (c) a utilização de EPI's eficazes. Requer "seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a sentença e julgando improcedente o pedido. Na eventualidade de confirmação da r. sentença, o que não se espera, requer a autarquia que honorários advocatícios sejam contados até a data da sentença prolatada em 17.12.2008." (fl. 217)
Tendo em vista a intempestividade da apelação do INSS, essa foi recebida como recurso adesivo (fl. 218).
Com contrarrazões da parte autora e por força da remessa oficial, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
À fl. 226 e v., remetidos os autos ao Gabinete de Conciliação, o INSS se manifestou no sentido de não ter interesse em acordo.
É o relatório.
VOTO
Preliminar
Da sentença ultra petita
Noto, inicialmente, ter sido prolatada sentença ultra petita, uma vez que o magistrado "a quo" considerou o labor rural de 01/10/1982 a 13/10/1982, de 28/05/1983 a 06/11/1983 e de 30/01/1984 a 31/12/1984. Ocorre que o pedido formulado pelo autor, conforme se vê no quadro constante à fl. 08, limita o primeiro período a 01/10/1982 até 12/10/1982, o segundo período rural inicialmente em 01/06/1983 a 06/11/1983 e, por fim, como marco inicial a data de 01/02/1984, com relação ao terceiro período. Considerando-se, assim, o pedido de reconhecimento de labor rural nos períodos requeridos na inicial, entendo ter o juízo "a quo" incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula no ponto em que excede os limites da pretensão do autor. Assim, merece redução o decisum aos limites do pedido inicial. Grifei.
Recurso Adesivo
Incabível o recebimento do recurso de apelação como recurso adesivo, tendo em vista a intempestividade. Isso porque é inaplicável o princípio da fungibilidade recursal quando sequer menciona o disposto no art. 500 do CPC, com a finalidade de se afastar a intempestividade do recurso. Nesse sentido, já decidiu a 6ª Turma desta Corte, em decisão da lavra desta Relatora:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DA APELAÇÃO. RECURSO ADESIVO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. É inaplicável o princípio da fungibilidade recursal a fim de afastar a intempestividade e autorizar o recebimento da apelação como recurso adesivo, mormente quando o recorrente sequer menciona o artigo 500 do CPC, limitando-se, nos requerimentos finais, a pedir o provimento do apelo, descurando-se, assim, da admissibilidade do recurso." (TRF4, AG 5020113-81.2013.404.0000, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 28/08/2014)
Portanto, não conheço do recurso de apelação interposto pelo INSS.
Remessa Oficial
Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos. Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.
Prescrição Quinquenal
Não tendo transcorrido lapso superior a 5 (cinco) anos entre o requerimento administrativo (formulado em 16/09/2005) e o ajuizamento da ação (em 31/05/2006), não há parcelas atingidas pela prescrição.
Tempo de Atividade Rural
O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).
A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.
Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis nos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.
Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.
No caso concreto, a parte autora pretende o reconhecimento da atividade rural em regime de economia familiar nos períodos de 18/03/1970 a 30/05/1988, excluídos os intervalos em que exerceu atividade urbana.
De início, verifico ser incontroverso o labor rural no período correspondente a 18/03/1970 a 30/09/1982, tendo em vista o reconhecimento judicial pela parte ré do pedido do autor (fls. 123/124). Assim, considerado o referido reconhecimento judicial, deve ser mantida a sentença que julgou extinto o processo com julgamento do mérito, com fulcro no inciso II do art. 269 do Código de Processo Civil.
Em suas razões de apelação, aduz o autor que há início de prova material contemporânea para comprovação do labor rural, notadamente para os interregnos posteriores ao período objeto de reconhecimento judicial pela autarquia.
Como início de prova material do labor rural nos períodos de 01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988, períodos requeridos na inicial (fl. 08), foram juntados aos autos os seguintes documentos:
- certidão de aquisição de imóvel rural, lavratura datada em 31/12/1966, pelo pai do autor, tendo sido vendida a propriedade em 25/05/1972 (fls. 20/21);
- certidão de aquisição de imóvel rural pelo pai do autor, com data de lavratura em 08/08/1972, tendo sido vendido o bem 18/12/1987 (fls. 22/23);
- ficha cadastral junto ao Sindicato dos Trabalhadores Rurais em nome do autor (fl. 24);
- certidão de casamento do autor, com data de 21/07/1979, a qual o qualifica como lavrador (fl. 25);
- certidão do Instituto de Identificação do Paraná, na qual consta a informação de que na ocasião do requerimento da 1ª via da carteira de identidade o autor declarou a profissão de lavrador (fl. 26);
- certidões de nascimento das filhas do autor, nascidas em 27/04/1981 e 01/07/1982, na qual consta a profissão do pai como lavrador (fls. 27 e 30);
- declaração de exercício de atividade rural, firmada pelo presidente do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Ivaiporã, na qual consta a informação que o autor laborou em regime de economia familiar nos períodos de 1972 até 1979, de 1979 a 10/1982, de 02/1984 até 04/1986 e de 11/1986 até 05/1988, inicialmente com o pai e a partir de 1979 com o sogro;
- histórico escolar no qual se verifica que o autor as séries iniciais na escola rural municipal de Bento Viana no Município de Ivaiporã (fl. 31 e v.);
- escritura pública de compra e venda, onde se verifica a aquisição pelo autor de imóvel rural em 25/01/1988, na qual ele é qualificado como lavrador (fls. 32/33 e v.);
- cópias do processo judicial nº 2006.70.00.014491-9, no qual a esposa do autor teve admitido e homologado pelo INSS o labor rural de 01/01/1972 até o ano de 1988, por meio de justificação administrativa (fls. 172-177).
Os documentos acima elencados correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da condição de segurado especial em todos os períodos pedidos pela parte autora.
Da prova testemunhal
Em audiência de instrução foram ouvidas duas testemunhas, constando, em síntese, o seguinte:
Osvaldo da Silva, afirmou: "conheceu o autor em Ivaiporã. Eram vizinhos na área rural de Ivaiporã. O autor morava com a família, que tinha uma propriedade de 10 alqueires, em Pindauva. Cultivavam milho e feijão. Refere que a família era composta dos pais e 6 ou 7 irmãos. Via o autor trabalhando na lavoura a partir de 1973 a 1984, quando o depoente deixou a região. O depoente residia a cerca de 1 km de distância da propriedade onde o autor morava. Não chegou a trocar dias de serviço, mas o depoente passava pela propriedade do autor, vezes que o via trabalhando. Refere que não contratavam empregados. Apenas a família trabalhava. O depoente passou a residir na região em 1973. A família do autor já residia na região nessa época. Refere que ao autor, após o casamento, foi morar com o sogro, na área rural de Ivaiporã. O autor continuou trabalhando como lavrador. Após o casamento, o depoente manteve contato com o autor, sendo que por vezes o visitava. Refere que o autor permaneceu na área rural após a vinda do depoente para a cidade. Reperguntas pela Procuradora do autor respondeu que: refere que o autor chegou a trabalhar em obras da Subestação da COPEL, pois esta foi construída no terreno do sogro. Refere que o autor trabalhou na obra mas continuou exercendo suas atividades na lavoura. Após o término da obra, o autor permaneceu na propriedade do sogro, trabalhando na lavoura."
Aparecido Jose da Silva referiu: "conheceu o autor na área rural de Ivaiporã. A família do depoente possuía uma propriedade rural na região. Refere que a família do autor tinha uma propriedade rural, de aproximadamente 05 alqueires. Acredita que posteriormente a COPEL comprou uma parte do terreno. A propriedade do autor distanciava 2 km da propriedade do depoente. Para ir para a cidade, o depoente passava em frente ao sítio do autor, onde era cultivado milho e feijão. Refere que a única fonte de renda da família do autor vinha da lavoura. Refere que trabalhava apenas a família, e que nenhum dos membros exerceu atividades urbanas à época. O depoente residiu na localidade até 1982. O autor, nessa época, já era casado e morava na localidade de Campo Velho, na propriedade do sogro, onde cultivava milho e feijão. Refere que o autor permaneceu na área rural após a saída do depoente."
Em consulta à CTPS (fls. 15-17) observa-se que o autor possui registrados pequenos vínculos laborados, como servente (de 14 de outubro de 1982 até 27 de maio de 1983 e de 07 de novembro de 1983 a 29 de janeiro de 1984), como vigilante (de 07 de maio de 1986 até 01 de outubro de 1986). Sua esposa, por sua vez, teve deferida a aposentadoria considerado o período de labor rurícola até 1988, em regime de economia familiar, cujo reconhecimento se deu por parte da Autarquia na justificação administrativa. As testemunhas apontam que os vínculos urbanos como servente no período se deram em razão de as obras em que ele trabalharara terem sido realizadas pela empregadora no sítio do sogro do autor, onde este residia com a família e laborava no meio rural. No mesmo sentido é o depoimento pessoal do autor. Os vínculos urbanos totalizam 10 meses e 7 dias, de 14/10/1982 até 29/01/1984 e 4 meses e 25 dias no interregno de 07/05/1986 até 30/05/1988 (até quando pretendido o reconhecimento do labor rural, na condição de segurado especial).
Pois bem. A prova testemunhal, corroborada pelo início de prova material, evidencia que, em verdade, a parte autora trabalhava em conjunto com a família, em pequena propriedade rural, tendo ido posteriormente residir no sítio do sogro, na qual continuou a exercer atividade agrícola, em regime de economia familiar. No caso dos autos, tenho que as provas existentes vão ao encontro do pretendido reconhecimento de segurado especial em regime de economia familiar. Com efeito, não há falar em ausência de início de prova material para o reconhecimento do labor rural em todo o período pretendido, pois o próprio reconhecimento da condição de trabalhadora rural da esposa do autor até 1988 infirma tal tese. Leve-se em conta a informalidade com que é exercida a profissão no meio rural, o que dificulta a comprovação documental da atividade, em meu sentir é razoável que, na hipótese em análise, a exigência de início de prova material seja abrandada, permitindo-se até mesmo a prova exclusivamente testemunhal, conforme, ademais, dispõe o seguinte precedente deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. SEGURADO ESPECIAL. AGREGADO. CONDIÇÃO SEMELHANTE À DE BÓIA-FRIA. O trabalho rural exercido como agregado, condição semelhante à de bóia-fria, cujas relações de trabalho são regidas pela informalidade, ocasionando dificuldade na obtenção de documento comprobatório do labor, torna dispensável a apresentação do início de prova material. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.99.000910-6, 6ª Turma, Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, POR UNANIMIDADE, D.E. 21/07/2008)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE TRABALHADORA RURAL. SEGURADO ESPECIAL. AGREGADO. CONDIÇÃO SEMELHANTE À DE BÓIA-FRIA. ESPOSO. REQUISITOS PREENCHIDOS. MARCO INICIAL. 1. São requisitos para a concessão do amparo em tela: (a) a qualidade de segurado do instituidor da pensão; e (b) a dependência dos beneficiários, que na hipótese de esposo é presumida (artigo 16, § 4º, da Lei 8.213/91). 2. O trabalho rural exercido como agregado, condição semelhante à de bóia-fria, cujas relações de trabalho são regidas pela informalidade, ocasionando dificuldade na obtenção de documento comprobatório do labor, torna dispensável a apresentação do início de prova material. 3. Comprovada a qualidade de segurado especial da de cujus à época de seu óbito, é de ser concedida a pensão por morte à parte autora, desde a data do requerimento administrativo, nos termos da decisão a quo, ante a ausência de manifestação contrária tempestiva. 4. O marco inicial do benefício deve ser fixado na data do óbito, tendo em vista os termos da redação original do art. 74 da LBPS, aplicável no presente caso. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.70.99.000123-9, 6ª Turma, Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/08/2009)
Ressalte-se que o exercício eventual de atividade urbana, nos intervalos da atividade rural, é comum em se tratando de trabalhadores rurais do tipo diarista, safrista ou boia-fria, visto que não possuem emprego permanente, obrigando-se eles a toda a sorte de trabalhos braçais. Em caso assim, não fica descaracterizado o trabalho rural, cuja descontinuidade é, aliás, admitida expressamente pela Lei n. 8.213/91, em seu art. 143. No caso dos autos, ainda que não se cuide de boia-fria ou safrista, assim mesmo se trata de agricultor assemelhado, o qual laborava em terras de outra pessoa (seu sogro), para a subsistência própria e da família, com esporádicos vínculos urbanos.
O conjunto probatório, portanto, comprova o exercício da atividade rural pela parte autora desde longa data, até a ocasião pleiteada junto ao INSS (30/05/1988).
Assim, tenho que restou demonstrado o efetivo exercício de atividade rural nos períodos de 01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988. Tais períodos somados ao vínculo incontroverso de 18/03/1970 a 30/09/1982, porque reconhecido pela autarquia, entendo que a parte autora logrou comprovar o exercício de atividade rural, resultando no acréscimo de: 16 anos, 11 meses e 6 dias.
Dessa forma, dou provimento à apelação do autor no ponto, para reconhecer todo o período pleiteado como segurado especial, em regime de economia familiar (de 01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988, acrescidos ao vínculo incontroverso de 18/03/1970 a 30/09/1982). Nego provimento à remessa oficial.
Tempo de Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR nº 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24-09-2008; EREsp nº 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08-03-2004; AGREsp nº 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23-06-2003; e REsp nº 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23-06-2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp nº 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei nº 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29-04-1995 (ou 14-10-1996) e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;
c) a partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) a partir de 01-01-2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto nº 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Cumpre referir que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
O deferimento da aposentadoria especial à parte autora na condição de contribuinte individual, e não na de trabalhador empregado que presta serviços a pessoa jurídica, ou como cooperado filiado à cooperativa de trabalho ou de produção, não afronta o disposto nos artigos 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91 e 22, inciso III, da Lei 8.212/91, nem viola o disposto no artigo 64 do Decreto 3.048/99.
No caso dos autos, o labor especial controverso está assim detalhado:
Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição aos agentes nocivos ruído e poeiras minerais nocivas.
Dessa forma, a sentença deve ser reformada para o reconhecimento da especialidade das atividades da parte autora no período posterior a 28/05/1998 até 16/09/2005. Portanto, deve ser dado provimento ao apelo da parte autora no ponto, negando-se provimento à remessa oficial.
Uso de Equipamento de Proteção
No que concerne ao uso de equipamento de proteção individual ou coletiva pelo segurado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) n. 664.335, com repercussão geral reconhecida (tema n. 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais.
Para tanto, esclareceu o Relator do mencionado paradigma, deve restar demonstrado no caso concreto que o uso efetivo e permanente de EPI é "suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete". Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado.
Além disso, definiu o STF que, no caso específico de exposição ao agente físico ruído a níveis acima dos limites de tolerância previstos na legislação, ainda que comprovada a utilização de EPI (protetores auriculares), resta mantida a especialidade da atividade. Com efeito, a tese fixada pela Corte Constitucional é no sentido de que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria", pois, ainda que os protetores auriculares reduzam o nível de ruído aos limites de tolerância permitidos, a potência do som "causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas".
O acórdão foi assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em 'condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física'. 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário." (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015) - grifei.
Nesse contexto, restam mantidos os parâmetros adotados por esta 6ª Turma, que estão em consonância com o entendimento do STF no ARE n. 664.335, nos seguintes termos:
(a) Ruído: a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos. Isso porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores aos estabelecidos nos referidos decretos, não têm o condão de deter a progressão das lesões auditivas decorrentes da exposição ao referido agente.
(b) Demais agentes: a utilização de equipamento de proteção somente descaracterizará a especialidade da atividade se comprovada, por laudo técnico, a sua real efetividade, e demonstrado nos autos o seu uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp nº 174.282/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 28-06-2012; Resp nº 1.108.945/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 23-06-2009).
No caso concreto, não restou comprovado nos autos a efetiva e permanente utilização dos equipamentos de proteção pelo segurado durante a jornada de trabalho; ademais, em se tratando de exposição ao agente nocivo ruído, não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida.
Fonte de Custeio
No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcrevo trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível nº 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:
"(...)
A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
"Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."
Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."
Continuidade no exercício de atividade especial
Não é o caso de permitir a incidência do disposto no artigo 57, § 8°, da Lei 8.213/91, que condiciona a concessão da aposentadoria especial ao afastamento do segurado da atividade insalubre que vem desenvolvendo, tendo-se em conta a conclusão do julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade n° 5001401-77.2012.404.0000 por esta Corte, que acolheu sua invalidade frente ao disposto nos artigos 5°, inciso XIII, inciso XXXIII e 201, § 1°, da Constituição Federal.
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais sujeitas a condições nocivas.
Conversão do tempo de serviço especial para comum
Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10-12-1980.
No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28-05-1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.
Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24-07-1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.
Desta forma, admitida a especialidade da atividade desenvolvida no período de 20/06/1988 a 16/09/2005, impõe-se a conversão pelo fator multiplicador 1,4 para 25, totalizando o acréscimo de: 6 anos, 10 meses e 21 dias.
Da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição
Analiso, pois, a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista a data do protocolo do requerimento administrativo, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional nº 20, em vigor desde 16-12-1998.
Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:
(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional nº 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);
(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei nº 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se o segurado obtiver tempo suficiente para a concessão do benefício de forma integral até 28-11-1999, ou seja, 35 anos para homem e 30 anos para mulher, o requisito etário e o pedágio não lhe podem ser exigidos;
(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei nº 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), que corresponderá a 100% do salário de benefício, a ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99.
No caso concreto, o resultado da soma do tempo de serviço/contribuição reconhecido pela administração previdenciária, com o tempo de serviço/contribuição reconhecido judicialmente demonstra que:
(a) Em 16-12-1998, a parte autora possuía 32 anos, 10 meses e 16 dias, preenchia a carência necessária (102 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91), tendo direito à aposentadoria por tempo de serviço proporcional.
(b) Em 28-11-1999, a parte autora possuía 34 anos, 2 meses e 14 dias, não preenchia o requisito etário, não tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral ou proporcional.
(c) Em 16-09-2005 (DER), a parte autora possuía 42 anos, 3 meses e 27 dias, preenchia a carência exigida (144 meses: artigo 142 da Lei 8.213/91), tendo direito à aposentadoria por tempo de contribuição integral.
Quanto ao marco inicial do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Assim, o melhor dos benefícios ao qual a parte autora tem direito deverá ser concedido, tendo como termo inicial a data do protocolo do requerimento administrativo.
Conclusão
Dessa forma, deve ser reformada a sentença decretando-se a sua nulidade parcial por ser ultra petita, excluindo do decisum os dias 13/10/1982, 28/05/1983 a 31/05/1983, 30/01/1984 e 31/01/1984, não requeridos pelo autor na inicial. Deve ser dado provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer o labor rural em todos os períodos pleiteados pelo autor (01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988, acrescidos ao vínculo incontroverso de 18/03/1970 a 30/09/1982), bem como para reconhecer a especialidade do labor inclusive em relação ao período posterior 28/05/1998 até 16/09/2005, negando-se provimento à remessa oficial, assim como não-conhecendo do recurso de apelação interposto pelo INSS, o qual foi recebido como recurso adesivo.
Consectários
a) Correção monetária e juros de mora:
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pela STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Logo, impõe-se a adequação, de ofício, da sentença no ponto.
b) Honorários advocatícios:
Mantenho a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por: não conhecer do recurso de apelação interposto pela parte autora, recebido como recurso adesivo pelo juízo "a quo"; decretar a nulidade parcial da sentença, por ser ultra petita, excluindo do decisum os dias 13/10/1982, 28/05/1983 a 31/05/1983, 30/01/1984 e 31/01/1984, não requeridos pelo autor na inicial; dar provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer o labor rural em todos os períodos pleiteados pelo autor (01/10/1982 a 12/10/1982, de 01/06/1983 a 06/11/1983, de 01/02/1984 a 06/05/1986 e de 02/10/1986 a 30/05/1988, acrescidos ao vínculo incontroverso de 18/03/1970 a 30/09/1982), bem como para reconhecer a especialidade do labor inclusive em relação ao período posterior 28/05/1998 até 16/09/2005; negar provimento à remessa oficial; de ofício, adequar a incidência de juros e da correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício.
É o voto.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2006.70.00.014492-0/PR
ORIGEM: PR 200670000144920
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ELVISON SERAFIM |
ADVOGADO | : | Lucinea Hummel |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA 17A VF DE CURITIBA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/05/2015, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 06/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA, RECEBIDO COMO RECURSO ADESIVO PELO JUÍZO "A QUO"; DECRETAR A NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA, POR SER ULTRA PETITA, EXCLUINDO DO DECISUM OS DIAS 13/10/1982, 28/05/1983 A 31/05/1983, 30/01/1984 E 31/01/1984, NÃO REQUERIDOS PELO AUTOR NA INICIAL; DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARA RECONHECER O LABOR RURAL EM TODOS OS PERÍODOS PLEITEADOS PELO AUTOR (01/10/1982 A 12/10/1982, DE 01/06/1983 A 06/11/1983, DE 01/02/1984 A 06/05/1986 E DE 02/10/1986 A 30/05/1988, ACRESCIDOS AO VÍNCULO INCONTROVERSO DE 18/03/1970 A 30/09/1982), BEM COMO PARA RECONHECER A ESPECIALIDADE DO LABOR INCLUSIVE EM RELAÇÃO AO PERÍODO POSTERIOR 28/05/1998 ATÉ 16/09/2005; NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL; DE OFÍCIO, ADEQUAR A INCIDÊNCIA DE JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal CELSO KIPPER |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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