PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS ATENDIDOS. INDEFERIDO O BENEFÍCIO ADMINISTRATIVAMENTE. POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, por dar provimento ao apelo da parte autora e acolher em parte o recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações da parte autora e INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação previdenciária determinando a confirmação de tutela antecipada com a concessão à parte autora do benefício de auxílio-doença a partir da data da perícia médica (25/02/2014), com a correção monetária das parcelas em atraso com base no IGP-M e incidência de juros de mora no patamar de 1% por mês, desde a citação, fixando-se sucumbência recíproca, pagando as partes litigantes R$ 650,00, a título de honorários advocatícios, compensáveis, assim como as custas processuais.

A parte autora defende a impropriedade do afastamento do benefício de auxílio-doença no período anterior ao laudo pericial (a partir da data do requerimento administrativo), motivado pelo desempenho de atividade remunerada por parte do beneficiário. Pugna pela fixação da DIB na DER (12/12/2012). Revela, ainda, inconformismo com a fixação de sucumbência recíproca e com o valor da condenação relativa aos honorários advocatícios.

Por sua vez, o INSS requer, em preliminar, a suspensão da antecipação de tutela. No mais, sustenta a impropriedade da concessão do benefício, posto que não atestada em perícia a incapacidade total e permanente do autor, apenas com limitações para o labor. Destaca a impropriedade da falta de fixação data final do benefício na sentença, que segundo a perícia deveria ser em 06 meses. Por fim, anota insurgência inerente aos consectários legais, bem como no que concerne às custas processuais.

Recebidos os apelos no efeito devolutivo, com a apresentação de contrarrazões, bem como por força de recursos voluntários, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

O INSS requer a suspensão da tutela antecipada concedida na sentença, ao argumento de restaram preenchidos os requisitos.

Todavia, infere-se da análise dos autos a coexistência dos requisitos legais necessários para a antecipação da tutela recursal concedida no curso do processo e confirmada na sentença (art. 273 do CPC).

A verossimilhança da alegação da parte autora está demonstrada pelo reconhecimento da procedência da ação na sentença (fls. 132-134), razão pela qual não há reparos quanto à medida antecipatória deferida.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Corte:

Outrossim, a irreversibilidade meramente econômica não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Tenho, portanto, que se encontram presentes os requisitos autorizadores da medida emergencial, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano, traduzido pelo caráter alimentar do benefício, razão pela qual não há reparos no que pertine à concessão de tutela antecipada pelo MM. Magistrado a quo.

Superada a preliminar, passo à análise do mérito.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

Cumpre destacar que no caso dos segurados especiais não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência conforme acima referido, sendo necessária, porém, a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua. Eis a disciplina do art. 39, da Lei 8.213/91:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o art. 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

O inconformismo da parte autora refere-se ao afastamento do benefício de auxílio-doença no período anterior ao laudo pericial (entre a data do requerimento e a perícia), motivado pelo desempenho de atividade remunerada por parte do beneficiário em tal intervalo. Pretende, dessa forma, a fixação da DIB na DER (12/12/2012).

Com efeito, merece trânsito a insurgência da parte autora, na medida em que ela, mesmo incapaz para o labor, em face dos relatados problemas de saúde, teve obstado o seu benefício na via administrativa. Nesse contexto, restaria plenamente justificado eventual retorno ao trabalho, na medida em que evidentemente necessário para a sua sobrevivência e para o auxílio na manutenção de sua família.

Inconcebível desvincular a lide da realidade fática das pessoas, as quais, em diversas situações, acabam sendo obrigadas, mesmo sem condições físicas plenas, a voltar ao exercício laboral, em razão da necessidade, por não possuírem outras fontes para o sustento.

Assim, merece provimento a apelação do autor para determinar como termo inicial do benefício a data do requerimento administrativo.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não se tratando, a priori, portanto, pontos controvertidos na presente ação.

Nas razões do seu recurso, o ente previdenciário alega que não restou atestada em perícia a incapacidade total e permanente do autor, registrando apenas limitações para o seu labor. Destaca também a impropriedade da falta de fixação na sentença quanto à data final do benefício, que segundo a perícia deveria ser em 06 meses.

Examinando os autos, denota-se que restou atestado no laudo pericial (fls. 74-82) que o autor, agricultor, nascido em 21/07/60, tendo como grau de escolaridade a 5ª Série do 1º Grau, é portador de doença incapacitante, multiprofissional, para o labor, proveniente de síndrome do impacto no ombro esquerdo (CID-10 M75-4), de origem inflamatória, com redução da amplitude dos movimentos do referido membro.. Registrou-se, ainda, que o periciado apresenta baixo nível cognitivo, tendo dificuldade para comunicação, além da dificuldade para o exercício de tarefas laborais que exijam esforço físico.

Embora relevante a argumentação recursal, em casos como o dos autos, torna-se necessário sopesar com o reconhecimento de incapacidade parcial, as condições pessoais do trabalhador/beneficiário. Verifica-se que o autor possui 56 anos de idade, baixo grau de escolaridade, afeição ao labor braçal, o que conduz à grande improbabilidade de captação da sua mão-de-obra pelo mercado de trabalho, que, como é de conhecimento geral, busca, atualmente, trabalhadores cada vez mais qualificados, com ótimo grau de instrução e que possa realizar atividades diversas.

Por sua vez, quanto ao termo final do benefício, impende salientar que o magistrado sentenciante não fixou a data de cessação do benefício, considerando a afirmação do perito de que as patologias que acometem o autor implicam incapacidade laboral, com a possibilidade de tratamento por um período de 06 (seis) meses.

A despeito de uma previsão aproximada do expert quanto à cessação da enfermidade da periciada, o benefício não pode ser automaticamente cancelado com base em tal estimativa, por se tratar de evento futuro e incerto. Cabe ao Instituto Nacional da Previdência Social (INSS) a reavaliação médico-pericial antes da suspensão do pagamento do auxílio-doença, a fim de que a segurada não fique desamparada financeiramente. Nesse sentido, o artigo 77 do Decreto nº 3.048/1999:

Nesse sentido, trago à colação precedente desta 5ª Turma:

Portanto, não merece guarida a apelação do INSS para a fixação do termo final do benefício concedido, que resta devido até que seja constatada a efetiva recuperação do(a) segurado(a) por meio de perícia médica.

Nesse contexto, deve ser provido o apelo da parte autor, não merecendo acolhimento a pretensão recursal deduzida pelo INSS.

Da implantação do benefício

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Resta parcialmente provido o apelo do INSS, quanto aos consectários legais (diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária), acolhendo-se, por sua vez, a pretensão recursal da parte autora para determinar a data do requerimento administrativo (12/12/2012) como o termo inicial do benefício, tornando-se definitiva a implantação do benefício previdenciário concedido.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e acolher em parte o recurso do INSS, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2016, na seqüência 322, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E ACOLHER EM PARTE O RECURSO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.