PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA DIFERENCIADA DO PROFESSOR. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. FATOR PREVIDENCIÁRO. NÃO INCIDÊNCIA. TRF4. 5037470-55.2015.4....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5037470-55.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ROBERTO SCANDELARI (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria de professor, sem aplicação do fator previdenciário e desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento do exercício de atividades nos períodos de 01/03/79 a 29/02/1980; 01/04/79 a 12/03/80; 18/03/80 a 29/08/82; 19/03/80 a 28/02/81; 1º/05/81 a 30/06/82; 1º/04/83 a 29/02/84; 1º/06/84 a 30/11/84; 25/02/85 a 10/07/85; 1º/09/85 a 31/05/86; 1º/10/86 a 07/08/95; 21/11/95 a 30/09/98; 12/01/99 a 13/09/2000; 02/07/2001 a 17/12/2014.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 14/03/2017, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 88):

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer o tempo de atividade de professor do autor, de 19/03/80 a 28/02/81; 01/05/81 a 30/06/82; 01/04/83 a 29/02/84; 01/06/84 a 30/11/84; 01/09/85 a 31/05/86; 01/10/86 a 07/08/95; 21/11/95 a 30/09/98; 12/01/99 a 13/09/2000; 02/07/2001 a 17/12/2014;

b) condenar o réu a conceder aposentadoria por tempo de contribuição de professor ao autor, com DIB em 17/12/2014, sem incidência de fator previdenciário;

c) condenar o réu no pagamento das prestações vencidas, desde 17/12/2014, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.

Dada a sucumbência mínima da parte autora, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Novo Código de Processo Civil, condeno o INSS à restituição das custas e ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Interposta apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões, por 15 dias. Com ou sem elas, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4º Região, nos termos do art. 1010, § 3º, do NCPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do NCPC.

O INSS apelou, pugnando pela incidência do fator previdenciário sobre a aposentadoria do professor (ev. 95).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade de Professor

Quanto à atividade de professor, anteriormente à Emenda Constitucional (EC) 18/81, ela era tratada como especial, nos termos do Decreto 53.831/64. A partir daquele dispositivo legal, os critérios para a sua aposentadoria especial passaram a ser fixados pela Constituição Federal, revogando-se as disposições do Decreto 53.831/64 (STJ, REsp 182120, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, 6ª T., DJU 10.4.2000).

Por conseguinte, apenas ao trabalho realizado no período pretérito à EC 18/81 se aplica o Decreto 53.831/64, que previa a atividade profissional de magistério (professores) como penosa (item 2.1.4 do Anexo), ensejando a sua conversão como tempo especial. Nesse sentido:

"MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE PERÍODO LABORADO EM ATIVIDADE ESPECIAL PARA COMUM. PROFESSOR. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE À ÉPOCA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. DECRETO 53.831/64. EC Nº 18/81.

1. O enquadramento como atividade especial é possível quando comprovado o exercício de atividade profissional sujeita a condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física da parte autora.

2. Exercida a atividade de professor em períodos anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº 18/81, que criou forma especial de aposentadoria para os professores, deve ser observada, para fins de conversão de atividade especial em comum, a lei vigente à época do exercício da atividade, ainda que não exista direito adquirido à aposentadoria."

(TRF4, 6ª Turma, AMS 2001.04.01.084776-9/PR, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, DJU 03-9-2003)

Após a EC em questão e alterações constitucionais posteriores, a atividade de magistério deixou de ser considerada especial para ser uma regra excepcional, em que se exige um tempo de serviço menor em relação a outras atividades, desde que se comprove o exclusivo trabalho nessa condição.

Assim dispunha a Constituição Federal, com redação anterior à Emenda Constitucional 20, de 1998:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições: (...)

III - após trinta anos, ao professor , e, após vinte e cinco anos, à professora, por efetivo exercício de função do magistério."

De outra parte, a Lei 8.213/91 dispõe:

"Art. 56. O professor , após 30 (trinta) anos, e a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício em funções de magistério poderão aposentar-se por tempo de serviço, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-beneficio, observado o disposto na Seção 111 deste Capítulo."

Constata-se, portanto, que a função de professor não é especial em si, embora possua um requisito temporal diferenciado para a aposentadoria.

Nesse sentido, inclusive, decidiu o Supremo Tribunal Federal, vedando expressamente a contagem proporcional de regimes (trabalhos) diferentes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTAGEM PROPORCIONAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB O REGIME DE APOSENTADORIA ESPECIAL E SOB REGIME DIVERSO. IMPUGNAÇÃO DO § 6º DO ART. 126 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO: "O TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB O REGIME DE ECONOMIA ESPECIAL SERÁ COMPUTADO DA MESMA FORMA, QUANDO O SERVIDOR OCUPAR OUTRO CARGO DE REGIME IDÊNTICO, OU PELO CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE, QUANDO SE TRATE DE REGIMES DIVERSOS.

1. O art. 40, III, b, da Constituição Federal assegura o direito à aposentadoria especial "aos trinta anos de efetivo exercício nas funções de magistério, se professor , e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais"; outras exceções podem ser revistas em lei complementar (CF, art. 40, § 1º), "no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas".

2. A expressão "efetivo exercício em funções de magistério" contém a exigência de que o direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente este especial requisito temporal no exercício das específicas funções de magistério, excluída qualquer outra.

3. Não é permitido ao constituinte estadual nem à lei complementar federal fundir normas que regem contagem do tempo de serviço para aposentadorias sob regimes diferentes, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas.

4. Ação direta conhecida e julgada procedente, por maioria, para declarar a inconstitucionalidade do § 6º do art. 126 da Constituição do Estado de São Paulo, porque o art. 40 da Constituição Federal é de observância obrigatória por todos os níveis do Poder. Precedente: ADIn nº 178-7/RS.

(STF ADIn 755, TP, RE 0195437/97-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 06-12-1996)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTICIONALIDADE. CONTAGEM PROPORCIONAL DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO POR PROFESSORES PARA EFEITO DE CONTAGEM DE TEMPO PARA APOSENTADORIA COMUM. IMPUGNAÇÃO, PELO GOVERNADOR DO ESTADO, DO PAR. 4. DO ART. 38 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, QUE ASSIM DISPÕE: "NA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PARA A APOSENTADORIA DO SERVIDOR AOS TRINTA E CINCO ANOS DE SERVIÇO E DA SERVIDORA AOS TRINTA, O PERÍODO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES QUE ASSEGUREM DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL SERÁ ACRESCIDO DE UM SEXTO E DE UM QUINTO, RESPECTIVAMENTE.

1 e 2. Omissis.

3- Não é permitido ao constituinte estadual, nem à lei complementar federal fundir normas que regem a contagem do tempo de serviço para aposentadorias sob regimes diferentes, contando proporcionalmente o tempo de serviço exercido em funções diversas (...)

(STF, ADIn 178, TP, Rel. Min. Maurício Correa, DJU 26-4-1996)

Assim, é cabível o enquadramento como especial pelo Decreto 53.831/64, somente até 09-7-1981 (véspera da publicação da EC 18/81), não sendo mais possível, a partir de então, a conversão do tempo de magistério para somatória com tempo comum, exigindo-se a completude dos necessários 30/25 de atividade única de magistério.

Nesse sentido, ainda, menciono os seguintes precedentes:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Previdenciário. Magistério. Reconhecimento da aposentadoria de professor como especial após a EC nº 18/81. Impossibilidade. Fator previdenciário. Constitucionalidade. Incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Ausência de repercussão geral. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é assente em que, a partir da Emenda Constitucional nº 18/81, a aposentadoria de professor passou a ser espécie de benefício por tempo de contribuição, com o requisito etário reduzido, e não mais uma aposentadoria especial. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 2.111/DF-MC, Relator o Ministro Sydney Sanches, concluiu pela constitucionalidade do fator previdenciário. 3. A Corte assentou a ausência de repercussão geral do tema relativo à incidência do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição de professor quando reunidos os requisitos após a edição da Lei nº 9.876/1999, dado o caráter infraconstitucional da matéria. (RE nº 1.029.608/RS, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 31/8/17 – Tema 960). 4. Agravo regimental não provido. 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.
(STF RE 1038116 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 2ª T., j. 29.9.2017)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INSTRUTOR DE SOLDA. EQUIPARAÇÃO POR ATIVIDADE PROFISSIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL DE TÉCNICO DE ENSINO. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A atividade de professor era considerada especial, em razão da penosidade, até o advento da Emenda Constitucional nº 18, de 08/07/1981, de modo que só pode ser convertida em tempo de serviço comum se prestada até a data da publicação da referida emenda. 3. A partir da EC nº 18/91, o professor não faz jus à aposentadoria especial, mas sim a uma aposentadoria por tempo de contribuição com regras vantajosas (diminuição de cinco anos no tempo de contribuição exigido), desde que o segurado tenha exercido o magistério na integralidade do período computado para a concessão da aposentadoria. 4. (...).

(TRF4, Apelação/Remessa Necessária n. 5042249-58.2012.404.7000, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, Turma Regional Suplementar do Paraná, j. 5.2.2019)

O art. 202, inciso III, da Constituição Federal, em sua redação original, seguiu com a contagem diferenciada do tempo para a aposentadoria do professor, de 30/25 anos, por efetivo exercício de função de magistério. A EC 20/98, da mesma forma, manteve a contagem diferenciada de tempo para professores e professoras, acrescentando, ainda, "para o professor que comprove exclusivamente tempo em efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio".

No que tange à abrangência da "função de magistério", o STF, em 26.11.2003, aprovou o enunciado da Súmula n. 726, que dispõe que "para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula".

Cumpre registrar, contudo, que em 29.10.2008, o Pleno do STF, julgou parcialmente procedente a ADI 3772, com interpretação conforme, acrescentando que "as funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira". A propósito, destaco a ementa do julgado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra.
(ADI 3772, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2008)

Fixadas estas premissas, passo ao exame do caso concreto.

Caso Concreto

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à incidência - ou não - do fator previdenciário sobre a aposentadoria do professor.

De início, cumpre destacar que não há óbice ao julgamento da questão, a despeito de o IRDR nº 11 deste Tribunal Regional Federal ter determinado, em 19/6/2017, a suspensão dos processos, individuais e coletivos, que versem sobre a matéria (autos nº 5032523-69.2016.4.04.0000, ev. 10). Isso porque, nos termos do parágrafo único do artigo 980 do Código de Processo Civil, "superado o prazo previsto no caput, cessa a suspensão dos processos prevista no art. 982, salvo decisão fundamentada do relator em sentido contrário" (realcei). Anoto que no aludido incidente de resolução de demandas repetitivas não há decisão fundamentada no sentido de permanência da suspensão do julgamento dos processos. Constata-se, porém, que a decisão superveniente no bojo daquele instrumento processual trata-se de Questão de Ordem, em que se suspendeu o julgamento do próprio IRDR, em face de recurso manejado pelo INSS perante o Supremo Tribunal Federal (ev. 52).

Logo, prossigo no exame do feito.

No caso dos autos, consigno que não houve recurso específico do INSS acerca do reconhecimento das atividades de professor exercidas nos períodos pleiteados pela parte autora, tampouco quanto ao tempo de serviço/contribuição suficientes à obtenção do benefício previdenciário de aposentadoria, razão pela qual fica mantida a sentença nesses tópicos:

Estabelecidas estas premissas, passo à análise do caso.

a) Período: de 01/03/1979 a 29/02/1980

Função: professor

Empregador: Colégio Santa Maria - ABEC

CTPS: fl. 9/PROCADM1/ev13

b) Período: de 18/03/1980 a 29/08/1982

Função: professor

Empregador: Instituto de Ensino Camões

CTPS: fl. 9/PROCADM1/ev13

c) Período: de 25/02/1985 a 10/07/1985

Função: professor

Empregador: Colégio Paranaense - Internato

CTPS: fl. 11/PROCADM1/ev13

Para demonstração do trabalho como professor em relação aos períodos supramencionados, o autor apresentou tão somente as anotações em CTPS.

O demandante pretende valer-se do fato das instituições de ensino em epígrafe dedicarem-se, de forma notória, ao ensino fundamental e médio, conforme manifestação do evento 59.

Deve-se ponderar, contudo, que não é incomum os professores assumirem outras funções administrativas nas instituições de ensino. Logo, é de se concluir que não há suficiente comprovação de que o autor atuou, efetivamente, como professor de ensino fundamental e médio, por todos os lapsos de tempo dos períodos especificados.

Para tanto, seria necessária a apresentação de documentos tendentes a comprovação de exercício efetivo da função de professor por todo o período do contrato de trabalho.

Fica indeferido o pedido.

d) Período: de 01/04/1979 a 12/03/1980

Função: professor de curso pré-vestibular

Empregador: Associação de Ensino Novo Ateneu

CTPS: fl. 9/PROCADM1/ev13

O pedido deve ser indeferido, neste ponto, haja vista a anotação em CTPS de que o autor assumiu a função de professor de curso pré-vestibular, ou seja, para alunos já formados no ensino médio.

e) Períodos:

- de 19/03/1980 a 28/02/1981;

- de 01/05/1981 a 30/06/1982;

- de 01/04/1983 a 29/02/1984;

- de 01/06/1984 a 30/11/1984;

- de 01/09/1985 a 31/05/1986;

- de 01/10/1986 a 07/08/1995;

- de 21/11/1995 a 30/09/1998;

- de 12/01/1999 a 13/09/2000 e

- de 02/07/2001 a 09/02/2015

Empregador: Sociedade Anônima Educacional Positivo

Função: Professor de ensino médio

De acordo com os Perfis Profissiográficos Previdenciários, PPP2/ev59, o autor, nos períodos em comento, exerceu a função de professor de ensino médio.

O réu, intimado para manifestação sobre o aspecto formal de tais documentos, não os impugnou de forma pontual (eventos 78 e 79). Logo, devem ser considerados válidos.

A prova oral colhida foi suficiente para corroborar as informações prestadas nos referidos formulários, sendo firme quanto ao fato do autor ter desenvolvido atividades de professor desde quando as testemunhas o conheceram.

Carlos Walter Kolb esclareceu que trabalhou com o autor desde 1986 até 2014, na instituição Colégio Positivo, que ao longo desse período, o depoente sempre conheceu o autor como professor, como colega de instituição; que trabalhavam no terceiro ano; que as salas eram mescladas com alunos de terceiro ano e com alunos que não passaram no vestibular e voltavam para fazer o mesmo curso, na mesma sala, com o mesmo material pré-vestibular; que o autor sempre deu aula para esse terceiro ano; que, operacionalmente, não há diferença entre os alunos do terceiro ano e de pré-vestibular porque se submetem a mesma sala, mesmo material, mesmo professores; que os alunos do terceiro ano acumulam as atribuições inerentes ao terceiro ano, como provas, recuperação; que os professores elaboravam as provas; que a correção é feita por sistema de computadores, simulando o vestibular; que entregam o pacote no começo do ano; que, às vezes, é necessária a elaboração de outras provas durante o ano; que a carga horária é um pouco maior, porque é trabalhado o conteúdo do ensino médio todo; que todas turmas são mistas.

A testemunha Octaviano Francisco Lemos Cançado afirmou que trabalhou com o autor no Colégio Positivo; que o autor começou em 1980; que o depoente começou a trabalhar em 1975, até mais ou menos um ano atrás; que ambos davam aula para o ensino médio; que nesse período todo o depoente desconhece afastamento do autor das atividades de professor; que no Positivo, os alunos do terceiro ano assistem aulas junto com os alunos do cursinho, que não passaram no vestibular e voltam a fazer o curso; que a diferença entre os alunos do terceiro ano e do cursinho é que os primeiros fazem prova de terceiro ano.

O réu defende a correção do indeferimento do pedido, por entender que inexiste previsão legal para o enquadramento do professor de curso pré-vestibular para fins da aposentadoria requerida, haja vista não se tratar de magistério de educação básica (fl. 62/PROCADM1/ev13 e CERTACORD5/ev1).

De fato, o art. 201, § 8º, da CF, restringe o tempo reduzido da aposentadoria de professor para o ensino fundamental e médio. Da mesma forma, o art. 67, § 2º, da Lei nº 9.394/96 quando menciona estabelecimentos de educação básica (voltadas para o ensino fundamental e médio).

Ocorre que, nos presentes autos ficou suficientemente comprovado que o autor se dedicou ao ensino ao terceiro ano do ensino médio, desimportando que tenha feito isto de forma concomitante às aulas de curso pré-vestibular.

Note-se que o indeferimento administrativo baseou-se em informação escrita a mão na fl. 46 da CTPS sobre cursinho preparatório (fl. 30/PROCADM1/ev13). A autarquia previdenciária, no entanto, por obrigação institucional, deveria ter melhor instruído o procedimento administrativo requisitando maiores informações ao segurado.

Sendo assim, o autor logrou desincumbir-se do ônus da demonstração do direito de cômputo dos períodos em questão para aposentadoria por tempo de contribuição de professor, devendo ser acolhido o pedido, neste ponto.

Somando-se os referidos períodos, o autor completa tempo suficiente para a aposentadoria pretendida. Confira-se:

Desse modo, a procedência da demanda no ponto é medida que se impõe.

Quanto à incidência do fator previdenciário sobre a aposentadoria por tempo de contribuição diferenciada do professor, a sentença destacou com precisão que a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal entendeu pela sua inconstitucionalidade na arguição 5012935-13.2015.404.0000. Confira-se (relacei):

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO.

- Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição.

- Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal.

- O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.

- A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.

- A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente.

- A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.

- Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário).

- Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.

- Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário.

Essa decisão tem sido observada em julgados recentes deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. Não se aplica o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor, tendo em vista que a Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016). (TRF4, AC 5002279-84.2018.4.04.7212, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 22/02/2019)

PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. Não se aplica o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor, tendo em vista que a Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016). (TRF4, AC 5017454-04.2016.4.04.7208, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 31/01/2019)

Portanto, não prosperam os argumentos recursais do INSS.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

Recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, em 24.09.2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, ponderando que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".

Em face dessa decisão, a definição do índice de correção monetária sobre os valores atrasados deve ser diferida para a fase de execução/cumprimento da sentença. Nesse sentido: STJ, EDMS 14.741, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014; TRF4, AC 5003822-73.2014.4.04.7015, TRS-PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, 04.10.2017.

Portanto, enquanto pendente solução definitiva do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, o cumprimento do julgado deve ser iniciado com a adoção dos critérios previstos na Lei nº 11.960/09, inclusive para fins de expedição de requisição de pagamento do valor incontroverso, remetendo-se para momento posterior ao julgamento final do Supremo Tribunal Federal a decisão do juízo da execução sobre a existência de diferenças remanescentes, acaso definido critério diverso.

Assim, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais da condenação, adotando-se inicialmente os critérios estabelecidos na Lei nº 11.960/09.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017, e do STJ no REsp nº 1.492.221/PR, DJE de 20.03.2018.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Embora o Juízo de origem não tenha fixado o percentual, remetendo para a fase de liquidação, os honorários devem incidir nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, e, por conta da sucumbência na fase recursal, são majorados em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Específica

Nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 37 da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios;

- diferida a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício e determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, diferindo a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000954496v6 e do código CRC 7ccf2332.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 11/4/2019, às 19:8:40

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5037470-55.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ROBERTO SCANDELARI (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA diferenciada do professor. concessão. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. fator previdenciáro. não incidência.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o professor tem direito à concessão da aposentadoria diferenciada, sem aplicação do fator previdenciário (TRF4, Corte Especial, ARGINC nº 5012935-13.2015.404.0000), a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício e determinar a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, diferindo a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 09 de abril de 2019.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000954497v4 e do código CRC 5ea9d6c9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 11/4/2019, às 19:8:40

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:16.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIãO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/04/2019

Apelação Cível Nº 5037470-55.2015.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ROBERTO SCANDELARI (AUTOR)

ADVOGADO: REALINA PEREIRA CHAVES BATISTEL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:03:16.