Apelação Cível Nº 5018234-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARINO NOVACOUSKA DA SILVA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença publicada na vigência do novo CPC, cujo dispositivo tem o seguinte teor (EVENTO 4 - SENT21):
Ante do exposto, com base no art. 487, inc. l do CPC, confirmo a liminar concedida nas fls.52/53, JULGANDO PROCEDENTE a pretensão deduzida nos autos da ação previdenciária ajuizada por MARINO NOVACOUSKA DA SILVA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS para declarar a inexistência do débito no valor de R$17.926,69.
Por fim, considerando o julgamento da ADI nº 70038755864, isento o demandado com relação ao pagamento das custas processuais judiciais, devendo arcar apenas com as despesas, e honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, os quais fixo em 10% sobre o valor da ação, conforme art. 85, §§2º e 8º do CPC. interposto recurso de apelação, intime-se a parte contrária para o oferecimento de contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Da mesma forma, havendo interposição de apelação adesiva, intime-se a parte contrária para apresentar suas contrarrazões, no mesmo prazo. Após. remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em consonância com o que dispõe o artigo 1.010 §3º. do CPC.
Em suas razões recursais o segurado requer: [a] "seja determinada, em caráter permanente, a cessação dos descontos referentes ao período de 01/03/2014 a 21/01/2015"; e [b] a devolução dos valores eventualmente descontados, acrescidos de juros e correção monetária (EVENTO 4 - APELAÇÃO24).
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença fundamentou o cancelamento da dívida do segurado na declaração de inconstitucionalidade do §8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, reconhecida por esta Corte no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000:
Pois bem, registro que o cerne da lide está em reconhecer ou não a inconstitucionalidade do art. 57, §8º, da Lei n9 8.213/1991.
Inicialmente cumpre destacar que no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade n9 5001401-77.2012.404.0000 a Corte Especial do TRF da 4a. Região assentou entendimento de que a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto, o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência, senão vejamos:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 89 DO ARTI_GO 57 DA LEI N9 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇAO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 19 da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, Il, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 89 do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 89 do artigo 57 da Lei n° 8.213/91. (TRF4, Corte Especial, Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por maioria, j. aos autos em 31/05/2012)
Nesse contexto, resta assegurado à parte autora o direito à percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente de seu afastamento das atividades laborais.
Desta forma, considerando que não subsiste a necessidade de afastamento do segurado após a concessão do benefício, não há falar em devolução dos valores recebidos durante o período que permaneceu trabalhando após a concessão de aposentadoria.
Ainda que por fundamento diverso, a desconstituição do débito imputado ao segurado deve prevalecer.
De acordo com o Tema 709 (STF), “[é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não”. Porém, “nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão”.
Quando da implantação do benefício ou após o início do recebimento, a própria Autarquia deverá averiguar se o segurado, a depender do caso, permanece exercendo ou retornou ao exercício da atividade. Em ambos os casos ela poderá proceder à sua cessação.
Na hipótese de já efetivada a implantação do benefício e verificada a continuidade ou retorno ao labor nocivo, no julgamento do ED no Recurso Extraordinário nº 791.961/PR (Tema 709), o STF assim modulou: "c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento".
Segundo consta na peça inicial, o segurado teve a aposentadoria especial implantada "com DIP em 01/03/2014" em razão de sentença proferida no processo 50004014620124047112 e em período no qual vigorava nesta Corte o entendimento pela inconstitucionalidade da exigência de afastamento do segurado aposentado das atividades nocivas (§8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991). Ainda, com base nesse entendimento o segurado obteve nesta Turma, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 00049784620154040000, a suspensão da "cobrança do débito correspondente ao período em que o autor/agravante, na condição de beneficiário de aposentadoria especial, permaneceu trabalhando exposto a agentes nocivos até o desligamento da empresa (01/03/2014 a 21/01/2015).".
No caso, portanto, ficou demonstrada a boa-fé do segurado e o preenchimento dos requisitos para irrepetibilidade dos valores recebidos a título de aposentadoria especial. Os descontos efetuados pelo INSS deverão ser restituídos, acrescidos de correção monetária e juros de mora.
CONSECTÁRIOS
A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).
O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.
É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).
A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".
Por fim, a partir de 8-12-2021, incidirá o artigo 3º da Emenda n. 113:
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Honorários advocatícios
Quanto ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19-10-2017):
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:
a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016;
b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;
c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.
No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.
Conclusão
Dar provimento ao recurso do segurado para confirmar a irrepetibilidade dos valores recebidos entre 1-3-2014 a 21-1-2015 e condenar o INSS à devolução de eventuais descontos, acrescidos de juros e correção monetária.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.
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Apelação Cível Nº 5018234-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
APELANTE: MARINO NOVACOUSKA DA SILVA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
APOSENTADORIA ESPECIAL. APELAÇÃO PROVIDA. INCIDÊNCIA DO TEMA 709 (STF). IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. CONDENAÇÃO INSS À RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de dezembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/12/2021 A 15/12/2021
Apelação Cível Nº 5018234-39.2018.4.04.9999/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: MARINO NOVACOUSKA DA SILVA
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/12/2021, às 00:00, a 15/12/2021, às 14:00, na sequência 403, disponibilizada no DE de 26/11/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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