PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE COMO MÉDICO RESIDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5014077-51.2013.4.04.7201...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ESTANISLAU KONESKI NETO ajuizou ação ordinária contra o INSS em 10dez.2013, requerendo a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição (DER em 11dez.2003) em aposentadoria especial, mediante a conversão das atividades especiais exercidas de 1ºjan.1976 a 31jan.1977 e de 11maio1995 a 11dez.2003.

A sentença (Evento 40-SENT1) acolheu a prejudicial de prescrição quinquenal e julgou procedente o pedido, reconhecendo como especiais as atividades alegadas na inicial e condenando o INSS a conceder ao autor aposentadoria especial, desde a DER, e pagar as parcelas não prescritas, com correção monetária, pelo INPC, e juros desde a citação, conforme os índices aplicados à caderneta de poupança. A Autarquia foi isentada do pagamento de custas, mas condenada ao pagamento de honorários de advogado, estes fixados em dez por cento de valor das parcelas vencidas até a data da sentença. O julgado foi submetido ao reexame necessário.

O INSS apelou (Evento 54-APELAÇÃO1), afirmando que o período de 1ºjan.1976 a 31jan.1977 não pode ser considerado, porque a atividade de residência médica não pode ser considerada vínculo empregatício. Aduz que o contato esporádico com agentes biológicos não permite o reconhecimento da atividade como especial. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da TR como índice de correção monetária.

Com contrarrazões, veio o recurso a este Tribunal.

APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS

Beneficia-se da aposentadoria especial prevista no art. 57 da L 8.213/1991 o segurado que, além de cumprida a carência (inc. II do art. 25 da L 8.213/1991), tiver trabalhado em condições especiais que prejudicassem sua saúde ou integridade física, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o tipo de risco a que esteve submetido.

Não há possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum: o que enseja o benefício é o trabalho efetivo sob condições nocivas, continuamente, durante o período mínimo exigido na norma.

O STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 24out.2012, DJe 19dez.2012).

O efetivo afastamento do segurado do trabalho em condições especiais marca o início dos efeitos financeiros da aposentadoria especial. O § 8º do art. 57 da L 8.213/1991 foi declarado inconstitucional por esta Corte (TRF4, Corte Especial, incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 24maio2012). Implementadas as condições objetivamente estabelecidas pela L 8.213/1991 para haver a aposentadoria especial, o segurado dela pode fruir imediatamente, independentemente de se afastar de fato do trabalho insalubre ou perigoso.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

O STJ sedimentou o entendimento de que [...] a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC, EDcl no REsp 1310034/PR, rel. Herman Benjamin, j. 26nov.2014, DJe 2fev.2015). Prestado o trabalho em condições especiais, o segurado adquire o direito à contagem pela legislação então vigente, não o prejudicando a lei nova. A matéria tem previsão legislativa no § 1º do art. 70 do D 3.048/1999, inserido pelo D 4.827/2003:

Considerando a sucessão de diplomas legais que disciplinaram a matéria, e o preceito de aplicação da lei vigente ao tempo da prestação do trabalho em condições especiais, é necessário definir qual a legislação será aplicável ao caso concreto. Registra-se, para esse fim, a evolução legislativa quanto ao tema:

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

O uso de EPI ou EPC só descaracteriza a especialidade da atividade quando efetivamente comprovado que o uso atenua, reduz ou neutraliza a nocividade do agente a limites legais de tolerância, e desde que se trate de atividade exercida após 02 de junho de 1998, pois até tal data vigia a Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564, de 9 de maio de 1997, a qual estatuía em seu item 12.2.5 que 'o uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI não descaracteriza o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física' (TRF4, Turma Suplementar, APELREEX 2008.71.00.007467-9, rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 21set.2009).

Em período posterior a 2jun.1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade pelo uso de EPI é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento com repercussão geral do art. 543-A do CPC:

O CASO CONCRETO

Nesse período, o autor exerceu atividades como médico residente junto ao Grupo Hospitalar Conceição (Evento 24-OUT3 e DECL2). O INSS não computou o período sequer como tempo comum, alegando falta de recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes. Este Tribunal tem entendimento no sentido de que deve haver demonstração efetiva de que a atividade era vinculada à Previdência Social:

Neste caso, há demonstração de que a atividade gerava vinculação à Previdência, mas não há comprovação no processo de que o vínculo empregatício estivesse caracterizado. Assim, o autor se enquadraria como trabalhador autônomo (atual contribuinte individual), sendo responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias correspondentes, a teor do disposto no inc. IV do art. 79 da L 3.807/1960:

No caso, não havendo prova de que o autor efetuou tais contribuições, não é possível averbar o período pretendido como tempo de serviço, ficando prejudicado, em decorrência, o exame da especialidade da atividade.

Acerca desse período, a sentença analisou adequadamente a controvérsia, motivo pelo qual se transcreve o seguinte trecho, adotado como razões de decidir:

O INSS afirma que a atividade não poderia ser considerada especial porque a exposição a agentes biológicos não seria contínua. Não lhe assiste razão. Este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a especialidade, nessa hipótese, não pressupõe submissão contínua ao agente nocivo, devido ao alto risco de contágio:

APOSENTADORIA ESPECIAL

O INSS reconheceu administrativamente a especialidade das atividades prestadas pelo autor nos períodos de 1ºfev.1977 e 31dez.1978 e de 16jun.1980 a 28abr.1995 (Evento 12-PROCADM1-p. 16-25). Somados tais períodos ao lapso aqui reconhecido (11maio1995 a 11dez.2003), o autor totaliza 25 anos, 4 meses e 15 dias de tempo especial até a DER (11dez.2003), fazendo jus à concessão desse benefício desde então, nos termos estabelecidos na sentença.

CONSECTÁRIOS DA SENTENÇA

Correção monetária. Altera-se o julgado de origem neste ponto.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na Terceira Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, com a redação do art. 5º da L 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua fundamentação, a Terceira Seção desta Corte vinha adotando, para fins de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à vigência da L 11.960/2009, o que significava aplicar correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

A questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, entretanto, teve "repercussão geral" (art. 543-B do CPC) reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito. A relevância e a transcendência da matéria evidenciaram-se especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública (precatórios). Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade "por arrastamento" do art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009, foi limitada por pertinência lógica com o § 12 do art. 100 da Constituição, que se refere exclusivamente à tramitação das requisições de pagamento contra a Fazenda Pública. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, determinando-se que, ao menos até sobrevir decisão específica do STF, seja aplicada a legislação vigente para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (art. 1º-F da L 9.494/1997, red. art. 5º da L 11.960/2009), salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, caso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (STF, Rcl 19.050, rel. Roberto Barroso, j. 29jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 21.147, rel. Cármen Lúcia, j. 24jun.2015, DJe 128, 30jun.2015; STF, Rcl 19.095, rel. Gilmar Mendes, j. 26jun.2015, DJe 30jun.2015).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com o recente posicionamento do STF sobre o tema, e para evitar sobrestamento do processo em razão de deliberações sobre correção monetária, a melhor solução a ser adotada, por ora, é determinar a aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da L 9.494/1997, na redação do art. 5º da L 11.960/2009.

Esta ordem não obsta que o Juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Os demais consectários da sentença foram fixados nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Pelo exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2016, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 16/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.