Experimente agora!
VoltarHome/Jurisprudência Previdenciária

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGENTES BIOLÓGICOS. SOMA D...

Data da publicação: 07/07/2020, 19:00:11

O Prev já ajudou mais de 130 mil advogados.Tenha acesso a mais de 4 mil petições no acervo.

Veja os planos

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGENTES BIOLÓGICOS. SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO E ATIVIDADES CONCOMITANTES. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. AFASTAMENTO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido. Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente. É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado preencha todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial até 28.4.1995. Aplicação da regra do tempus regit actum. Tema nº 546 dos Recursos Especiais Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (IncArgInc. 5001401-77.2012.404.0000, 24.05.2012). Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não preenchidas as condições para a concessão do benefício em relação às atividades concomitantes, o salário de benefício deve corresponder à soma do salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição da atividade principal, acrescido de percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária. Para tanto, deve-se considerar como atividade principal aquela com maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial do segurado. Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, AC 5001553-11.2016.4.04.7009, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator JOSÉ ANTONIO SAVARIS, juntado aos autos em 08/02/2019)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001553-11.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: VILMA DO BELEM GONCALVES DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial, ou a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 21/04/1995 a 25/06/2008 e 01/08/1995 a 01/09/2003, além da conversão para especial dos períodos de atividade comum de 01/11/1984 a 31/07/1986 e 05/11/1986 a 27/11/1986.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 14/03/2017, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 28):

3. Dispositivo

Ante o exposto, com relação ao pedido de reconhecimento do exercício de atividade especial de 01/08/1995 a 01/09/2003, julgo o processo extinto sem resolução do mérito por falta de interesse de agir, na forma do artigo 485, inciso VI, do NCPC. Quanto aos demais pedidos, julgo procedentes em parte, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do NCPC, para reconhecer o período de atividade especial pela autora no período de 21/04/1995 a 25/06/2008.

Além disso, condeno o INSS a somar os salários de contribuição referentes às competências com vínculos de emprego concomitantes.

Em decorrência, condeno o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora mediante conversão em aposentadoria especial, bem como ao recálculo dos salários de contribuição nos períodos de atividade concomitante, e a pagar os valores atrasados devidos desde a data de início do benefício, ressalvada a prescrição quinquenal (DIB em 26/06/2008), que deverão ser atualizados e acrescidos de juros pelos índices e na forma estipulada no Manual de Cálculos da Justiça Federal para os benefícios previdenciários.

Ainda, reconheço o direito de a autora continuar a exercer a atividade em condições especiais, mesmo com a aposentadoria especial concedida nesta decisão, afastando, com isso, a aplicação do artigo 57, § 8º, da Lei de Benefícios.

Resta improcedente, apenas o pedido de conversão de tempo comum em especial.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do advogado da parte autora em montante correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, observadas as parcelas vencidas até a presente data, na forma da Súmula nº 111 do STJ.

Ainda, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do INSS, o que arbitro em 1/4 do valor a que fizer jus o patrono da parte autora, a ser apurado por ocasião da liquidação, cuja execução fica suspensa pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos a contar do trânsito em julgado, enquanto persistirem as condições que ensejaram a concessão da gratuidade da justiça.

INSS está isento de custas quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), bem como a parte autora, por ser beneficiária de assistência judiciária gratuita (art. 98, NCPC).

Sentença não sujeita ao reexame necessário (artigo 496, § 3º, inciso I, do NCPC).

A parte autora apelou, requerendo a conversão do tempo comum em especial, além da majoração do percentual e da base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência (ev. 33).

O INSS apelou, alegando a inexistência de habitualidade e permanência na exposição aos agentes biológicos, a existência de EPI eficaz, a impossibilidade de soma dos salários-de-contribuição de atividades concomitantes, o afastamento da atividade especial para a concessão da aposentadoria especial, além de impugnar os critérios de correção monetária (ev. 34).

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (asbestos e benzeno) e periculosos.

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Agentes Biológicos

De acordo com o entendimento fixado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível o reconhecimento da especialidade do labor exercido sob exposição a agentes biológicos nocivos:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. - Tendo o embargante logrado comprovar o exercício de atividade em contato com agentes biológicos, de 01-03-1979 a 02-03-1987, 03-04- 1987 a 16-01-1989 e 15-02-1989 a 07-05-1997, faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos, com a devida conversão, o que lhe assegura o direito à concessão do benefício da aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a data do requerimento administrativo, efetuado em 08-05-1997. (TRF4, EIAC 1999.04.01.021460-0, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, DJ 05.10.2005)

No mesmo sentido o entendimento desta Turma Regional Suplementar (TRF4, AC 5005415-63.2011.4.04.7009, Relator Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 20.08.2018).

Ademais, é firme o entendimento de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual não afasta o reconhecimento da especialidade do trabalho exposto a tais agentes nocivos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONTAGEM DE TEMPO COMUM PARA APOSENTADORIA ESPECIAL. BENEFÍCIO POSTERIOR À LEI Nº 9.032/1995. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. PREQUESTIONAMENTO. 1 a 8. (...) 9. Para fins de reconhecimento de atividade especial, em razão da exposição a agentes biológicos, não se exige comprovação do contato permanente a tais agentes nocivos, pressupondo-se o risco de contaminação, ainda que o trabalho tenha sido desempenhado com a utilização de EPI. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. 10. a 14. (...) (TRF4 5038030-56.2013.4.04.7100, 5ª T., Rel. Des. Federal Osni Cardoso Filho, 10.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1 a 3 (...). 4. A exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho para caracterização da especialidade do labor, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contaminação. Ainda que ocorra a utilização de EPIs, eles não são capazes de elidir o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. 5 a 6. (...) (TRF4, AC 5005224-96.2013.4.04.7122, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 06.08.2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC DE 2015. CABIMENTO. COISA JULGADA. AFASTADA. PRESCRIÇÃO PARCIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS E BIOLÓGICOS. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1 a 10. (...). 11. Os riscos de contágio por agentes biológicos não são afastados pelo uso de EPI. 12 a 14. (...) (TRF4 5082278-82.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 23.04.2018).

No que concerne especificamente às atividades desenvolvidas no âmbito hospitalar, expostas a agentes biológicos nocivos, encontram enquadramento nos códigos 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; e 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Outrossim, em se tratando de agentes biológicos, concluiu-se, no bojo de IRDR (Tema nº 15 deste Tribunal Regional Federal), ser dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI, pois, segundo o item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS no ano de 2017, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, "como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação."

Além disso, "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100/RS, 6ª T., Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 26.07.2013). "Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª T., Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09.05.2001).

A Turma Nacional de Uniformização, ainda sobre o tema debatido, já sinalizou que, "no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos." (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Rel. Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25.04.2014).

Conforme dispõe a NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, ao tratar da exposição a agentes biológicos em seu Anexo XIV, são insalubres as atividades desempenhadas em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, quando houver contato direto com pacientes ou objetos por estes utilizados.

Caso Concreto

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 21/04/1995 a 25/06/2008, já que, para 01/08/1995 a 01/09/2003, houve extinção do processo sem julgamento do mérito, sem apelo do autor.

A sentença examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

m) Do caso concreto

-Período: 21/04/1995 a 25/06/2008

-Empresa: Irmandade do Hospital da Caridade

-Função: atendente e auxiliar de enfermagem

-Agente nocivo: agentes biológicos

-Prova: PPP (evento 21, doc. 01, p. 16 e seguintes) e laudo (evento 02, doc. 03)

-Alegações INSS: não impugnou o mérito

De acordo com o PPP apresentado com o processo administrativo, nesse período a autora trabalhou como atendente e auxiliar de enfermagem, sendo as atividades assim descritas:

"Realiza higienização dos pacientes, auxilia na alimentação dos doentes, assistem pacientes, dispensando-lhes cuidados simples de saúde, sob orientação e supervisão de profissionais da saúde."

"Realiza higienização dos pacientes, prepara e administra medicamentos, executa curativos, cateterismo vesical, punção venosa, auxilia na alimentação dos doentes, atende pacientes em isolamento com doenças infecto-contagiosas como hepatite e meningite, atua na assistência pré e pós operatória, mantendo assim contato de maneira habitual e permanente com agentes biológicos existentes no sangue, urina, fezes e secreções dos pacientes portadores do vírus HIV, de Hepatite A, B e C, de Tuberculose e outras bactérias e microorganismos."

Discute-se, portanto, a exposição a agentes biológicos presentes em ambientes hospitalares. Nesse caso, algumas considerações se fazem necessárias.

Quanto aos agentes biológicos, especificamente relacionados às atividades hospitalares/clínicas, são considerados nocivos pela legislação previdenciária. Porém, para que a nocividade se revele a legislação exige que a exposição seja permanente.

Com efeito, o Decreto nº 53.831/64 trata da questão em seu quadro anexo no código 1.3.2, que relaciona os agentes biológicos germes infecciosos ou parasitários humanos, presente em "Trabalhos permanentes. Expostos ao contato com doentes ou materiais infecto-contagiantes - Assistência médica, odontológica, hospitalar e outras atividades afins".

Na mesma linha, o quadro anexo do Decreto nº 83.080/79 considera como nocivos "Trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre os códigos 2.1.3 do Anexo II: médicos, médicos laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratórios, dentistas e enfermeiros)".

Com relação aos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, cumpre observar que seus anexos devem ser considerados até a edição do Decreto nº 2.172/97, por força de disposição do artigo 295 do Decreto nº 357/91.

Os quadros anexos aos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 repetem disposição no mesmo sentido, considerando nocivas atividades com exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas, notadamente "trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados" (Código 3.0.1, em ambos os quadros).

Portanto, para fins previdenciários, a atividade não se revela especial pelo simples fato de ser desenvolvida em ambiente hospitalar, sendo de rigor a comprovação de exposição permanente a agentes infecto-contagiantes.

Porém, o conceito de permanência para fins de reconhecimento de atividade especial tem sido apreciado pela jurisprudência com razoabilidade. Não se tem exigido, com razão, que a exposição ao agente nocivo se estenda por toda a jornada de trabalho. Por mais que a exposição seja intermitente, o requisito da permanência será cumprido se a exposição em tais condições já exponha a saúde do trabalhador a efetivo ou provável risco.

Transcrevo abaixo trecho do voto proferido na AC nº 2002.70.07.003512-9, julgada pela 6ª Turma do TRF 4ª Região (DJ 26-01-2005), de relatoria do Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, o qual consolida essa ideia, que tem sido iterativa na jurisprudência do Tribunal:

"Registre-se que para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os segundos da prática laboral. Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é curial, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, ainda que intermitente durante a jornada laboratícia, mas não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho."

Essa interpretação, a meu ver, está em consonância com a finalidade almejada pelo instituto da aposentadoria especial, que é justamente abrandar o tempo de trabalho do segurado que possui, por força do seu trabalho, prejuízo severo à sua saúde.

Por mais que a exposição ao agente nocivo não seja ininterrupta, se ela já é capaz de prejudicar a saúde do trabalhador, há que se aplicar o sistema protetivo da aposentadoria especial, conferindo uma nova leitura ao requisito da permanência, em harmonia com a finalidade que ele deve cumprir.

Aplicando esse entendimento ao exercício de atividades em ambientes hospitalares, por não se exigir contato ininterrupto com agentes infecto-contagiosos, o reconhecimento da especialidade não deve se restringir apenas a trabalhadores de hospitais especializados no tratamento de doenças infecto-contagiosas.

Isso porque, em geral, em todos os hospitais o risco de contágio por agentes biológicos se faz presente, pois todos os pacientes são potencialmente portadores de doenças infecto-contagiosas. É bem verdade que o grau de risco varia de acordo com a espécie de estabelecimento, mas é fato que em todos eles o contágio é possível, pois basta a presença de um único paciente em tais condições para que o contágio às demais pessoas ocorra.

Nada obstante, é necessário averiguar a espécie de atividade desenvolvida pelo segurado: em atividades do hospital/clínica em que não haja contato frequente e direto com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, bem como com o material por eles utilizados, esse contato pode ser caracterizado como eventual, prejudicando o preenchimento do requisito da permanência na exposição aos agentes biológicos.

Vale dizer, o "critério decisivo para caracterizar a habitualidade e a permanência é o grau de nocividade da exposição, que tenha potencial capacidade de prejudicar as condições de trabalho do segurado". (TRF4, APELREEX 5044813-35.2011.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 16/08/2013).

Ainda, quanto à eliminação dos efeitos nocivos da exposição aos agentes de natureza biológica pela utilização de EPIs, a jurisprudência vem entendendo que ainda que os laudos técnicos concluam pela eficácia dos equipamentos, o risco de contaminação não é totalmente eliminado no caso concreto.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes recentes do TRF da 3ª Região:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS LEGAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AGENTE BIOLÓGICO. AGRAVO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. AGRAVO DO INSS PARCIALMENTE NÃO CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. (...). 5. O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Precedentes desta Corte. 6. Não há garantia de utilização do equipamento por todo o período, não obstante a menção no laudo técnico de fiscalização da empresa. Ressalte-se que o fornecimento de EPI tornou-se obrigatório apenas com a Lei 9.732/98. 7. A parte autora comprovou que exerceu atividade especial no período delimitado pela decisão monocrática, exposta a agentes biológicos, tais como vírus, fungos e bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2 do Decreto 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto 2.172/97, conforme Perfis Profissiográficos Previdenciários. 8. (...)

(AC 00006876320114036113, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/10/2014)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO (CPC, ART. 557, § 1º). APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EPI. ATIVIDADE ESPECIAL CARACTERIZADA. I - Ao reconhecer a especialidade do labor exercido pela autora no período de 03.11.1986 a 17.04.2012, na "Fundação Municipal Ensino Superior de Marília", na função de fonoaudióloga, a decisão agravada levou em conta que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP apresentado nos autos revela que tal mister foi exercido em ambiente hospitalar e a autora esteve exposta a fatores de risco biológico, por contato com pacientes internados, conforme código 1.3.2, anexo III, do Decreto 53.831/64, código 1.3.4, anexo I, do Decreto 83.080/79 e código 3.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99. II - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Precedentes deste TRF. III - Agravo (art. 557, § 1º, do CPC) interposto pelo réu improvido.

(AC 00012421820134036111, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2014)

Essas são as diretrizes utilizadas para decidir o período postulado pela parte autora.

No caso dos autos, analisando as atividades da autora, tenho que a possibilidade de contágio com material infecto-contagioso é bastante plausível, pois nessa atividade o segurado está diretamente em contato com pacientes e materiais neles utilizados, tornando, com isso, permanente a exposição aos agentes biológicos.

Nesse sentido, inclusive, é a conclusão do laudo da empregadora (evento 02, doc. 03).

Também nessa linha de entendimento, para a especialidade da atividade de auxiliar de enfermagem, é iterativa a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. EXPOSIÇÃO. PROVA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. 1 - A 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição a agentes infecto-contagiosos, em toda a jornada, para a configuração do direito à aposentadoria especial (TRF4, EINF 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011). 2 - Comprovada a exposição a agentes biológicos no exercício das funções de profissional de enfermagem em hospital, é devido o reconhecimento do exercício de atividade especial. (...) (TRF4 5046906-68.2011.404.7100, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 06/09/2013)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO. EMPREGADOR. PRECLUSÃO. IMPERTINÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SERVENTE E AUXILIAR DE ENFERMAGEM EM HOSPITAL/NOSOCÔMIO. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI'S. AUSENTE A PROVA EFETIVA DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS À SAÚDE HUMANA. PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. (...) 2. A exposição a agentes insalubres de natureza biológica, autoriza seja o labor sopesado como especial. Hipótese em que a obreira trabalhou em nosocômios como servente e como auxiliar de enfermagem, exposta, essencial e cotidianamente, os nocivos efeitos de agentes nocivos microbiológicos e suas toxinas. 3. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho. (...) (TRF4, APELREEX 5010502-87.2012.404.7001, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 06/09/2013)

Portanto, reconheço a especialidade das atividades desenvolvidas pela autora no período questionado.

Reitero que, ao contrário do que alega o INSS, a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio e, ademais,é dispensável a produção de prova sobre a eficácia do EPI para tais agentes nocivos, consoante já fundamentado neste voto.

Atividades concomitantes e a soma dos salários de contribuição.

Sustenta o INSS que na hipótese de contribuições sobre duas ou mais atividades concomitantes deva incidir o cálculo integral e, em consequência, a soma dos salários de contribuição somente se satisfeitas, em cada atividade, as condições legalmente exigidas, nos termos do artigo 32, I, II e III da Lei n. 8.213, de 1991.

Quanto ao tópico em comento, a sentença decidiu o seguinte (grifei):

2.6 Atividades concomitantes e a somatória dos salários de contribuição.

A parte autora informa na inicial que laborou na mesma atividade, auxiliar/atendente de enfermagem, com vínculos de emprego concomitantes. Nessa situação, defende que faz jus à soma dos salários de contribuição.

Afirma que sua pretensão, a princípio, encontraria óbice no artigo 32 da Lei de Benefícios, que possui a seguinte redação:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição eos do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea"b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

A parte autora não preenche os requisitos para concessão de aposentadoria em relação aos dois vínculos de emprego, de tal modo que, pelo dispositivo acima transcrito, deveria ser considerado o salário de contribuição do vínculo de emprego principal, somado a um percentual do salário de contribuição do vínculo secundário.

Porém, a parte autora defende que o artigo 32 da Lei de Benefícios teria sido tacitamente derrogado pela Lei nº 9.876/99.

Defende que a vedação de soma dos salários de contribuição tinha sua razão de existir na égide da legislação anterior, em que o período básico de cálculo - PBC das aposentadorias abrangia as últimas 36 contribuições do segurado. A vedação legal evitava fraudes e impedia que, às vésperas de se aposentar, o segurado efetuasse outras contribuições a fim de aumentar o valor do benefício.

Com a ampliação do PBC pela Lei nº 9.876/99, que se estende desde julho de 1994 até o requerimento administrativo, a previsão do artigo 32 da Lei de Benefícios, segundo defende, passou a ser incompatível com a nova sistemática e também inconstitucional, basicamente por violar o princípio da isonomia.

Analisando a questão, entendo que assiste razão à parte autora.

É preciso interpretar teleologicamente a restrição do artigo 32 da Lei de Benefícios. No caso do empregado com atividades concomitantes, qual a justificativa para restringir o valor do salário de contribuição para o cálculo da aposentadoria?

A razão para a restrição está diretamente relacionada à forma de cálculo dos benefícios previdenciários.

Originalmente o salário de benefício era calculado pela média aritmética simples dos meses imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou do requerimento administrativo, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

Com o período básico de cálculo curto, o segurado poderia aumentar o valor das contribuições em período próximo à sua aposentadoria, justamente com a finalidade de elevar a RMI, em contraste muitas vezes com seu histórico contributivo, de valores mais modestos.

Como forma de evitar tais práticas, para o contribuinte individual existia a escala de salário-base, que devia respeitar alguns interstícios para majorar o valor de suas contribuições.

Paralelamente, a fórmula do artigo 32 da Lei de Benefícios respondia da mesma forma, especificamente aos segurados empregados. De nada adiantaria o segurado empregado intensificar suas atividades à véspera da aposentadoria, seja acumulando outro emprego, seja recolhendo por outra atividade com filiação obrigatória, pois os salários de contribuição não seriam, de regra, somados.

Ou seja, tanto a regra de escala de salário-base quanto a sistemática de atividades concomitantes do artigo 32 da Lei de Benefícios atendiam bem como mecanismos de salvaguarda à Previdência Social, pois impediam a burla ao seu caráter contributivo.

Ocorre que a Lei nº 9.876/99 ampliou o período básico de cálculo dos benefícios, que passou a corresponder a toda vida contributiva do segurado.

Com isso, os mecanismos dantes citados perderam razão de existir, tanto que a Lei nº 10.666/03, de abril de 2003, promoveu a extinção da escala de salário-base. Atualmente, o contribuinte individual pode começar a contribuir ou aumentar sua contribuição até o teto legal, independente de interstício.

Não faz sentido a manutenção da regra do artigo 32 da Lei de Benefícios, pois se o contribuinte individual não sofre restrição no valor de suas contribuições, tampouco poderá sofrer o segurado empregado que exerça duas atividades nessa condição ou que também passe a recolher como contribuinte individual.

Por isso, entendo que assiste razão à parte autora, reconhecendo que a partir de abril de 2003, juntamente com a extinção da escala de salário base, foi derrogada a sistemática do artigo 32 da Lei de Benefícios.

Vale destacar que nesse mesmo sentido é a remansosa jurisprudência do TRF 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. ATUALIZAÇÃO DA DÍVIDA NO PERÍODO ANTERIOR À EXPEDIÇÃO DO PRECATÓRIO. CRITÉRIO PREVISTO NO TÍTULO JUDICIAL. LEGITIMIDADE DA TR. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO PRINCIPAL E NA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, §5º, da Lei 8.212/91).O afastamento da TR como índice de correção monetária das dívidas da Fazenda Pública no período anterior à expedição do precatório não encontra respaldo na declaração de inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (ADI n.º 4.357). Trata-se, pois, de tema com repercussão geral reconhecida e pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 870.947/SE.Até o desfecho final do julgamento do RE 870.947/SE pelo STF, permanece hígida até eventual decisão em contrário a disposição da Lei n.º 9.494/97 quanto à utilização dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança para fins de correção monetária, remuneração do capital e compensação da mora no período anterior à expedição do precatório.Não havendo, por ora, inconstitucionalidade quanto à utilização da TR como indexador no período anterior ao de expedição do precatório, não há falar em matéria de ordem pública como fundamento apto a justificar a modificação do título judicial, impondo-se estrita observância ao princípio da segurança jurídica consagrado pelo art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal.Inviável a compensação da verba honorária fixada na ação principal com a fixada nos embargos à execução (TRF4, Embargos Infringentes Nº 0000568-57.2011.404.9999, 3ª Seção, de minha relatoria, D.E. 25/10/2011). (TRF4 5023118-83.2015.404.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/02/2017)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. INAPLICABILIDADE.1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91. 3. No entanto, a Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 - art. 3º). 4. Já a Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15). 5. Assim, com a extinção da escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009. 6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos. 7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 8. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se reputassemos vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. 9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, independentemente da época da competência, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto. 10. É que concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios. (TRF4, AC 0018357-98.2013.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 27/01/2017)

Assim, em caso de atividade concomitante, deverá o INSS realizar a soma dos salários de contribuição, respeitado o teto legal.

Assiste parcial razão ao INSS.

De fato, acerca do cálculo do salário de benefício do segurado que contribui em razão de atividades concomitantes, dispõe o artigo 32, inciso I, da Lei n. 8.213, de 1991, que será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição das atividades exercidas "quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido".

Nesse contexto, não tendo a parte autora satisfeito os requisitos para a aposentadoria em cada uma das atividades concomitantes, não é o caso de se efetuar a soma dos salários de contribuição.

Com a ressalva do entendimento pessoal deste magistrado, aplica-se o entendimento de que o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades, nos termos do artigo 32, inciso II, da Lei n. 8.213, de 1991.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. DECISÃO DO STF EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPETITIVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. FATOR PREVIDENCIÁRIO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE 661.256/DF, submetido ao rito da repercussão geral, entendeu que "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à "desaposentação", sendo constitucional a regra do artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/1991" (Tema nº 503). O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária, sendo considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. O fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado. (...) (TRF4, AC 5016165-54.2011.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 09/10/2018)

No entanto, deve ser considerada como atividade principal, para fins de cálculo do benefício, não a que corresponde ao maior tempo de contribuição, mas sim aquela que de maior proveito econômico para o segurado.

Nesse sentido, menciono os seguintes precedentes:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE RMI. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CONCOMITANTES. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO EM QUALQUER DAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. CRITÉRIO DO CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE PRINCIPAL É AQUELA QUE REPRESENTA MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991, será considerada como atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual o Segurado reuniu todas as condições para a concessão do benefício. 2. Nas hipóteses em que o Segurado não completou tempo de contribuição suficiente para aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, será considerada como atividade principal, para fins de cálculo do benefício, aquela que detém o maior proveito econômico, pois, por óbvio, é a que garante a subsistência do Segurado e, portanto, atinge o objetivo primordial do benefício previdenciário, que é a substituição da renda do trabalhador. 3. Precedentes: REsp. 1.664.015/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 29.6.2017; REsp. 1.419.667/PR, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 23.8..2016; REsp. 1.523.803/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 4.9.2015; AgRg no REsp. 1.412.064/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 26.3.2014. 4. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento. (REsp 1390046/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 06/12/2017)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. ATIVIDADES CONCOMITANTES. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. Estabelece o art. 32 da Lei 8.213/91 que os salários de contribuição serão somados apenas quando o segurado adquire o direito ao benefício em relação a cada atividade concomitante distinta. Por sua vez, quando não adquirido o direito para obtenção do benefício de cada atividade concomitante, os salários de contribuição não serão somados. Caso em que será considerado o salário da atividade principal com o acréscimo de um percentual da média dos salários de contribuição das demais atividades. Neste aspecto, entende-se por atividade principal aquela que tem o condão de gerar o maior proveito econômico para o segurado. (...). (TRF4, AC 5044686-57.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, 30/08/2018)

Assim, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial, para afastar a determinação de soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes, mantida, porém, a revisão do benefício, incluindo-se remunerações das atividades secundárias e procedendo-se à apuração do salário de contribuição, considerando como atividade principal a de maior proveito econômico ao segurado.

Conversão de Tempo Comum em Especial

A parte autora recorre com o objetivo de ver reformada a sentença, no que se refere à conversão de períodos de tempo comum em especial para o cômputo na aposentadoria especial.

Aplica-se ao caso a regra do tempus regit actum, no sentido de que incidem as normas vigentes no momento de concessão da aposentadoria, conforme o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 546 dos Recursos Especiais Repetitivos:

"A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".

Portanto, sendo a data do implemento de todos os requisitos da aposentadoria pretendida posterior à entrada em vigor da Lei nº 9.032/95, não se admite a conversão de tempo comum em especial.

Em consequência, não procede o recurso da parte autora no ponto.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Mantido o reconhecimento dos períodos de atividade especial, deve ser mantida também a sentença no tópico referente à concessão do benefício, a qual utilizo como razões de decidir:

2.4 Da aposentadoria especial

De acordo com a contagem de tempo de serviço constante do processo administrativo, os períodos de 01/06/1979 a 31/05/1984 e 15/09/1987 a 20/04/1995 já foram reconhecidos como especiais.

Somando a eles o período de , reconhecidos como especiais na presente decisão, resulta em favor da autora 25 anos, 09 meses e 12 dias de tempo de serviço especial.

Possuindo a autora pelo menos 25 anos de tempo de serviço especial (requisito exigido no caso dos agentes aos quais o autor estava exposto), a aposentadoria especial é devida.

Logo, a autora faz jus à revisão pretendida, devendo a aposentadoria por tempo de contribuição por ela recebida ser convertida em aposentadoria especial, com pagamento de valores atrasados desde a DIB, em 26/06/2008, ressalvada a prescrição quinquenal.

Afastamento do trabalho em atividade especial

O artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91, na redação conferida pela Lei nº 9.732/98, estabelece que "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Por seu turno, o mencionado artigo 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

Entretanto, a Corte Especial deste Tribunal Regional Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo. 2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. 3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência. 3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional. 4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei. 5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. (TRF4, Arguição de Inconstitucionalidade Nº 5001401-77.2012.404.0000, Corte Especial, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 31.05.2012)

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a Repercussão Geral da matéria em 27.3.2014 (Tema nº 709):

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL INDEPENDENTEMENTE DO AFASTAMENTO DO BENEFICIÁRIO DAS ATIVIDADES LABORAIS NOCIVAS À SAÚDE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, COM REPERCUSSÃO NA ESFERA DE INTERESSE DE BENEFICIÁRIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL (STF, RE 788.092, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli).

DESPACHO. Observo que o presente recurso trata de maneira mais ampliada da matéria objeto do RE nº 788.092/SC, de minha relatoria, no qual foi reconhecida a repercussão geral do tema atinente à possibilidade de percepção do benefício de aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Não bastasse isso, houve neste feito melhor aprofundamento das questões constitucionais objeto do extraordinário. Portanto, determino que se proceda à substituição do RE n.º 788.092/SC pelo presente recurso e à atualização dos sistemas informatizados da Corte, para fazer constar o RE n.º 791.961/PR como paradigma do Tema nº 709 da Repercussão Geral. (...) (RE 791961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, 19.10.2016)

Porém, não se posicionou sobre o mérito até o momento.

Portanto, remanesce aplicável a jurisprudência desta Corte Regional, no sentido de permitir a concessão do benefício de aposentadoria especial, sem necessidade de afastamento das atividades exercidas sob condições especiais. Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. AFASTAMENTO DO TRABALHO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. (...) 2. No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira. 3. Dessa forma, verificado que restaram cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício de aposentadoria especial ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho. (...) (TRF4, AC 5046803-22.2015.4.04.7100, 6ª T., Relator Juiz Federal Artur César de Souza, 12.04.2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC/2015. CABIMENTO. ATIVIDADE PERICULOSA. ELETRICIDADE. REPETITIVO DO STJ. TEMA 534. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS APÓS A LEI 9.032/95. CONVERSÃO VEDADA. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. (...) 6. Nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, a Corte Especial deste Tribunal decidiu, por ampla maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, de modo a afastar o condicionamento criado para a concessão da aposentadoria especial, permitindo-se o exercício pelo segurado de atividade especial, mesmo após o deferimento do benefício. (...) (TRF4 5071307-38.2014.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Des. Federal Fernando Quadros da Silva, 28.03.2018)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. . A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, reconheceu a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da LBPS, por considerar que "a restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência." (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira) . Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997. (TRF4, AC 5079056-63.2015.4.04.7100, 5ª T. Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 09.04.2018)

Portanto, a parte autora faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, independentemente do afastamento da atividade exercida sob condições especiais.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

Recente decisão proferida pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, em 24.09.2018, concedeu efeito suspensivo aos embargos de declaração no Recurso Extraordinário nº 870.947, ponderando que "a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas".

Em face dessa decisão, a definição do índice de correção monetária sobre os valores atrasados deve ser diferida para a fase de execução/cumprimento da sentença. Nesse sentido: STJ, EDMS 14.741, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª S., DJe 15.10.2014; TRF4, AC 5003822-73.2014.4.04.7015, TRS-PR, Rel. Des. Fernando Quadros da Silva, 04.10.2017.

Portanto, dou parcial provimento ao recurso do INSS no tópico.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.6.2009;

b) a partir de 30.6.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, consoante decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região, respectivamente, verbis:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Parcialmente provido o recurso do INSS quanto ao mérito da lide, não é caso de majoração da verba honorária nesta instância recursal.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Específica

Nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do Código de Processo Civil de 1973, e 37 da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação da parte autora: improvida;

- apelação do INSS: provida parcialmente, para afastar a determinação de soma dos salários de contribuição de atividades concomitantes, mantida a revisão do benefício nos termos da fundamentação, bem como para diferir a definição do índice de correção monetária para a fase de execução/cumprimento da sentença;

- de ofício: determinada a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios.


Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000829648v9 e do código CRC e416afca.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Data e Hora: 8/2/2019, às 16:12:37

5001553-11.2016.4.04.7009
40000829648.V9


Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:00:10.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001553-11.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: VILMA DO BELEM GONCALVES DOS SANTOS (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. concessão. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. AGENTES BIOLÓGICOS. soma dos salários de contribuição e atividades concomitantes. conversão do tempo comum em especial. afastamento das atividades especiais.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

Conforme entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal Regional Federal, é cabível o reconhecimento da especialidade do trabalho exercido sob exposição a agentes biológicos. A exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível o cômputo do tempo de serviço especial diante do risco de contágio sempre presente.

É possível a conversão de tempo comum em especial desde que o segurado preencha todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial até 28.4.1995. Aplicação da regra do tempus regit actum. Tema nº 546 dos Recursos Especiais Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça.

A Corte Especial deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 (IncArgInc. 5001401-77.2012.404.0000, 24.05.2012).

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

Não preenchidas as condições para a concessão do benefício em relação às atividades concomitantes, o salário de benefício deve corresponder à soma do salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição da atividade principal, acrescido de percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária. Para tanto, deve-se considerar como atividade principal aquela com maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial do segurado.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, determinar a implantação do benefício e a a aplicação do precedente do STF no RE nº 870.947 quanto aos juros moratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 05 de fevereiro de 2019.


Documento eletrônico assinado por JOSÉ ANTONIO SAVARIS, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000829649v3 e do código CRC b32e87c9.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOSÉ ANTONIO SAVARIS
Data e Hora: 8/2/2019, às 16:12:37

5001553-11.2016.4.04.7009
40000829649 .V3


Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:00:10.

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/02/2019

Apelação Cível Nº 5001553-11.2016.4.04.7009/PR

RELATOR: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: VILMA DO BELEM GONCALVES DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: WILLYAN ROWER SOARES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/02/2019, na sequência 580, disponibilizada no DE de 21/01/2019.

Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E A A APLICAÇÃO DO PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947 QUANTO AOS JUROS MORATÓRIOS.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Juiz Federal JOSÉ ANTONIO SAVARIS

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT

SUZANA ROESSING

Secretária



Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:00:10.

O Prev já ajudou mais de 140 mil advogados em todo o Brasil.Faça cálculos ilimitados e utilize quantas petições quiser!

Experimente agora