PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. FRENTISTA. TRF4. 5008144-69.2014.4.04.7005...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008144-69.2014.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ANTONIO ALVES (AUTOR)

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pretendendo a concessão de aposentadoria especial, desde a Data de Entrada do Requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade das atividades laborais nos períodos de 1/02/1983 a 30/06/1991, 01/03/1992 a 31/01/1995, 14/03/1995 a 08/10/1995, 01/02/1996 a 15/01/1999, 01/07/1999 a 20/11/2001, 13/06/2002 a 29/04/2004, e 01/06/2005 a 22/03/2013.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 05/04/2017, cujo dispositivo tem o seguinte teor (ev. 77):

3. Dispositivo.

Ante o exposto:

i) reconheço a ausência de interesse processual em relação ao pedido de averbação do período de trabalho rural de 11.06.1972 a 31.01.1983,ante a ausência de requerimento administrativo, extinguindo o feito sem exame do mérito (art. 485, VI, do NCPC);

ii) julgo parcialmente procedentes os demais pedidos, resolvendo o mérito (art. 487, I, do NCPC), para o fim de:

(a) determinar ao INSS a averbação do tempo de serviço especial desempenhado nos períodos de 01/02/1983 a 30/06/1991, 01/03/1992 a 31/01/1995, 14/03/1995 a 08/10/1995, 01/02/1996 a 05/03/1997, 01/07/1999 a 20/11/2001, 13/06/2002 a 29/04/2004 e 01/06/2005 a 22/03/2013.

(b) condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria especial nº 164.158.593-2 desde a DER em 22/03/2013;

(c) condenar o INSS a, após o trânsito em julgado, pagar as parcelas vencidas e vincendas, desde a DER,corrigidas monetariamente pelo INPC (art. 41-A da Lei nº 8.213/91) e acrescidas de juros de mora, desde a data da citação (Súmula nº 204, STJ), no mesmo percentual aplicável às cadernetas de poupança, nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, fixo honorários advocatícios no percentual mínimo de de cada faixa estipulada pelo art. 85, §3°, do NCPC, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o art. 85, §5º, do NCPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111, STJ; Súmula nº 76, TRF4). O INSS deverá arcar com 70% do valor e o autor com 30%, considerando que decaiu do pedido de averbação do tempo de serviço rural.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas processuais, tendo em vista a isenção legal (art. 4º, I, Lei nº 9.289/96). A parte autora deverá arcar com 30% do valor das custas.

Tendo em vista o deferimento da gratuidade da justiça, as verbas sucumbenciais devidas pela parte autora permanecerão com a sua exigibilidade suspensa, na forma do art. 98, §3º, do NCPC.

Em que pese ilíquida a sentença, o valor da condenação/proveito econômico claramente é inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos. Assim, dispensado o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3°, I, do NCPC.

Havendo recurso(s) de apelação desta sentença, intime-se o recorrido para apresentar as contrarrazões, no prazo legal (artigo 1.010, § 1º, do CPC). Após, remetam-se ao eg. TRF da 4ª Região, com as homenagens de estilo.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

O INSS apelou, alegando que a atividade de frentista não pode ser considerada especial e impugnando os consectários legais (ev. 83).

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Prescrição Quinquenal

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo e de caráter alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito.

Contudo, são atingidas pela prescrição as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede o ajuizamento da ação, conforme os termos da Lei nº 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Atividade Especial

Com relação ao reconhecimento das atividades exercidas como especiais, cumpre ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Tal entendimento foi manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo já transitado em julgado, que estabeleceu também a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum, mesmo após 1998 (REsp 1151363/MG, STJ, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 05.04.2011).

Tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, faz-se necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.4.1995, quando vigente a Lei n° 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios) em sua redação original (artigos 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II);

b) de 29.4.1995 e até 5.3.1997 foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 5.3.1997 (período em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no artigo 57 da Lei de Benefícios), é necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (com a ressalva dos agentes nocivos ruído e calor/frio, cuja comprovação depende de perícia, como já referido). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I);

c) a partir de 6.3.1997, quando vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99.

d) a partir de 1.1.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Intermitência

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, § 3º, da Lei n° 8.213/91) não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 7.11.2011).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18.5.2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 8.1.2010).

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória n° 1.729/98 (posteriormente convertida na Lei 9.732/1998) alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por esse motivo, em relação à atividade exercida no período anterior a 03.12.1998 (data da publicação da referida Medida Provisória), a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n° 45/2010 (artigo 238, § 6º).

Em período posterior a 03.12.1998, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal a existência de repercussão geral quanto ao tema (Tema 555). No julgamento do ARE 664.335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12.2.2015), a Corte Suprema fixou duas teses: 1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; 2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. Ou seja: nos casos de exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos eventualmente utilizados não detêm a progressão das lesões auditivas decorrentes; em relação aos demais agentes, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência da utilização de EPI's é admissível, desde que estejam demonstradas no caso concreto a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador.

A matéria foi objeto de exame por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15), tratando da eficácia dos EPI's na neutralização dos agentes nocivos. O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antonio Maurique,11.12.2017)

Como se vê, foi confirmado o entendimento acerca da necessidade de prova da neutralização da nocividade dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor:

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Em suma, de acordo com a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, há possibilidade de questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos e benzeno) e periculosos (como eletricidade).

Outrossim, nos demais casos, mesmo que o PPP consigne a eficácia do EPI, restou garantida ao segurado a possibilidade de discutir a matéria e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e a permanência da especialidade do labor.

Inflamáveis

Sobre o reconhecimento das atividades perigosas como fator de risco, bem como a respeito da consideração da especialidade de tais atividades para fins previdenciários, consigno que esta Corte firmou entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento quando comprovada a exposição do segurado aos agentes perigosos durante o trabalho. Não obstante tenha havido controvérsia sobre o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas após 06.03.1997 (data de início da vigência do Decreto nº 2.172/97), tidas como perigosas, em razão do conhecimento, pelo STJ, do REsp 1.306.113 como representativo de controvérsia, após o julgamento de tal recurso pela 1ª Seção da Corte Superior não há mais razões para dissonância, tendo restado consignado o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991). 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo. 2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ. 4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1306113/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª S. , j. 14.11.2012) (grifado)

Sobre o tema, é pertinente a abordagem trazida na obra Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social (Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, 15ª Edição, São Paulo, Atlas, 2017, fls. 383-384):

Embora o leading case efetivamente versasse sobre eletricidade, a decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.306.113) não fez essa restrição. De outro giro, a mesma Lei nº 12.740/2012, modificou o art. 193 da CLT para o efeito de ampliar o rol de atividades perigosas, considerando como tais aquelas que submetem o trabalhador a riscos acentuados em virtude da exposição a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física. A Lei nº 12.997 de 18 de junho de 2014, acrescentou o §4º ao art. 193, prevendo como atividades perigosas as do trabalhador em motocicleta.

(...)

Em relação ao reconhecimento de outras atividades perigosas, depois de 05.03.1997, cite-se o AgRg no REsp 1440281, o qual reconheceu como especial a atividade de frentista.

Portanto, conclui-se que o rol de atividades especiais previstas como perigosas é exemplificativo, bem como, efetuada a prova adequada, a atividade tida como perigosa pode ser reconhecida como especial para fins previdenciários.

Outrossim, inexiste necessidade de exposição permanente, durante toda a jornada de trabalho, eis que o desempenho de funções em áreas de armazenamento de substâncias inflamáveis, denota risco potencial sempre presente, ínsito à própria atividade. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. (...) 4. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos. 5. Em se tratando de circunstância perigosa, é intrínseco o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).(...) (TRF4, AC 5003267-43.2015.4.04.7105, 5ª Turma, Rel. Juíza Federal Gisele Lemke, 04.12.2017)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. PERICULOSIDADE POR EXPOSIÇÃO A INFLAMÁVEIS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE ATÉ A DATA DO JULGAMENTO NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. A exposição do trabalhador a inflamáveis caracteriza a atividade como perigosa, porquanto expõe o trabalhador a um risco constante de ocorrência de algum evento danoso. (...) (APELREEX 0005695-34.2015.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 08.08.2017)

Ademais, este Tribunal Regional Federal tem decidido que pode ser enquadrada como especial a atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade inerente, sobretudo em virtude do risco de explosão:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO - REQUISITOS LEGAIS. OPERADOR DE EMPILHADEIRA. AUSÊNCIA DE ESPECIALIDADE. MOTORISTA. TRANSPORTE DE PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. (...) 3. Esta Corte já assentou o entendimento de que, tratando-se de periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis e explosivas, o reconhecimento da especialidade da atividade decorre da sujeição do segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos irreversíveis à saúde e à integridade física. Assim, apesar da ausência de previsão expressa pelos Decretos regulamentadores, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a explosivos e inflamáveis mesmo após 5-3-1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos. 4. O transporte de material líquido inflamável é considerada atividade perigosa e dá ensejo ao reconhecimento da especialidade do labor, na medida em que sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física. (...) (TRF4, AC 5082702-27.2014.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva, 21.06.2019)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. CONCESSÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RUÍDO. PERÍODOS E NÍVEIS DE EXPOSIÇÃO. PROVA. USO DE EPI'S. EFICÁCIA. DESCONSIDERAÇÃO. ENTENDIMENTO DO STF. INFLAMÁVEIS. (...) Admite-se o reconhecimento do transporte de substâncias inflamáveis como atividade especial (item 16.6 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego). Precedentes. (...) (TRF4 5007387-27.2013.4.04.7000, TRS/PR, Rel. Des. Federal Márcio Antônio Rocha, 25.09.2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195, § 5º E 201, CAPUT DA CF/88. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI Nº 8.213/91. ART. 2º, CAPUT E § 1º DA LICC. DECRETOS REGULAMENTADORES DA LEI DE BENEFÍCIOS (2.172/97 E 3.048/99). (...) 3. Comprovado o desempenho da atividade de motorista de caminhão tanque, em que o segurado efetua o transporte de inflamáveis, caracterizada a periculosidade. (...) (TRF4 5000047-80.2014.4.04.7005, 5ª T., Rel. Juiz Federal Rodrigo Koehler Ribeiro, 05.07.2017)

Caso Concreto

No caso dos autos, a controvérsia diz respeito à especialidade - ou não - dos períodos de 01/02/1983 a 30/06/1991, 01/03/1992 a 31/01/1995, 14/03/1995 a 08/10/1995, 01/02/1996 a 05/03/1997, 01/07/1999 a 20/11/2001, 13/06/2002 a 29/04/2004 e 01/06/2005 a 22/03/2013.

A sentença examinou as provas e decidiu a questão com exatidão, nos seguintes termos, mediante fundamentos com os quais concordo e utilizo como razões de decidir:

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:

Feitas essas considerações, passo à análise das atividades exercidas pela parte autora no caso concreto, nos períodos postulados:

Para a comprovação da atividade especial, foram anexados aos autos os seguintes documentos nos respectivos períodos:

a) 01.02.1983 a 30.06.1991 - Auto Posto Avahi Ltda. - frentista

Para comprovar a especialidade da atividade empreendida no período em estudo, o autor apresentou cópia de sua CTPS (evento 36, PROCADM1, fls. 06/12).

Referido documento aponta a existência de contrato de trabalho celebrado entre o Autor e o Auto Posto Avahi Ltda, estabelecimento do tipo posto de gasolina, sediado no Município de Catanduvas/PR, para exercer a função de "frentista", o qual esteve em vigor de 01.02.1983 a 30.06.1991. Há anotações de alterações de salário e férias lançadas pelo representante da empresa ao longo de todo o período do contrato, bem como anotação da opção pelo FGTS desde a contratação.

A atividade de frentista não está listada no rol dos Anexos dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79; todavia, por haver risco de explosões, caracteriza-se a periculosidade, e, portanto, é possível reconhecer a especialidade do trabalho.

Nesse sentido cito as seguintes ementas do TRF da 4ª Região (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. RUÍDO. LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS. RISCO DE EXPLOSÃO/INCÊNDIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/09. INAPLICABILIDADE. 1. A exposição a ruído acima dos limites de tolerância é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo como especial. 2. A atividade desenvolvida em local onde há o armazenamento de combustíveis e presença de bomba abastecedora deve ser considerada especial em razão da periculosidade inerente à exposição a substâncias inflamáveis, situação em que há risco potencial de explosão e incêndio. 3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à concessão da aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo. 4. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária do débito. (TRF4, APELREEX 0006695-06.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 17/07/2014)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VÍNCULO SEM ANOTAÇÃO EM CTPS. EMPRESA FAMILIAR. FRENTISTA. ATIVIDADE ESPECIAL. BENEFÍCIO DEFERIDO. 1. O tempo de serviço urbano pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, entretanto, não restou comprovado o vínculo empregatício, indo, a prova oral, no sentido de que o labor do autor afigurava-se como comunhão de esforços na empresa familiar. 2 . A atividade desempenhada em posto de combustíveis, quer seja como lavador quer seja como frentista, deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (TRF4, AC 5003954-87.2010.404.7107, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Vânia) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 10/07/2014)

Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou uma situação de perigo. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. Quanto ao tema em debate, assim se posiciona o E. TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PERICULOSIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO REGULAMENTO. SÚMULA N. 198 DO TFR. INTENSIDADE DA EXPOSIÇÃO. 1. A lista de atividades perigosas, insalubres ou penosas prevista nos anexos do LBPS não é taxativa. 2.Embora a atividade desempenhada não esteja expressamente prevista em normas específicas, sua periculosidade é evidente, porquanto realizada em áreas de risco, com sujeição a explosões e incêndios, devendo-se, em conseqüência, reconhecer a especialidade do tempo de serviço do autor. 3. Em se tratando de periculosidade, sua caracterização independe da exposição do segurado durante toda a jornada, como ocorre na insalubridade, na qual ganha importância o tempo em que o organismo se sujeita à presença da nocividade. A exposição regular do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente tipo, que, em ocorrendo, já traz como conseqüência o infortúnio, é suficiente para configuração como especial do respectivo tempo de serviço. (AC n.º 1999.04.01.139079-3, Rel. para Acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU, Seção II, de 27-06-2001) (destaquei).

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROPORCIONAL. ATIVIDADE ESPECIAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ELETRICIDADE . RISCO POTENCIAL. EPI. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ 28-05-98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 28-05-98. LEI 9.711/98. REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA E TEMPO DE SERVIÇO. PREENCHIMENTO ATÉ 16-12-98. DIREITO ADQUIRIDO. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98. RESTRIÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO A DEZEMBRO/98. JUROS MORATÓRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. 1 a 2. Omissis. 3. O agente nocivo eletricidade (acima de 250 volts) tem enquadramento no Decreto nº 53.831/64 até 05-03-97. Após, é necessária a verificação da periculosidade no caso concreto, por meio de perícia judicial, a teor da Súmula 198 do extinto TFR. 4. Em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, não é necessário o requisito permanência, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto. 5 a 11. Omissis. (AC 2003.70.00.011786-1/PR, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, 5ª Turma, DJU 06-7-2005). (destaquei)

Todavia, entendo que o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade só é possível até o advento do Decreto nº 2.172/97 (em 05.03.1997), que revogou os Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 nessa parte, salvo se houver enquadramento em legislação específica, o que não é o caso da atividade de frentista.

Para melhor elucidar a questão, trago à colação a seguinte decisão, proferida pela TNU no julgamento do pedido de uniformização nº 50051617420124047003, em 04.06.2014, que bem retrata o entendimento que compartilho:

ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. ANÁLISE DOS REQUISITOS CONFORME O TEMPO EM QUE PRESTADO O LABOR. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de uniformização interposto pelo autor-recorrente contra acórdão que reformou a sentença e julgou improcedente pedido de enquadramento de atividade especial por exposição à eletricidade com voltagem superior a 250V após a edição do Decreto 2.172/97. O período pleiteado nos autos compreende o interregno de 06/03/1997 a 29/05/2007. 2. O autor sustenta que o acórdão deve ser reformado fixando-se a tese de que é possível o reconhecimento da especialidade do labor em função da exposição à eletricidade em voltagem superior a 250V, como agente nocivo determinante da aposentadoria especial, ou de sua conversão em tempo comum, mesmo para períodos posteriores a 05/03/1997. Nesta linha cita como paradigma julgado oriundo da Turma Recursal do Distrito Federal (2004.34.00.705435-8) e inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça. 3. A divergência encontra-se satisfatoriamente demonstrada. 4. Tenho que no julgamento do PEDILEF 5013630-18.2012.4.04.7001 (Rel. Juiz Federal Gláucio Maciel, j. 07/08/2013), embora se tivesse tratando na ocasião de especialidade por periculosidade decorrente do transporte de combustíveis, o relator fixou determinadas premissas na interpretação da especialidade dos agentes ditos perigosos, premissas com as quais esta magistrada concorda integralmente. 4.1.Por oportuno, transcrevo o voto-ementa apresentado no PEDILEF 5013630-18.2012.4.04.7001, relator Juiz Federal Gláucio Maciel: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTE PERIGO. LEIS 9.032/95 E 9.528/97. NÃO PREVISÃO NO DECRETO 2.172/97. TERMO FINAL: 5-3-1997. EMENDA CONSTITUCIONAL 47/05. DISTINÇÃO ENTRE A CONTAGEM DE TEMPO ESPECIAL PARA O SEGURADO DO REGIME GERAL E O DO SERVIÇO PÚBLICO. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃOPARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recorrente, INSS, pretende a modificação do acórdão que, por maioria, reformando a sentença, julgou procedente o pedido de contagem de tempo especial em período posterior à edição do Decreto 2.172/97, em 5-3-1997, em decorrência de atividade laborativa perigosa, exercida de forma habitual e permanente no transporte de combustíveis (gás liquefeito de petróleo). Foram reconhecidos como tempo de serviço especial os períodos de: 16-9-2002 a 3- 6-2006, 19-6-2006 a 13-4-2007 e 16-4-2007 a 22-1-2010. Sustenta o recorrente que, a partir da vigência do Decreto 2.172/97, a periculosidade não enseja a contagem de tempo especial para fins previdenciários. Indicou os acórdãos paradigmas proferidos no Pedilef 2007.83.00.507212-3 (DJ 24-06-2010), AgRg no REsp 992.150/RS (DJ 17-12-2010) e AgRg no REsp 992.855/SC (DJ 24-11-2008).2. A Lei 9.032/95, ao acrescentar os §§ 4º e 5º ao art. 57 da Lei 8.213/91, modificou a sistemática de aposentadoria com contagem de tempo especial até então existente. A aposentadoria por categoria profissional deixou de existir, prevendo a lei a possibilidade de contagem de tempo especial se o trabalho estivesse sendo exercido sob condições que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Mesmo após a edição da Lei 9.032/95, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 foram mantidos em vigor pelo art. 152 da Lei 8.213/91 (hoje revogado), até que fossem integralmente regulamentados os art. 57 e 58 da referida Lei 8.213/91. A regulamentação só veio ocorrer em 5 de março de 1997, em virtude da edição do Decreto 2.172/97, mas a partir da Lei 9.032/95 passou-se a exigir que o trabalho sujeito a condições prejudiciais à saúde, para fins de ser computado como especial, fosse não ocasional e nem intermitente, devendo ser demonstrada a efetiva exposição a agentes nocivos (§§ 3º e 4º do art. 57 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95). 3. O legislador, ao editar as Lei 9.032/95 e 9.528/97, teve a intenção de reduzir as hipóteses de contagem de tempo especial de trabalho, excluindo o enquadramento profissional e, após o Decreto 2.172/97, o trabalho perigoso. A periculosidade, em regra, deixou de ser agente de risco para a aposentadoria do regime geral de previdência. 4. A retirada do agente periculosidade como ensejador da contagem de tempo especial no regime geral ficou clara com a promulgação da Emenda Constitucional 47/05. Isso porque dita emenda permitiu aos servidores públicos, nos termos de lei complementar, a contagem especial de tempo de trabalho exercido em atividades de risco (inciso II) e sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição). Já para os segurados do regime geral, no entanto, restringiu o direito àqueles segurados que trabalhem de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física (§ 1º do art. 201 da Constituição), nada se referindo aos que atuam sob risco. 5. É bem verdade que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.306.113/SC (DJ 7-3-2013), de que foi relator o Sr. Ministro Herman Benjamin, submetido ao regime de recursos repetitivos, definiu que as atividades nocivas à saúde relacionadas nas normas regulamentadoras são meramente exemplificativas, podendo o caráter especial do trabalho ser reconhecido em outras atividades desde que permanentes, não ocasionais e nem intermitentes. Em conseqüência, considerou o agente eletricidade como suficiente para caracterizar agente nocivo à saúde, deferindo a contagem especial mesmo depois da edição do Decreto 2.172/97. 6. Contudo, deve ser feito o distinguish dessa decisão, haja vista ter tratado de eletricidade, que continha regulamentação específica, prevista na Lei 7.369/85, revogada apenas pela Lei 12.740/12. O que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça é que, não obstante a ausência de previsão constitucional da periculosidade como ensejadora da contagem de tempo de serviço especial no regime geral de previdência após 5-7-2005, data da promulgação da Emenda 47/05, é possível essa contagem pelo risco, desde que haja sua previsão expressa na legislação infraconstitucional. 7. Julgamento de acordo com o art. 46 da Lei 9.099/95. 8.Pedido de uniformização parcialmente provido para, firmando a tese de que não se pode contar tempo especial pelo agente nocivo perigo, após 5-3-1997, quando da edição do Decreto 2.172/97, à exceção daquelas previstas em lei especifica como perigosas, anular o acórdão da turma de origem e devolver os autos para que seja feito novo julgamento dos recursos, tomando por base essa premissa".(sem grifos no original) 4.2. Dessa forma, em relação à periculosidade e com base nas razões de decidir expostas pelo relator no PEDILEF 5013630-18.2012.4.04.7001, tenho que é possível o reconhecimento da especialidade após 05/03/1997 somente quando há legislação específica qualificando o agente como perigoso o que, no caso da eletricidade, existiu somente até a edição da Lei n° 12.740/2012. 5. Incidente conhecido e parcialmente provido para determinar a devolução dos autos à Turma Recursal para adequação do julgado, fixando-se a premissa da possibilidade de reconhecimento da eletricidade em voltagem superior a 250V como agente nocivo para fim de caracterização de tempo especial após 05/03/1997, somente quando há legislação específica qualificando o agente como perigoso o que, no caso da eletricidade, existiu somente até a edição da Lei n° 12.740/2012.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Nacional de Uniformização dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

(PEDILEF 50051617420124047003, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, TNU, DOU 07/07/2014 PÁG. 51/61)

Nesse ponto, lembra-se que a TRU4 firmou o entendimento de que, para período posterior a 05/03/1997, não se presume a periculosidade simplesmente porque a atividade laborativa é exercida em posto de combustíveis, sendo necessária a comprovação de exposição a hidrocarbonetos (nesse sentido: 5000846-33.2013.404.7111, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, juntado aos autos em 04/09/2015).

Portanto, tendo em conta que o contrato de trabalho ora em referência extinguiu-se muito antes do advento do Decreto nº 2.172/97, é possível o reconhecimento da atividade especial desenvolvida pelo autor como frentista no período em referência (01.02.1983 a 30.06.1991).

b) 01.03.1992 a 31.01.1995 - Auto Posto Trepiche Ltda. - frentista

No período postulado o autor trabalhou na função de frentista na empresa Auto Posto Trepiche Ltda., posto de gasolina sediado na BR-277, km 589, no Município de Cascavel/PR, conforme consta de sua CTPS (evento 36, PROCADM1, fls. 06/12). Há anotação de férias concedidas pela empresa no período, assim como a anotação relativa à opção pelo FGTS.

Tratando-se de situação idêntica à verificada no período anteriormente analisado, valho-me dos fundamentos expostos na alínea "a" acima, para reconhecer a atividade especial desenvolvida pelo autor como frentista, no período de 01.03.1992 a 31.01.1995.

c) 14.03.1995 a 08.10.1995 - Auto Posto Vascelai Ltda. - frentista

Além da anotação em CTPS relativa ao período em referência, o Autor instruiu o feito com cópia de PPP (evento 36, PROCADM1, fls. 113/114), que aponta que estava exposto ao agente químico "no contato com combustíveis e óleos lubrificantes". Além disso, conforme ressaltado na alínea "a", a atividade de frentista, apesar de não estar listada no rol dos Anexos dos Decretos nº 53.831/1964 ou 83.080/1979, tem inerente o risco de explosões, caracterizando-se a periculosidade.

Assim, com fundamento no PPP apresentado e nos argumentos já lançados anteriormente, reconheço a atividade especial desenvolvida pelo autor como frentista, no período de 14.03.1995 a 08.10.1995.

d) 01.02.1996 a 15.01.1999 - Auto Posto Trepiche Ltda. - frentista

A CTPS do Autor indica que ele foi readmitido pela empresa Auto Posto Trepiche Ltda., estabelecida em Cascavel/PR, novamente na função de frentista, perdurando a relação de emprego de 01.02.1996 a 15.01.1999 (evento 36, PROCADM1, fl. 6).

Como não veio aos autos qualquer documento capaz de comprovar que o Autor efetivamente estava sujeito a agentes nocivos em seu ambiente de trabalho, com base nos mesmos fundamentos que justificaram a concessão do pedido em relação aos períodos indicados acima, somente é possível o reconhecimento da atividade especial para o período de 01.02.1996 a 05.03.1997, com base na periculosidade do cargo.

Cumpre destacar que, conforme consignado na decisão do evento 50, na hipótese de uma determinada empresa, em atividade, não possuir formulário ou laudo técnico, entendo que cumpre à parte autora tomar as medidas necessárias para que a sua ex-empregadora elabore os referidos documentos, os quais são de sua responsabilidade, não cabendo a este Juízo qualquer atuação neste sentido.

Portanto, no tocante ao período de 06.03.1997 a 15.01.1999 a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a especialidade da atividade.

Assim, reconheço a atividade especial desenvolvida pelo autor como frentista, no período de 01.02.1996 a 05.03.1997.

e) 01.07.1999 a 20.11.2001 e 13.06.2002 a 29.04.2004 - Auto Posto Policicio Ltda. - "frentista" e "frentista noturno"

O Autor apresentou sua CTPS, em que constam contratos de trabalho desenvolvidos com a empresa Auto Posto Policicio Ltda., com sede em Cascavel/PR, de 01.07.1999 a 20.11.2001, na função de "frentista", e de 13.06.2002 a 29.04.2004, na função de "frentista noturno". Ainda, comprovou que a empresa Auto Posto Policicio Ltda. encontra-se baixada (evento 55, CNPJ2).

Pela decisão do evento 60 foi admitida a utilização de prova emprestada relativamente a empresa que não está mais em atividade.

Portanto, para o presente caso, adoto como prova emprestada os documentos relacionados ao labor realizado na empresa Posto Acapulco de Cascavel Ltda, quais sejam PPP e LTCAT (evento 65, PPP2), haja vista a identidade das funções e a proximidade do período.

O Profissiográfico Previdenciário - PPP demonstra a exposição ao fator de risco químico Hidrocarboneto, sem análise quantitativa da exposição. De acordo com o PPP, as atividades do autor consistiam em atender clientes para realização de abastecimento de veículos, efetuar a calibragem de pneus, verificar nível de fluído dos veículos, trocar fluídos dos veículos, efetuar lavagem em para-brisa e faróis dos veículos, realizar a venda de produtos, realizar a limpeza de pátio, bombas e rampas, ou seja, serviços de pista em geral.

Já o laudo apresentado aponta como riscos: ruído de 78 dB e outros químicos: combustíveis, óleos lubrificantes e produtos de limpeza. Ainda, apresenta o inventário dos produtos químicos utilizados, contendo o nome das substâncias ativas de cada um deles.

É ínsito o contato desse trabalhador com hidrocarbonetos aromáticos, o que torna insalubre o labor por exposição a agentes químicos, pois, sabidamente, no procedimento de abastecimento de veículos, há contato direto do trabalhador com os diversos gases emanados de combustíveis, estando sujeito, portanto, à absorção, pelas vias orais, desses vapores nocivos (hidrocarbonetos).

De fato, o frentista manuseia e expõe-se a agentes nocivos à saúde, pois se encontra permanentemente exposto à poeira, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados de carbono constantes da Relação Internacional das Substâncias Nocivas publicada no Regulamento Tipo de Segurança da O.I.T. - tais como: cloreto de metila, tetracloreto de carbono, tricloroetileno, clorofórmio, bromureto de metila, nitro benzeno, gasolina, álcoois, acetona, acetatos, pentano, metano, hexano, sulfureto de carbono, etc, todas consideradas insalubres.

Aliás, no tocante ao agente hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/64, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10, 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).

Nesse sentido:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RETROAÇÃO E REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. FRENTISTA. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A atividade de frentista expõe o trabalhador a agentes nocivos previstos como insalubres nos códigos 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79. 3. Comprovado o exercício de atividades em condições especiais, que devem ser acrescidas ao tempo reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER, observada a prescrição quinquenal. 4. Consectários da condenação fixados de acordo com o entendimento da 5ª e 6ª Turma deste Tribunal. (TRF4, APELREEX 0000282-90.2009.404.7011, Quinta Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 08.3.2012)

Logo, como as atribuições do autor incluíam, rotineiramente, atividades que o expunham ao hidrocarboneto, faz jus a contagem do período de 01.07.1999 a 20.11.2001 e 13.06.2002 a 29.04.2004 como especial.

f) 01/06/2005 a 22/03/2013 - Dal Vesco e Grapegia Ltda. - "frentista"

Além da anotação em CTPS relativa ao período em referência, o autor instruiu o feito com cópia de PPP (evento 1, PPP13), que aponta que estava exposto ao agente químico "no contato com combustíveis e/ou óleos ao abastecer e ao realizar a troca de óleo", além do fator ruído com nível de 76 dB. Corroborando as informações do PPP, o LTCAT (evento 1, LAUDO12, fl. 12) aponta a sujeição a fatores de riscos químicos, dentre os quais o hidrocarboneto e o enxofre, sendo, no caso do primeiro, com exposição habitual e permanente.

Assim, tratando-se de situação idêntica à verificada no período anteriormente analisado, valho-me dos fundamentos expostos na alínea "e" acima, para reconhecer a atividade especial desenvolvida pelo autor como frentista, no período de 01.06.2005 a 22.03.2013.

O argumento recursal do INSS, no sentido de que a atividade de frentista não pode ser considerada especial, já foi refutado em tópicos anteriores deste voto.

Logo, nego provimento ao apelo do INSS.

Aposentadoria Especial

Os requisitos exigidos para a concessão de aposentadoria especial são os seguintes: (a) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, durante o período mínimo de quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme a atividade laborativa; (b) comprovação de efetiva exposição aos agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos) pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício; (c) para fins de carência, comprovação de um mínimo de 15 anos de contribuição (180 contribuições mensais), nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou período menor se a filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS) foi anterior a 24/07/91, conforme tabela do art. 142 Lei nº 8.213/91.

Contagem do tempo de serviço/contribuição e carência

Mantido o reconhecimento dos períodos especiais, conservo a sentença quanto ao exame dos requisitos para concessão do benefício em apreço:

Desta forma, nos períodos de 01/02/1983 a 30/06/1991, 01/03/1992 a 31/01/1995, 14/03/1995 a 08/10/1995, 01/02/1996 a 05/03/1997, 01/07/1999 a 20/11/2001, 13/06/2002 a 29/04/2004 e 01/06/2005 a 22/03/2013, faz jus o demandante à sua contagem como tempo especial.

Procedendo ao somatório, o tempo de serviço especial reconhecido totaliza 25 (vinte e cinco) anos e 01 (um) mês.

Desta feita, a parte autora faz jus à concessão do benefício da aposentadoria especial desde o requerimento administrativo.

Conclusão

Existe direito ao benefício em questão, pois a parte autora conta com tempo de contribuição suficiente para o preenchimento do primeiro requisito necessário à concessão do benefício de aposentadoria especial, pois comprova 25 anos e 1 mês de atividade especial. Além disso, preencheu a carência exigida pelo art. 142 da Lei 8.213/91, correspondente a 180 meses de contribuição.

Destarte, a pretensão deve ser acolhida a fim de que o benefício de aposentadoria especial seja concedido à parte autora desde a Data de Entrada do Requerimento - DER (art. 57, §2º c/c 49, I, 'b', da Lei 8.213/91).

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no Tema 810, RE 870.947, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (EDs rejeitados na íntegra sem modulação dos efeitos, julgamento concluído em 03.10.2019), e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 905, REsp. 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 , item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios de sucumbência são devidos pelo INSS, em regra, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Confirmada a sentença e improvido o apelo, observa-se que o Juízo de origem fixou os honorários nos percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, os quais, por conta da sucumbência na fase recursal, são majorados em 50% sobre o valor apurado em cada faixa, de modo que, sobre a primeira faixa, são majorados de 10% para 15%, e assim proporcionalmente se a liquidação apurar valores sobre as faixas mais elevadas.

Sem recurso das partes, porém, mantenho a sentença no tópico em que distribuiu deste modo os honorários advocatícios de sucumbência:

Dada a sucumbência recíproca, mas não equivalente, fixo honorários advocatícios no percentual mínimo de de cada faixa estipulada pelo art. 85, §3°, do NCPC, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o art. 85, §5º, do NCPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula nº 111, STJ; Súmula nº 76, TRF4). O INSS deverá arcar com 70% do valor e o autor com 30%, considerando que decaiu do pedido de averbação do tempo de serviço rural.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício, é determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001578275v3 e do código CRC 206eac99.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 21/2/2020, às 14:50:21

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:04.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5008144-69.2014.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ANTONIO ALVES (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. Atividade especial. agentes nocivos. reconhecimento. frentista.

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Até 28.4.1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; a contar de 06.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível reconhecer como especial a atividade de frentista, ainda que não prevista expressamente nos decretos regulamentadores, seja pela nocividade da exposição a hidrocarbonetos aromáticos, seja pela periculosidade decorrente das substâncias inflamáveis, quando comprovada a exposição do trabalhador aos agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho.

Demonstrado o preenchimento dos requisitos, o segurado tem direito à concessão da aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal.

Determinada a imediata implantação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 18 de fevereiro de 2020.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001578276v3 e do código CRC 0d762971.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Data e Hora: 21/2/2020, às 14:50:21

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:04.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/02/2020

Apelação Cível Nº 5008144-69.2014.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: JOSE ANTONIO ALVES (AUTOR)

ADVOGADO: JALCEMIR DE OLIVEIRA BUENO (OAB PR031193)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:40:04.