PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E AGENTES BIOLÓGICOS. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPIS...

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a ruídos em níveis superiores ao limite legal de tolerância e a agentes biológicos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)

5. Até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99.

6. Se a prova pericial, realizada na empresa constata a existência de agentes nocivos em data posterior ao labor, razão não há para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem na época da prestação do serviço, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

7. Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

10. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte.

11. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, extinguir o feito, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 16-01-1986 a 31-10-1989 e de 01-08-1990 a 28-04-1995, por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por LEONISE BORTOLINI PERIN contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, desde 30-10-2009 (DER), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 02-02-1981 a 29-03-1985, 18-06-1985 a 13-01-1986, 16-01-1986 a 31-10-1989, 25-10-2000 a 07-03-2001, 01-08-1990 a 25-10-1999, 06-02-2001 a 22-06-2001, 02-07-2001 a 07-02-2002, 01-08-2002 a 02-12-2005 e 01-05-2006 a 01-10-2009. Requer, subsidiariamente, que o tempo de serviço especial prestado após a data do requerimento administrativo seja considerado para concessão da aposentadoria, a ser concedida desde a data em que completados 25 anos de tempo de serviço.

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a falta de interesse de agir e julgou extinto o feito sem resolução do mérito quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial posterior à DER. No mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a reconhecer e averbar como tempo de atividade especial os períodos de: 02/02/1981 a 29/03/1985, de 18/06/1985 a 13/01/1986, de 29/04/1995 a 25/10/1999, de 25/10/2000 a 07/03/2001, de 06/02/2001 a 22/06/2001, de 02/07/2001 a 07/02/2002 e de 01/05/2006 a 01/10/2009. Considerando a sucumbência mínima da parte autora, condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, fixados em 10% do valor da causa. Feito isento de custas (Evento 71- SENT1).

O INSS apela sustentando, preliminarmente, a prescrição quinquenal. Defende a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial por meio de laudo extemporâneo ou produzido por empresa em que o segurado não trabalhou. Argumenta que as atividades do contribuinte individual somente podem ser reconhecidas como especial até a Lei nº 9.032/95 e por categoria profissional. Defende o afastamento da especialidade pela utilização de EPIs eficazes. Afirma que para o reconhecimento da especialidade por agente biológico é necessário que a exposição seja inerente ao exercício da profissão, de forma habitual e permanente (Evento 75- Apelação1).

A parte autora apela, requerendo, preliminarmente, o afastamento da preliminar de falta de interesse de agir em relação ao período posterior à DER. Postula, em preliminar de cerceamento de defesa, a baixa origem para produção de prova pericial requerida em agravo retido (Evento 64). Requer o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida no período de 01/08/2002 a 02/12/2005 por exposição a agentes biológicos, ao argumento de que os EPIs não eram eficazes, de que não há prova da entrega dos equipamentos e do controle da utilização. Postula a concessão de aposentadoria especial desde a DER ou desde a data em que implementadas as condições à aposentação (Evento 77- REC1).

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

Observo que o tempo de serviço especial de 16-01-1986 a 31-10-1989 e 01-08-1990 a 28-04-1995 já foi reconhecido administrativamente, conforme demonstra o Resumo de Documentos para Cálculo do Tempo de Contribuição do Evento 1- Procadm8, fl. 09. Desse modo, não tem a parte autora interesse de agir no que diz com o seu reconhecimento. Sendo carente de ação no ponto, cabível, nesse limite, a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos que dispõe o art. 485, inciso VI, do NCPC.

Quanto ao pedido de reconhecimento de tempo especial desenvolvido após à DER, verifico que se confunde com a análise do mérito da ação, motivo pelo qual será analisado posteriormente.

Não procedem as alegações da parte autora com relação ao cerceamento de defesa, em vista do indeferimento da produção de prova pericial. Nos termos do art. 370 do Novo CPC, como já previa o CPC/1973 no art. 130, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a produção de outras.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02-02-1981 a 29-03-1985, 18-06-1985 a 13-01-1986, 29-04-1995 a 25-10-1999, 25-10-2000 a 07-03-2001, 06-02-2001 a 22-06-2001, 02-07-2001 a 07-02-2002, 01-08-2002 a 02-12-2005, e 01-05-2006 a 01-10-2009;

- à consequente concessão de aposentadoria especial, a contar da DER;

- à utilização de EPIs eficazes;

- à comprovação da natureza especial da atividade por meio de laudo por similaridade;

- à comprovação da natureza especial da atividade por meio de laudo por extemporâneo;

- à comprovação de exposição habitual e permanente ao agente biológico para reconhecimento da natureza especial;

- à possibilidade de reconhecimento da atividade especial desenvolvida após à DER.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvado o agente nocivo ruído, em relação ao qual é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 02.02.1981 a 29.03.1985.

Empresa: Móveis Sandrini Ltda.

Atividade/função: Auxiliar de Marcenaria.

Agentes nocivos: níveis de ruído de 94 dB e 104dB.

Prova: DSS-8030 (evento 1, PROCADM8, fl. 32) e laudo técnico (evento 1, PROCADM8, fls. 33/42 e PROCADM9, fls. 01/03).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 18.06.1985 a 13.01.1986.

Empresa: Isabela S/A Produtos Alimentícios.

Atividade/função: Auxiliar de embalagem no setor de biscoito.

Agentes nocivos: níveis de ruído de 80,72 dB.

Prova: Formulário (evento 1, PROCADM9, p. 4) e Laudo (evento 1, PROCADM9, pp. 5/9).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 29.04.1995 a 25.10.1999.

Empresa: Lumifluor S/A Indústria e Comércio.

Atividade/função: Enfermeira no setor de enfermaria.

Agente nocivo: agentes biológicos.

Prova: DSS-8030 (evento 1, PROCADM9, p. 16) e Laudo (evento 51).

Enquadramento legal: item 1.3.2 (germes infecciosos ou parasitários humanos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, item 1.3.4 (doentes ou materiais infecto-contagiantes) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79, item 3.0.1 (microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: o DSS- 8030 afirma que a parte autora trabalhava no atendimento aos funcionários, realizando curativos. O laudo técnico formulado pela empresa demonstra que a autora estava exposta aos agentes biológicos, que manipulava seringas descartáveis e realizava curativos. O agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 25.10.2000 a 07.03.2001.

Empresa: Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini.

Atividade/função: Auxiliar de enfermagem.

Agentes nocivos: vírus, bactérias biológicas e doenças infecto-contagiantes.

Prova: DSS 8030 (evento 1, PROCADM9, p. 17) e Laudo (evento 45 - Procadm3)

Enquadramento legal: microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: item 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 06.02.2001 a 22.06.2001 e 02.07.2001 a 07.02.2002.

Empresa: Distribuidora de Medicamentos Trevisam Ltda. (06.02.2001 a 22.06.2001) e Clínica de Vacinação MM Trevisan Ltda. (02.07.2001 a 07.02.2002).

Atividade/função: Auxiliar de enfermagem.

Agente nocivo: vírus, bactérias biológicas e doenças infecto-contagiantes.

Prova: DSS-8030 (evento 1, PROCADM9, fls. 21 e 23) e laudo (Evento 45- Procadm3).

Enquadramento legal: microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: item 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.

Assim, não há óbice ao reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos em que utilizado laudo por similaridade para verificação da exposição aos agentes nocivos.

Os formulários DSS-8030 apontam que nos períodos a autora desempenhava funções de auxiliar de enfermagem aplicando vacinas. Considerando que as empresas não estão mais ativas (evento 1 - Procadm9, fl. 20 e 22), bem como que a autora desempenhava a mesma função realizada na empresa Sociedade Dr. Bartholomeu Tacchini, cabível a utilização do laudo técnico emprestado (Evento 45- Procadm3) para a verificação da especialidade. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença neste ponto.

Período: 01.08.2002 a 02.12.2005.

Empresa: Associação Hospital Beneficente São Roque.

Atividade/função: Auxiliar de enfermagem.

Agente nocivo: vírus, bactérias biológicas e doenças infecto-contagiantes.

Prova: DSS-8030 (evento 1, PROCADM9, fls. 24 a 28) e laudo (evento 45 - Procadm2).

Enquadramento legal: microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: item 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: o conjunto probatório evidencia que nas atividades realizadas como auxiliar de enfermagem junto à Associação Hospital Beneficente São Roque, a parte autora esteve exposta aos agentes nocivos biológicos, pois mantinha contato com pacientes com diversas patologias, inclusive infecto-contagiosas. É de ressaltar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Por outro lado, registro que o fornecimento de EPIs, arrolados no DSS-8030 e no laudo fornecido pelo hospital, não tem o condão de afastar o risco de contaminação por doenças infecciosas, também transmitidas por vias aéreas. Luva de procedimentos, máscara facial e óculos de segurança são equipamentos padronizados em relação aos profissionais da saúde. Todavia, não há prova da eliminação do risco de contaminação pelo uso desses equipamentos. E para a contaminação por agentes biológicos basta um único contato. Portanto, afasto os argumentos da sentença no sentido que a parte autora estava completamente protegida de contaminação pelo uso de EPIs, reconhecendo a natureza especial do labor e acrescendo o intervalo de 01.08.2002 a 02.12.2005 aos períodos já computados pelo juízo de origem.

Período: 01.05.2006 a 01.10.2009.

Empresa: Cooperativa Mista dos Trabalhadores Autônomos do Alto Uruguai Ltda-Comtau.

Atividade/função: Técnica de Enfermagem.

Agente nocivo: vírus, bactérias biológicas e doenças infecto-contagiantes.

Prova: DSS8030 (evento 1, PROCADM9, p. 29) e laudos técnicos (evento 51, evento 45 - Procadm2 e Procadm3).

Enquadramento legal: microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas: item 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: O DSS8030 juntado aos autos afirma que a autora realizava o atendimento de pacientes (curativos, vacinas, higienização) junto à Secretaria de Saúde do Município de Bento Gonçalves, estando exposta aos agentes nocivos de forma habitual e permanente. Considerando as atividades descritas nos formulários, bem como os laudos juntados referentes a outras empresas em que a autora desempenhava a mesma atividade, possível constatar a exposição aos agentes nocivos. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

Assim, não há óbice ao reconhecimento da especialidade das atividades nos períodos postulados.

Em seu recurso de apelação, o INSS defende que não é possível reconhecer a atividade especial de contribuinte individual, porquanto não colabora para o financiamento da aposentadoria especial.

A lei, entretanto, não nega ao contribuinte individual a possibilidade de obter aposentadoria especial, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.

Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara ao estabelecer que será devida, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como é sabido, a categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.

A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que decorre, como visto, de expressa disposição da lei de benefícios.

Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.

A Seguridade Social, ademais, como dispõe a Constituição, será financiada com recursos que não provêm especificamente de contribuições sobre as remunerações, mas também e em larga medida, de toda a sociedade e de contribuições das empresas sobre outras bases imponíveis. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade.

Quanto ao uso de EPIs, a mera referência no PPP ao fornecimento de protetores auriculares, luvas e cremes não tem o condão de afastar a nocividade da atividade.

Quanto ao ruído, nem mesmo a comprovação da redução da intensidade da exposição aos limites normativos de tolerância, pelo uso do equipamento protetivo, é capaz de neutralizar as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, dele, para o ouvido interno (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Cabe citar, ainda, o julgamento do STF a respeito da matéria, ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno, quando restou assentado que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Quanto aos agentes biológicos, conforme afirmado anteriormente, não restou comprovada a eliminação de risco de contaminação por doenças infecciosas pela utilização de EPIs nos períodos que a autora postula o reconhecimento da atividade especial.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Em conclusão, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 02.02.1981 a 29.03.1985, 18.06.1985 a 13.01.1986, 29.04.1995 a 25.10.1999, 25.10.2000 a 07.03.2001, 08.03.2001 a 22.06.2001, 02.07.2001 a 07.02.2002, 01.08.2002 a 02.12.2005 e 01.05.2006 a 01.10.2009.

Conquanto reconhecida a especialidade dos períodos de 06.02.2001 a 22.06.2001 e 25.10.2000 a 07.03.2001, deve se observar que o período de 06.02.2001 a 07.03.2001, comum aos dois períodos, será computado apenas uma vez para fins de verificação do tempo de serviço para concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (30.10.2009):

a) tempo especial reconhecido administrativamente: 8 anos, 6 meses e 14 dias (Evento 1- Procadm8, fls. 4/5);

b) tempo especial reconhecido nesta ação: 17 anos e 02 meses e 28 dias.

Total de tempo de serviço especial na DER: 25 anos, 09 meses e 12 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2009 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 168 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1- Procadm8, fls. 1/10).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas, desde então.

Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (30.10.2009) e o ajuizamento da demanda (07.04.2010), não incide a prescrição quinquenal no caso.

Prejudicado o pedido de reconhecimento da atividade especial em relação ao período posterior à DER, pois concedida a aposentadoria especial a contar dessa data.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do apelo da parte autora, alterada a sentença para reconhecer a especialidade da atividade no período de 01.08.2002 a 02.12.2005 e condenar o INSS a conceder-lhe o benefício de aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo.

Desprovidos o apelo do INSS, a remessa oficial e o agravo retido da parte autora.

Ante o exposto, voto por extinguir o feito, sem exame do mérito, quanto ao pedido de reconhecimento do tempo de serviço de 16-01-1986 a 31-10-1989 e de 01-08-1990 a 28-04-1995, por falta de interesse de agir, com base no artigo 485, VI, do NCPC, negar provimento ao agravo retido, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao recurso da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/05/2016, na seqüência 234, disponibilizada no DE de 25/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EXTINGUIR O FEITO, SEM EXAME DO MÉRITO, QUANTO AO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO DE 16-01-1986 A 31-10-1989 E DE 01-08-1990 A 28-04-1995, POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR, COM BASE NO ARTIGO 485, VI, DO NCPC, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.