PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO DESDE A PRIMEIRA DER. POSSIBILIDADE. TRF4. 0000148-13.2015.4.04.9999...

É irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no segundo requerimento administrativo, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação. Não há que se confundir o direito com a prova respectiva.

Considerando os dois períodos reconhecidos como especiais pelo INSS no segundo requerimento administrativo, verifica-se que já na primeira DER (26/01/2010) o autor possuía direito ao benefício, devendo ser pagas as parcelas desde então.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de ofício, fixar os critérios de correção monetária e juros conforme decisão do STF no Tema 810, não conhecer o recurso do INSS e remessa oficial no que toca ao período especial de 02/02/2004 a 08/09/2009, dar provimento à apelação do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS (99/106) e pelo autor (108/112) contra sentença, publicada em 28/07/2014, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela parte autora na inicial, nos seguintes termos (92/97):

O INSS argumenta que: a) o período de 02/02/04 a 08/09/09 não pode ser reconhecido como especial, tendo em vista que a exposição a ruído não era habitual e permanente; b) os documentos informam que houve uso de EPI que neutralizou os agentes nocivos; c) não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/91, não se podendo conceder o benefício sem a correspondente fonte de custeio.

O autor "pugna pela reforma da sentença para estender a eficácia do ato administrativo proferido pelo INSS na DER do processo habilitado pela segunda vez em 21.06.2011 para aquele com DER em 26.01.2010 e calcular a RMI apurando na memória do cálculo os salários de benefícios vertidos para o RGPS até a competência anterior à DER de 26.01.2010".

Foram apresentadas contrarrazões (108/112).

É o relatório.

Conheço da remessa necessária, visto que sua dispensa apenas tem lugar quando a sentença líquida veicular condenação não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos (STJ, Súmula nº 490, EREsp nº 600.596, Corte Especial, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ 23/11/2009).

Saliente-se, por oportuno, que não incide o limite de 1.000 (mil) salários mínimos previsto no art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC, porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

À luz de uma perspectiva constitucional de processo, a qual promove uma mudança de paradigma dos institutos que regem a matéria, tenho que as prerrogativas conferidas à Fazenda Pública devem se harmonizar com os demais valores protegidos na Carta Magna, tais como a garantia ao efetivo acesso à justiça, a celeridade e a igualdade.

No caso dos autos, não é possível permitir que o INSS rediscuta os fundamentos da decisão em sede de apelo, quando na esfera administrativa, promoveu o reconhecimento jurídico do pedido de tempo especial em questão, conforme se verifica do resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (fls. 85/87).

Incontrovertido o trabalho especial do autor no referido período, esvaindo-se então a razão para análise da prova quanto a este tempo, pois destituído de resistência.

Há de se prestigiar, no caso em tela, a preclusão lógica, que na lição de Fredie Didier Júnior e Leonardo Carneiro da Cunha (in Curso de Processo Civil, vol. 3, 5ª ed. Salvador: Podivm, 2008, p. 52), consiste na perda de um direito ou faculdade processual por quem tenha realizado atividade incompatível com o respectivo exercício, e que constitui regra que diz respeito ao princípio da confiança, que orienta a lealdade processual (proibição do venire contra factum proprium). (grifei)

Nesse sentido vem sendo a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso do INSS e da remessa oficial no ponto.

No caso dos autos, a autarquia ré reconheceu como de atividade especial os períodos reclamados na inicial. A controvérsia reside no termo inicial para o reconhecimento do benefício, uma vez que o autor protocolizou dois pedidos administrativos, um com DER de 26/01/2010 e outro com DER em 22/07/2011, sendo-lhe deferida a aposentadoria especial apenas na segunda oportunidade (fl. 83).

No que se refere ao período compreendido entre 15/01/1987 a14/01/1993 o magistrado a quo teceu as seguintes considerações:

Com a devida vênia, tal entendimento não deve prevalecer.

A tal respeito, é de se dizer que mesmo que o segurado não tenha formulado na via administrativa pedido expresso para reconhecimento do tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

Houve, portanto, descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que tipo de atividade profissional era desempenhada, a fim de verificar se suscetível de enquadramento como labor especial.

Assim, para o presente caso, é irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no segundo requerimento administrativo, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação. Não há que se confundir o direito com a prova respectiva.

Dessarte, considerando os dois períodos em questão, postulados na inicial, reconhecidos pelo INSS no segundo requerimento administrativo, verifica-se que já na primeira DER (26/01/2010) o autor possuía direito ao benefício, devendo serem pagas as parcelas desde então.

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.

A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

- Recurso do INSS e remessa oficial não conhecidos no que toca ao período especial de 02/02/2004 a 08/09/2009, face à ocorrência de reconhecimento do pedido no curso do processo administrativo;

- O período compreendido entre 15/01/1987 a 14/01/1993 deve ser reconhecido como especial desde a primeira DER. É irrelevante o fato de a parte demandante apenas haver logrado comprovar de forma plena o exercício de atividade especial no segundo requerimento administrativo, porquanto o direito já se incorporara ao seu patrimônio jurídico na data do implemento das condições necessárias à inativação. Não há que se confundir o direito com a prova respectiva.

- considerando os dois períodos em questão, reconhecidos pelo INSS no segundo requerimento administrativo, verifica-se que já na primeira DER (26/01/2010) o autor possuía direito ao benefício, devendo serem pagas as parcelas desde então.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/10/2017, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 02/10/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFÍCIO, FIXAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS CONFORME DECISÃO DO STF NO TEMA 810, NÃO CONHECER O RECURSO DO INSS E REMESSA OFICIAL NO QUE TOCA AO PERÍODO ESPECIAL DE 02/02/2004 A 08/09/2009, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.